CA Nancy, 5e ch. com., 9 mars 2022, n° 21/01544

EXPOSÉ DU LITIGE

La société EBTP a pour activité l'exploitation de carrières, l'extraction de pierres de construction, de calcaire industriel, l'extraction, le broyage et le concassage des pierres calcaires, le transport des matériaux ainsi que leur négoce.

Monsieur Daniel C. a fait l'acquisition, en date du 13 juin 2013, de 13.500 parts sociales de la société EBTP pour un montant total de 486.000 euros. Il détient 30,08 % du capital social de la société EBTP.

Monsieur C. a intégré le Comité de Direction de la société EBTP.

Estimant à la lecture du projet de procès-verbal de la réunion du comité de direction du 18 septembre 2020 qu'il n'était pas fidèle à la réalité des débats, Monsieur Daniel C. a adressé un courrier en deux exemplaires, datés du 20 novembre 2020, invitant Monsieur L., Président de la Société EBTP, à répondre à sept séries de questions au visa des dispositions de l'article L.225-231 du Code de Commerce.

Considérant que les réponses apportées à ses questions étaient insuffisantes, Monsieur C. a fait assigner par acte d'huissier de justice délivré le 26 janvier 2021 la société EBTP devant le Tribunal de Commerce de Bar-Le-Duc afin d'obtenir, sous le visa de l'article L.225-231 du Code de Commerce, la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur les opérations de gestion visées au sein des 7 séries de questions posées.

Par ordonnance de référé en date du 08 juin 2021, le Président du Tribunal de Commerce a fait droit à la demande d'expertise et désigné Monsieur M..

La SAS EBTP a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 18 juin 2021.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 17 septembre 2021, la SAS EBTP demande à la Cour de :

Vu les dispositions de l'article L225-31 du Code de commerce,

- prononcer l'irrecevabilité de Monsieur C. en ses prétentions,

- infirmer l'ordonnance entreprise,

- débouter Monsieur C. de ses prétentions,

Subsidiairement,

- juger Monsieur C. mal fondé en ses prétentions,

- infirmer l'ordonnance entreprise,

- débouter Monsieur C. de ses prétentions,

- condamner Monsieur C. au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner le même aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions déposées par la voie électronique le 30 novembre 2021, Monsieur Daniel C. demande à la Cour de :

A titre principal,

- prononcer la caducité de la déclaration d'appel de la société EBTP au regard des dispositions stipulées par les articles 905, 905-2 alinéa 1 et 911 du Code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

- dire et juger Monsieur Daniel C. bien fondé en ses demandes, fins et conclusions,

Y faisant droit,

-confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé prononcée le 8 juin 2021 par Madame le Président du Tribunal de Commerce de Bar-Le-Duc ;

Y ajoutant dans tous les cas,

- condamner la société EBTP à payer à Monsieur Daniel C. une somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre des frais de justice exposés en cause d'appel, outre les complets dépens de première instance et d'appel comprenant notamment les frais et honoraires de la mission d'expertise ordonnée,

- débouter la société EBTP du bénéfice de ses moyens contraires aux présentes écritures et de l'ensemble de ses demandes poursuivies à l'encontre de Monsieur Daniel C., à titre principal, frais et accessoires.

La Cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties aux écritures susvisées conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 janvier 2022.

MOTIFS

Sur la caducité de la déclaration d'appel

Monsieur C. fait valoir en premier lieu qu'en notifiant ses écritures en date du 17 septembre 2021, soit 2 mois et 29 jours après sa déclaration d'appel d'une ordonnance de référé relevant de la procédure de bref délai, la société EBTP n'a pas respecté les dispositions des article 905 et 905-2 du Code de procédure civile entraînant la caducité de sa déclaration d'appel.

Aux termes de l'article 905 du Code de procédure civile, le président de la chambre saisie, d'office ou à la demande d'une partie, fixe les jours et heures auxquels l'affaire sera appelée à bref délai au jour indiqué, lorsque l'appel (') 2° est relatif à une ordonnance de référé.

Il en résulte que lorsque l'appel est relatif à une ordonnance de référé, l'instruction à bref délai s'applique de plein droit.

Il résulte ensuite de l'article 905-2 et 911 du Code de procédure civile qu'à peine de caducité de la déclaration d'appel, l'appelant doit au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la réception de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai remettre ses conclusions au greffe et les notifier à l'avocat de l'intimé.

