CA Lyon, 8e ch., 18 juin 2013, n° 12/05065

En 1985, monsieur Gérard BERROD a créé la SA GERARD BERROD, entreprise de collecte de déchets ménagers dans le département de l'AIN ; des cessions de parts sociales sont intervenues dès 2005 alors même que la société souhaitait étendre son territoire d'intervention et monsieur BERROD a démissionné de ses fonctions de président en novembre 2009 au profit de monsieur Michel PRENDLELOUP, la dénomination sociale de la société devenant alors LBDI.

Un conflit a alors opposé les deux intéressés et par jugement du 15 avril 2011, le tribunal de commerce de BOURG-EN-BRESSE a débouté monsieur BERROD de sa demande en annulation des cessions d'actions et assemblées générales du 7 décembre 2009.

Plusieurs assemblées générales ordinaire et extraordinaire ont été organisées au cours de l'année 2010 et par exploit du 17 août 2010, monsieur BERROD a assigné monsieur PRENDLELOUP en référé devant le président du tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE, aux fins que soit ordonnée une expertise des comptes de la société LBDI, que soient ordonnées toutes mesures provisoires visant à faire cesser les préjudices économiques subis par elle et, éventuellement, que soit nommé un mandataire aux lieu et place de monsieur PRENDLELOUP.

Par ordonnance de référé du 4 octobre 2010, le président du tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE a fait droit à la demande d'expertise de monsieur Gérard BERROD et a nommé la SELARL AJ PARTENAIRES (mandataire judiciaire) en qualité d'expert de gestion.

Le 20 septembre 2010, monsieur Michel PRENDLELOUP a adressé à monsieur Gérard BERROD une proposition de cession des titres de la société LBDI à la société SITAMOS mais saisi à l'initiative de monsieur BERROD, le président du tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE a fait droit par ordonnance du 25 octobre 2010, à la demande d'ajournement de la mesure.

En novembre et décembre 2010, monsieur PRENDLELOUP a convoqué monsieur BERROD à deux assemblées générales extraordinaires des 27 novembre et 20 décembre 2010 ayant pour ordre du jour la vente du fonds de commerce de la société LBDI à une société SITAMOS puis une société QUINSON FONLUPT.

Par exploit d'huissier du 16 mai 2012, monsieur Gérard BERROD a assigné la SAS LBDI aux fins de désignation d'un expert en application des articles L. 225-231 et R 225-163 du code de commerce.

Par ordonnance de référé en date du 18 juin 2012, le président du tribunal de commerce de BOURG-EN-BRESSE a, constatant que le demandeur ne justifiait pas d'un intérêt à agir au motif de ce qu'une expertise de gestion avait déjà été ordonnée par ordonnance du 4 octobre 2010, sur les mêmes bases légales, pour les mêmes cause et objet, débouté monsieur BERROD de l'intégralité de ses demandes.

Par arrêt du 18 septembre 2012, la cour d'appel de LYON saisie de l'appel contre l'ordonnance de référé rendue le 4 octobre 2010, a déclaré monsieur BERROD irrecevable en sa demande après avoir demandé aux parties de s'expliquer sur les conséquences de la saisine du juge des référés aux lieu et place du juge statuant en la forme des référés.

Vu les dernières conclusions signifiées le 28 septembre 2012 par Monsieur BERROD Gérard, appelant selon déclaration du 4 juillet 2012, lequel conclut à l'annulation de l'ordonnance du 18 juin 2012 au motif de ce que la décision n'a pas été rendue au fond et en la forme des référés, le juge ayant méconnu ainsi ses pouvoirs et l'étendue de sa saisine et sollicite l'organisation d'une expertise de gestion dans le cadre de laquelle l'expert devra notamment répondre aux questions écrites posées les 13 juillet et 24 septembre 2010, 12 janvier, 5 mai et 16 juin 2011,

Vu les dernières conclusions signifiées le 26 novembre 2012 par la SAS LBDI qui demande à la cour de :

A titre principal :

- constater que monsieur BERROD ne cite aucun texte à l'appui de sa demande d'annulation de l'ordonnance rendue par le tribunal de commerce de BOURG-EN-BRESSE le18 juin 2012,

Par conséquent,

- déclarer irrecevable la demande d'annulation de monsieur BERROD de ladite ordonnance,

- constater l'existence d'une fin de non recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de monsieur BERROD,

Par conséquent,

- déclarer irrecevable l'action de monsieur BERROD,

A titre subsidiaire :

- constater que les questions de monsieur Gérard BERROD étaient d'ordre général et ne démontraient aucune présomption d'irrégularité affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminée, et qu'au contraire, la réponse à ces questions ont permis de souligner les fautes de gestion du demandeur à l'expertise,

- constater que monsieur Gérard BERROD a demandé cette expertise dans le seul but d'entraver le bon fonctionnement de la société et de nuire à monsieur Michel PRENDLELOUP,

Par conséquent,

- rejeter la demande d'expertise formée par monsieur Gérard BERROD,

En tout état de cause :

- condamner monsieur Gérard BERROD aux dépens et à payer à la société LBDI la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions au fond signifiées le 22 mars 2013 par monsieur Gérard BERROD,

Vu les pièces nouvelles communiquées par monsieur Gérard BERROD le 22 mars 2013,

Vu l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 décembre 2012 prononçant la clôture de l'instruction le 25 mars 2013 et fixant la date des plaidoiries au 16 avril suivant,

Vu le courrier adressé le 2 avril 2013 par le conseiller de la mise en état au conseil de la SAS LBDI, refusant toute révocation de l'ordonnance de clôture,

Vu les conclusions signifiées le 5 avril 2013 par la SAS LBDI, tendant d'une part au rejet des conclusions n°2 et 3 signifiées le 22 mars 2013 et des pièces nouvelles communiquées le même jour par monsieur Gérard BERROD et concluant au fond d'autre part.

MOTIFS ET DECISION

I) Sur la demande de rejet des conclusions et pièces nouvelles :

Lors de l'audience de mise en état qui s'est tenue le 17 décembre 2012, monsieur BERROD a sollicité un décalage de la clôture pour déposer de nouvelles conclusions.

Sa demande a été acceptée et l'appelant a obtenu un décalage de la clôture au lundi 25 mars 2013.

Alors qu'il disposait d'un délai de quatre mois pour établir ses nouvelles conclusions, l'appelant a notifié des conclusions n°2 et 3 ainsi que cinq nouvelles pièces le vendredi 22 mars 2013 après-midi, soit le vendredi précédent la clôture fixée au lundi suivant.

Aucun élément sérieux ne justifie ce retard à conclure et communiquer de nouvelles pièces juste avant le prononcé de la clôture, circonstance privant l'intimé d'un débat contradictoire.

Il convient en conséquence de rejeter les conclusions n°2 et 3 signifiées par monsieur BERROD le 22 mars 2013 et d'écarter les pièces nouvelles n°99 à 103 communiquées le même jour.

II) Sur la demande d'expertise :

- Sur la nullité de l'ordonnance de référé du 18 juin 2012 :

Monsieur BERROD soutient que le président du tribunal de commerce, saisi en la forme des référés, devait rendre un jugement au fond et non une ordonnance par nature provisoire ; que l'ordonnance sera donc annulée et par application de l'article 561 du code de procédure civile, la cour statuera sur sa demande.

La SAS LBDI rétorque qu'aucune nullité ne saurait être prononcée sans texte, monsieur BERROD ne visant aucune base légale à l'appui de sa demande.

L'article 492-1 du code de procédure civile créé par décret n°2011-1043 du 1er septembre 2011, prévoit que 'A moins qu'