En l'espèce, l'avis de fixation à bref délai n'a pas été délivré par le greffe et le délai précité n'a donc pas commencé à courir. La société EBTP a donc déposé par voie électronique ses conclusions alors même que le délai prévu n'avait pas commencé à courir. Il s'ensuit que la demande de caducité de la déclaration d'appel de la société doit être rejetée.

Sur l'irrecevabilité de la demande formée par Monsieur C.

Aux termes de l'article L 225-231 du code de commerce, la demande portant questions écrites doit être adressée au Président du conseil d'administration ou au directoire.

La société EBTP fait donc valoir que la demande d'informations n'a pas été adressée à la société PL Finances, qui, seule, est Présidente d'EBTP, mais à Monsieur L.. Or, le représentant légal d'une personne morale n'est pas la personne morale elle-même; le Président d'une SAS détenant un mandat n'exerçant pas le mandat en son nom.

En l'espèce, Monsieur C. a adressé deux lettres le 20 novembre 2020 à Monsieur le Président de la société EBTP, Philippe L. et à M. le Président de la société EBTP.

Il n'est pas contesté que la société PL Finances est présidente de la société EBTP, Monsieur L. agissant désormais ainsi que le mentionnent les procès-verbaux des assemblées générales en qualité de représentant de la société PL Finances, présidente de la société.

Monsieur L. agit donc en qualité de représentant de la société, Présidente du comité de direction de la société EBTP. Sur l'extrait Kbis à jour au 02 mars 2021 communiqué aux débats, M. Philippe L. est d'ailleurs désigné comme Président. Le premier juge doit en conséquence être approuvé en ce qu'il a retenu que M. C. avait pris soin d'adresser sa lettre à M. L., étant observé que la deuxième lettre complétant les questions est rattachée à la première.

Dans ces conditions, l'irrecevabilité soulevée sera rejetée.

Sur le bien-fondé de l'expertise de gestion :

L'article L. 225-231 dispose qu' « une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi qu'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (...) S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société ».

Ainsi, l'associé qui demande l'expertise de gestion doit justifier de présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées de nature à compromettre l'intérêt social. La demande d'expertise de gestion doit permettre de répondre à des questions précises sur des opérations de gestion déterminées et non sur l'ensemble de la gestion de la société. Une opération de gestion est une décision émanant d'un organe de gestion de la société, soit les dirigeants, à l'exclusion des décisions relevant de la compétence des assemblées générales.

L'article R. 225-163 indique, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020, que l'expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dans les conditions prévues à l'article L. 225-231, est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant en référé, après que le greffier ait convoqué le président du conseil d'administration ou du directoire à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Il en résulte que le référé prévu par les articles L. 225-321 et R. 225-163 du code de commerce, nécessite, à peine d'irrecevabilité de la demande, que la condition tenant à la détention d'un certain pourcentage du capital soit réunie; qu'une demande de communication ait été faite et soit restée sans aucune réponse ou sans réponse satisfaisante dans le délai d'un mois; que l'existence d'une opération susceptible d'irrégularité soit caractérisée, avec une menace pour l'intérêt social.

Il convient également de rappeler que l'expertise de gestion prévue par l'article L. 225- 231 du code de commerce susvisé est une mesure dérogatoire aux règles de fonctionnement d'une société, permettant d'imposer une analyse de ce fonctionnement par un tiers à la société, de sorte que les textes qui prévoient la possibilité du recours à une telle expertise sont d'interprétation stricte.

Le juge doit d'abord effectuer une analyse des questions posées par écrit et des réponses apportées par les organes de gestion avant de juger de l'utilité et du sérieux de la demande en fonction des informations déjà en possession des actionnaires. Doit être en premier lieu recherché si les éléments communiqués en réponse aux questions écrites posées par un actionnaire minoritaire présentent ou non un caractère satisfaisant. En second lieu, il convient d'apprécier le caractère utile de la demande d'expertise de gestion, laquelle ne peut être ordonnée qu'en présence de présomptions d'irrégularité des opérations de gestion, lesquelles doivent être suffisamment déterminées, ou d'un risque d'atteinte à l'intérêt social. Ainsi, le juge n'a pas à apprécier la pertinence des choix économiques et financiers adoptés par les dirigeants de la société en cause mais uniquement vérifier si l'acte de gestion litigieux présente des suspicions d'irrégularités et constitue un possible danger pour son intérêt social.

Enfin, aux termes de l'article 9 du Code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

En l'espèce, il n'est pas contesté que M. C. a qualité à agir puisqu'il justifie détenir plus de 5 % du capital de la société et avoir interrogé avec M. Daniel A. préalablement le dirigeant de la société quant à sa gestion.

Ils critiquent plus précisément la gestion de la société EBTP sur sept points qu'il convient d'examiner successivement. Toutefois eu égard à la formulation des questions privilégiées dans les courriers, il convient de les reprendre en totalité.

1re question : Transfert de 556 actions fin 2013 de M. Eric A. à PL Finances

Pour quelles raisons n'avez-vous pas respecté les dispositions de l'article 12 des statuts en dissimulant le transfert à la collectivité des associés ?

Selon M. C., il est apparu que l'opération de cession de parts sociales d'un associé de la société EBTP a été réalisée sans que soit respecté l'exercice d'un éventuel droit de préemption des autres associés, en violation des dispositions de l'article 12 des statuts de la société EBTP. Cette opération n'aurait pas été portée à la connaissance des associés puisque M . C. indique ne l'avoir découvert qu'en 2020.

La société EBTP conclut au contraire au rejet de l'examen de cette première question au motif qu'une cession de parts sociales ne serait pas un acte de gestion relevant de la compétence des dirigeants sociaux. Elle souligne que contrairement à ses allégations, M. C. en a été avisé dès lors que M. A. ne figurait plus parmi les associés dès la réunion de l'assemblée générale en 2014.

Dans une réponse adressée le 7 janvier 2019 à M. C. et M. G., la société EBTP confirmait à cet effet le rachat des actions de M. Eric A. aux motifs que celui-ci était en période de divorce et avait besoin de récupérer ses fonds très rapidement, soit 20.000 euros correspondant à sa mise, aucun calcul de valorisation de part n'ayant été fait ni même de calcul de dividendes au prorata du temps resté au capital de la société

Toutefois, selon les dispositions de l'article 12 -7ème alinéa des statuts, le Président doit dans un délai de 8 jours, à compter de la notification au Comité de Direction du projet de cession, notifier lui-même ce projet aux autres associés, individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception.

Par courrier en date du 15 octobre 2020 adressé à M. C., la société EBTP reconnaissait qu'en sa qualité d'associé, et en application des dispositions de l'article 12 des statuts, celui-ci disposait d'un droit de préemption sur le rachat des titres de Monsieur Éric A. au prorata et qu'« effectivement, dans l'urgence, ce droit n'a pas été respecté ».

Pour autant, la réponse apportée par la société sur l'absence de notification aux associés, ne peut être jugée suffisante, l'absence du nom de M. A. parmi les associés lors des réunions des assemblées générales ou l'urgence ne permettant pas de connaître les motifs ayant conduit le dirigeant à écarter les dispositions statutaires.

Il ressort au contraire des éléments versés aux débats que l'absence de notification dans les termes de statuts prise par le dirigeant au détriment du droit des associés doit s'analyser en une opération de gestion relevant de la procédure d'expertise de gestion de l'article L. 225-231 du code de commerce. L'absence de notification de cette opération de transfert d'actions appartenant à Monsieur Eric A. au profit de la société PL Finance constitue une irrégularité certaine permettant, ainsi que le souligne M. C., la prise de décision au détriment des autres associés.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, Monsieur C. établit le caractère sérieux de sa demande d'expertise de gestion sur l'absence de notification de l'acte de cession en raison de présomptions d'irrégularités suffisamment caractérisées et de l'atteinte susceptible d'avoir été portée par cette opération à l'intérêt social de la société EBTP.

2e question : Acquisition de la pelle hydraulique de marque « Komatsu »

Pourquoi nous avoir caché cet achat au mépris des statuts ?

Ne pensez-vous pas que cette pelle susceptible d'extraire 600000 tonnes par an est trop performante pour vos besoins et par conséquence trop chère ?

J'ai remarqué qu'un dumper sur 2 était en état de fonctionnement et le deuxième en panne. Depuis combien de temps ? et avez-vous programmé sa remise en état ?

En l'espèce, la société a procédé à l'acquisition d'une pelle hydraulique pour un coût de 330.000 euros HT. Au-delà du mérite de cet engin notamment au regard de sa capacité d'extraction, la question posée se rapporte également à l'absence de respect des statuts. En effet, selon les dispositions de l'article 20.2 des statuts de la société EBTP, une dépense d'investissement supérieure à 70.000 euros doit être soumis au vote du comité de direction.

Selon M. C., cette opération de gestion déterminée apparaît contraire à l'intérêt social de la société EBTP puisque ce matériel est surdimensionné au regard des tonnages d'extraction réalisés et trop coûteux compte tenu de la situation financière de l'entreprise.

La société EBTP conteste cette analyse en affirmant que cette acquisition serait parfaitement adaptée à ses besoins compte tenu des caractéristiques et de la performance de l'engin. Elle reconnait que l'autorisation d'achat n'a pas été demandée conformément aux statuts mais que cependant il n'y a pas matière non plus à expertise, les faits étant constitués et connus. Elle verse le contrat de crédit-bail qui fait état de loyer mensuel de 5168 euros, le prix global s'élevant TTC à 396 000 euros ainsi que la fiche technique de l'engin.

Toutefois, il ressort des statuts que cette acquisition aurait dû être préalablement soumise au vote du comité de direction au regard de l'importance du prix d'acquisition pouvant avoir un impact sur la santé financière de la société.

Il est constant que la société EBTP ne rapporte pas la preuve d'avoir soumis cette acquisition au vote du comité de direction et d'avoir plus globalement respecté les règles fixées dès l'assemble générale du 23 juillet 2010 n'autorisant pas le gérant à contracter des emprunts sans y être autorisé par une décision des autres associés. Si elle communique force détail sur la pelle hydraulique et sa capacité, elle ne donne aucune explication suffisante sur les motifs qui ont présidé à son choix de ne pas rechercher l'approbation du comité de direction et d'engager un crédit-bail de nature à impacter les ressources de la société alors que le commissaire aux comptes relevait en juillet 2019 un fonds de roulement dégradé avec un passif exigible excédant l'actif réalisable. Répondant au commissaire aux comptes le 1er juillet 2019, la société EBTP indiquait d'ailleurs à cet égard avoir demandé à l'organisme de financement de diminuer les loyers à hauteur de 30 % pendant 6 mois avec report en fin de contrat pour alléger la charge mensuelle.

Cette décision prise en violation de statuts justifie l'expertise de gestion en ce qu'elle constitue un risque sérieux d'atteinte à l'intérêt social de la société. La question sera toutefois limitée à l'acquisition de la pelle hydraulique, M. C. ne donnant aucune explication au soutien de sa demande liée à la panne rencontrée par le « dumper », cette demande ne se rattachant pas à un acte de gestion précisément identifié.

3e question : Contrat d'assistance et de prestations de service PL Finances et EBTP

Pouvez- vous nous expliquer les créances d'EPTB envers GTC, GGC et PL Finances ?

Comme nous l'avons constaté à l'AG du 22 octobre 2020, le contrat d'animation et de services de 2010 n'a pas été porté à la connaissance des investisseurs. Confirmez-vous ces propos qui ont été exprimés à l'assemblée ?

Pouvez-vous préciser et justifier les actions commerciales engagées ainsi que les résultats ?

Il ressort des pièces produites que la société EBTP a signé le 11 octobre 2010 un contrat d'assistance et de prestations de services par l'effet duquel la société PL Finances se voyait confier une mission d'assistance et de conseils dans la mise en oeuvre de la politique financière et de la gestion administrative et comptable, dans la mise en oeuvre de la politique commerciale et de production, dans la mise en oeuvre de la politique sociale, ce moyennant une rémunération par la société EBTP à concurrence de 23 % du montant global des frais réels annuels hors taxes effectivement constaté, hors frais financiers majorés d'un taux de marge de 8 %.

M. C. conteste avoir été informé, lors de son acquisition des parts sociales de la société EBTP en 2013 de l'existence de ce contrat et de ses stipulations.

La société EBTP lui répondait le 15 octobre 2020 que le contrat existait au profit de l'ensemble des filiales de PL Finances depuis le 11 octobre 2010 et à effet du 1er octobre 2010 et ce depuis l'acquisition intervenue le 23 juillet 2010 des parts sociales de la SARL EBTP par la société PL Finances, holding animatrice. Ce contrat a été modifié successivement le 10 septembre 2015 et le 16 mars 2018 et la rémunération de la société EBTP a été ramenée à 22% du montant global des frais réels annuels hors taxes et hors frais financiers de la société PL Finances. La société EBTP indique encore que cette convention a fait l'objet d'un rapport spécial sur les conventions réglementées et soumis à l'approbation des associés dès l'entrée au capital en 2013 ainsi qu'en atteste le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire du 30 juin 2014 à laquelle M. C. a participé.

Il sera par ailleurs relevé que lors de la réunion du comité de direction du 10 septembre 2015 à laquelle M. C. a assisté, la troisième décision adoptée à l'unanimité des voix portait spécifiquement sur l'autorisation de conclure ce contrat. Cette question a été de nouveau abordée lors de la réunion du comité de direction du 1er juin 2018 à laquelle M. C. a participé. En effet, selon les termes du procès-verbal dressé à cette occasion, il est rappelé l'autorisation donnée par le comité de direction du 10 septembre 2015 pour la conclusion avec la société PL Finances d'un contrat d'animation et de prestations de services en date du 10 septembre 2015 à effet au 1er septembre 2015, les prestations attendues et la rémunération.

M. C. estime pour sa part que cette réponse ne peut être jugée satisfaisante.

Toutefois, si le sujet de la signature de ce contrat est bien un acte de gestion, la remise du contrat à la date d'acquisition des parts ou par la suite à l'associé ne peut être analysée de la même manière. Au surplus, la demande en désignation d'un expert ne peut avoir pour objectif de remettre en cause des décisions prises par le comité de direction ou l'assemblée générale et ce alors qu'elles n'ont pas été contestées. Enfin, il est nécessaire que le demandeur à l'expertise démontre l'existence d'une présomption d'irrégularité des opérations contestées et que l'irrégularité constitue une menace pour l'intérêt social.

En l'espèce, M. C. n'apporte aucun élément probant permettant d'étayer ses affirmations quant à la menace que constituerait l'absence de transmission du contrat à la date de son acquisition de parts ou ultérieurement et au caractère anormal de cette absence d'information, et ce alors même qu'il a eu toute connaissance de l'existence de ce contrat et y a donné son accord lors de la réunion du comité de direction. Le contrat est par ailleurs transmis dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, M. C. n'apporte aucun élément permettant d'appréhender la seconde partie de sa question relative à l'absence de communication de ce contrat aux investisseurs conduisant la Cour à l'écarter du champ de l'expertise.

S'agissant de la sous-question se rapportant aux créances d'EBTP envers GTC, GGC et PL Finances, elle sera abordée avec la question n° 5 relative aux délais de paiement.

4e question : Renouvellement du permis d'exploitation de la carrière

L'autorisation actuelle se termine ce 30 mars 2012. EBTP nous dit avoir engagé une demande de prolongation, pour quelle durée et sous quelles conditions ?

Y a-t-il des limites annuelles d'extraction ?

Quand pensez-vous avoir une réponse de la préfecture ?

Pouvez-vous nous fournir copie de votre demande ?

Monsieur C. ainsi que M. G. ont réclamé communication de documents, la société EBTP allant jusqu'à évoquer dans ses écritures que les démarches de M. C. seraient de nature à entraver l'obtention de l'autorisation d'exploitation de la carrière. Outre cette absence de communication patente au comité de direction ou de mésentente entre associés compte tenu de la situation de l'entreprise, force est de constater qu'est produit l'arrêté en date du 18 mai 2021 émanant du Préfet de la Meuse prolongeant pour un an l'autorisation d'exploiter la carrière à ciel ouvert de matériaux calcaires sur les territoires des communes d'Ippécourt et de Julvécourt octroyée à la société EBTP et ce à compter du 26 mars 2021. La lecture de cet arrêté confirme que la demande a été certes présentée 23 avril 2021 mais que la situation a été régularisée à compter du 26 mars 2021, date d'expiration du précédent permis.

Au vu des éléments de réponse apportés à cette question qui seront jugés satisfaisants et faute d'autre démonstration sur la menace pesant sur l'intérêt social ou des présomptions d'irrégularités selon les règles exigées et rappelées ci-dessus, il n'y pas lieu de faire droit à la demande d'expertise sur ce chef de demande.

5e question : Délais de paiement entre les sociétés du groupe financier

Pourquoi accorder des délais de paiement à JCETP dont le gérant à ma connaissance est l'oncle de Mme Peggy L., l'épouse de M. Philippe L. ?

Dans votre courrier du 15 octobre 2020 point 3 comptes de la SAS EBTP il est indiqué à tort que mon droit d'information en ma qualité de membre du comité de direction relèverait des dispositions de l'article 20 des statuts alors que l'article 19 se rapporte au comité de direction. Etes-vous d'accord ?

Pouvez-vous m'expliquer et me justifier pour quelles raisons dans le document balance fournisseur 2019, EBTP est redevable de 203 870 euros à PL Finances, de 133 040 euros à GTC et 109 954 à GGC ? Je rappelle les termes de votre réponse du 15 octobre 2020 par LR/AR : « même si ces délais de paiement sont plus longs que ceux accordés à d'autres clients, il faut constater que les sociétés GGC et GTC en leur qualité de fournisseur d'EBTP lui font profiter des mêmes délais ».

complétées dans la seconde lettre par les questions suivantes :

Pouvez-vous me préciser le montant de l'abandon partiel de créance et indiquer où il figure au sein des comptes ?

Vos clients GTC et GGC ont-ils été informés par écrit de la qualité médiocre desdits matériaux ?

A quel prix EBTP a vendu ces matériaux à GTC et GGC ?

M. C. précise avoir sollicité des éléments d'information au travers de la communication de la balance fournisseurs de la société EBTP faisant valoir qu'il en résulte tout à la fois que la société EBTP serait redevable de sommes importantes envers la société PL Finances (203.870 euros) mais également envers d'autres structures au sein desquelles M. L. exerce des responsabilités de dirigeant (GTC et GGC), ce à concurrence des sommes respectives de 105.954 euros et de 133.040 euros, outre l'existence de délais de paiement accordés auxdites sociétés GTC et GGC.

M. C. indique n'avoir pu obtenir d'élément d'information justifiant les délais de paiement anormalement longs accordés auxdites sociétés, l'absence de justification des délais ainsi que la situation particulièrement confuse résultant de l'examen de la balance fournisseurs de la société EBTP. Aucune réponse ne lui a été d'avantage apportée sur le montant de « l'abandon partiel de créance avec clause de retour à meilleure fortune de la dette due à la société PL Finances au titre de ses prestations d'animation et de services », outre l'indication de cet abandon au sein des comptes de la société EBTP.

Pour autant, la société EBTP a, en s'appuyant sur les grands livres tiers des sociétés, précisé les points suivants :

Au 31 décembre 2020 :

- GTC a réglé 57 675,75 euros de plus que les 1 171 194,70 euros facturés pour aider financièrement EBTP ;

- GTC loue du matériel à EBTP (comme le dumper car EBTP n'en a pas') qui alimente l'installation, GTC facture les transports de livraisons de matériaux aux clients (EBTP n'a pas de semis), GTC facture du matériel mini-pelle pour nettoyer autour de l'installation. A ce titre EBTP doit 347 589,71 euros à GTC. C'est GTC qui soutient EBTP ;

- GGC a réglé 21 205,20 euros en plus des 87 000 euros facturés ;

- GGC a loué du matériel à EBTP, comme une grue PPM pour démonter l'ancienne installation et lever le trommel lors de la mise en conformité de l'installation et des prestations de maçonnerie pour faire les plots d'assise de l'installation, pour un montant total dû par EBTP de 108 205.20 euros ;

- EBTP n'a payé que 87 000 euros. GGC fait donc crédit à EBTP de 21 205.20 euros.

Au vu de ce qui précède, il sera retenu que la société EBTP n'a pas apporté des réponses suffisantes aux questions posées par M. C.. Surabondamment, la société EBTP ne répond pas à la question posée par M. C. relative à l'abandon partielle de créance avec « le retour de meilleure fortune » de la dette due à la société PL Finances ainsi que sur les délais de paiement accordés. Elle n'a à cet égard apporté aucune réponse à la question des délais de paiement accordé à une société tierce JCEP dont le gérant est l'oncle de l'épouse de M. L. étant observé que celui-ci exerce des responsabilités de dirigeant des sociétés PL Finances, GTC et CGC.

Cette confusion entre les intérêts personnels du dirigeant de la société EBTP et ceux de société tierce ou entre les intérêts du dirigeant et ceux d'autres sociétés au sein desquelles il exerce des fonctions de responsabilité est de nature à présumer d'une irrégularité susceptible de menacer l'intérêt social de l'entreprise. Il en est de même des délais de paiement accordés aux sociétés CGC, GGC et PL Finances.

En revanche, si l'absence de communication aux associés des orientations prises par la société ou un différend sur l'interprétation des statuts ne fait pas obstacle à la demande d'expertise de gestion, encore est- il nécessaire que le demandeur à l'expertise démontre l'existence d'une présomption d'irrégularité des opérations contestées quant à son droit d'information, à l'information par écrit des sociétés GTC et GGC de la qualité médiocre des matériaux ou du prix auquel les matériaux ont été vendus à ces sociétés. Il doit également démontrer que l'irrégularité constitue une menace pour l'intérêt social. En l'espèce, M. C. n'apporte aucun élément probant permettant d'étayer ses affirmations quant au caractère anormal des opérations effectuées et à la menace pesant sur la société.

Ces sous-questions seront en conséquence écartées du champ de l'expertise.

6e question : Valorisation du stock de 940 000 euros au bilan et de 935 000 euros au bilan 2018:

Pourquoi annoncer en 2017 un stock de 228 980 tonnes alors que le métré de stock est de 113 140 m 3 à une densité de 1,6 tonne au m3 soit 181 024 tonnes au lieu de 228 980 t. Votre stock au bilan est surestimé de 228980-181024= 47 956 T à 4 euros soit 191 824. Comme selon les dires de votre responsable carrière ces stocks n'ont pas bougé depuis 2017, la surestimation sur 3 bilans seraient de 3x191824=575472 euros. Confirmez-vous mes propos ?

Quelle est la densité des agrégats foisonnés ?

Il sera retenu à la lecture des questions tout à la fois générales et spécifiques que la demande de communication sur la densité « des agrégats foisonnés » ne relève pas en l'absence de démonstration pertinente par M. C. ou de formulation plus précise de ses questions d'une opération de gestion déterminée de nature à compromettre l'intérêt social ; l'absence de réponse à une question n'étant pas le seul critère justifiant une demande d'expertise.

Toutefois, les contradictions relevées sur le métré du stock depuis 2017 en dépit du métré réalisé par le cabinet M. en 2019 font apparaître une possible surestimation du stock sur laquelle la société EBTP n'apporte pas de réponses suffisantes. De telles indications sont de nature à se répercuter sur la situation financière de l'entreprise et à porter atteinte à son intérêt social.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, M. C. établit le caractère sérieux de sa demande d'expertise de gestion sur la valorisation du stock en raison de présomptions d'irrégularités et de l'atteinte susceptible d'avoir été portée à l'intérêt social de la société EBTP.

7e question : Valorisation des stériles

Confirmez-vous une intervention de Technacom fin décembre et pour quelles raisons ?

Pouvez-vous me fournir le devis de Technacom de 768 250 euros ?

En 2019, vous avez vendu pour 736 000 euros un tonnage de 98 676 t soit un prix moyen de 7,46 euros la tonne. Vous m'affirmez à plusieurs reprises que sans augmenter les dépenses de matériel et de salariés, vous êtes certain de produire et vendre 300000 tonnes par an, soit un chiffre d'affaires de 1 800 000 euros au lieu de 736 000 euros. Pourquoi n'adoptez-vous pas cette stratégie. Vous vous refusez à baisser les prix.

Monsieur C. indique avoir annexé à ses courriers une fiche détaillée dont il résulte des défauts de diligence dans la mise en place d'une installation de lavage et de criblage des matériaux extraits, des anomalies multiples se rapportant aux travaux de remise en état de l'installation de lavage des agrégats ainsi que d'importants contretemps au regard desquels le Commissaire aux Comptes a transmis un message d'alerte au Président en date du 11 juin 2019.

En réponse, la société EBTP fait valoir que le graphique des tonnages démontre au contraire que la valorisation des stériles porte ses fruits et que nonobstant la situation sanitaire en 2020 les tonnages sont en progression et fournit le détail des prix de vente.

Etant rappelé que la cour n'a pas à juger dans le cadre du présent litige de l'opportunité et de la pertinence du choix fait par la société EBTP, force est de constater que M. C. n'allègue d'aucun élément tendant à établir l'existence de présomption d'irrégularités concernant l'intervention de la société Technacom chargé de la remise en état de l'installation de lavage, le bilan prévisionnel avancé par la société ou la stratégie commerciale choisie, étant observé qu'il est démontré que M. C. a été informé des résultats de la procédure engagée envers la société P., initialement choisie pour effectuer les travaux.

Il n'y a en conséquence pas lieu d'ordonner une expertise de gestion sur ces chefs de demande.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, la décision sera partiellement réformée et il sera fait droit à la demande d'expertise mais dans la stricte limite des conditions de l'article L. 225-231 qui excluent les mesures qui sont étrangères à la gestion de la société, celles qui ne sont pas de nature à nuire à l'intérêt social à défaut de démonstration pertinente par M. C. et celles dont il peut valablement se convaincre.

Ainsi, il sera confié à l'expert la mission de :

1re question : Transfert de 556 actions fin 2013 de M. Eric A. à PL Finances

1. Pour quelles raisons le gérant de la société EBTP n'a pas respecté les dispositions de l'article 12 des statuts en « dissimulant » le transfert à la collectivité des associés ?

2e question : Acquisition de la pelle hydraulique de marque « Komatsu »

1. Pourquoi avoir caché cet achat au mépris des statuts ?

2. Cette pelle susceptible d'extraire 600 000 tonnes par an est-elle trop performante pour les besoins de la société et par conséquent trop chère ?

3e question : Délais de paiement entre les sociétés du groupe financier

1. Pourquoi accorder des délais de paiement à JCETP dont le gérant est à la connaissance de M. C. l'oncle de Mme Peggy L., l'épouse de M. Philippe L. ?

2. Pour quelles raisons dans le document balance fournisseur 2019, EBTP est redevable de 203 870 euros à PL Finances, de 133 040 euros à GTC et 109 954 à GGC ? Je rappelle les termes de votre réponse du 15 octobre 2020 par LR/AR : « même si ces délais de paiement sont plus longs que ceux accordés à d'autres clients, il faut constater que les sociétés GGC et GTC en leur qualité de fournisseur d'EBTP lui font profiter des mêmes délais ».

3. La société peut-elle préciser le montant de l'abandon partiel de créance et indiquer où il figure au sein des comptes ?

4e question : Valorisation du stock de 940 000 euros au bilan et de 935 000 euros au bilan 2018:

1. Pourquoi annoncer en 2017 un stock de 228 980 tonnes alors que le métré de stock est de 113 140 m 3 à une densité de 1,6 tonne au m3 soit 181 024 tonnes au lieu de 228 980 t. Le stock au bilan serait surestimé de 228980-181024= 47 956 T à 4 euros soit 191 824. Comme selon les dires du responsable carrière ces stocks n'ont pas bougé depuis 2017, la surestimation sur 3 bilans serait de 3x191824=575472 euros.

Il apparaît équitable eu égard à l'issue du litige que la société EBTP soit condamnée à verser à Monsieur C. la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera également condamnée à supporter les dépens et débouté de ses demandes. .

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,

Déclare l'appel interjeté par la S.A.S EBTP recevable ;

Déboute la S.AS. EBTP de sa demande d'irrecevabilité ;

Confirme l'ordonnance en date du 8 juin 2021 rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Bar le Duc en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a fixé pour mission à l'expert d'examiner chacun des thèmes et séries de questions développés par M. Daniel C. au sein des courriers recommandés du 16 et 20 novembre 2020 ;

Dit que l'expert devra examiner les thèmes et séries de questions suivantes :

1re question : Transfert de 556 actions fin 2013 de M. Eric A. à PL Finances

1. Pour quelles raisons le gérant de la société EBTP n'a pas respecté les dispositions de l'article 12 des statuts en dissimulant le transfert à la collectivité des associés ?

2e question : Acquisition de la pelle hydraulique de marque « Komatsu »

1. Pourquoi avoir caché cet achat au mépris des statuts ?

2. Cette pelle susceptible d'extraire 600 000 tonnes par an est t-elle trop performante pour les besoins de la société et par conséquent trop chère ?

3e question : Délais de paiement entre les sociétés du groupe financier

1. Pourquoi accorder des délais de paiement à JCETP dont le gérant est à la connaissance de M. C. l'oncle de Mme Peggy L., l'épouse de M. Philippe L. ?

2. Pour quelles raisons dans le document balance fournisseur 2019, EBTP est redevable de 203 870 euros à PL Finances, de 133 040 euros à GTC et 109 954 à GGC ' Monsieur C. rappelle les termes de la réponse de la société EBTP du 15 octobre 2020 par LR/AR : « même si ces délais de paiement sont plus longs que ceux accordés à d'autres clients, il faut constater que les sociétés GGC et GTC en leur qualité de fournisseur d'EBTP lui font profiter des mêmes délais ».

3. La société peut-elle préciser le montant de l'abandon partiel de créance et indiquer où il figure au sein des comptes ?

4e question : Valorisation du stock de 940 000 euros au bilan et de 935 000 euros au bilan 2018:

1. Pourquoi annoncer en 2017 un stock de 228 980 tonnes alors que le métré de stock est de 113 140 m 3 à une densité de 1,6 tonne au m3 soit 181 024 tonnes au lieu de 228 980 t. Le stock au bilan serait surestimé de 228980-181024= 47 956 T à 4 euros soit 191 824. Comme selon les dires du responsable carrière ces stocks n'ont pas bougé depuis 2017, la surestimation sur 3 bilans serait de 3x191824=575472 euros.

Condamne la S.AS. EBTP à payer à Monsieur Daniel C. la somme de 2500 € (deux mille cinq cents euros) sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la S.AS. EBTP aux dépens.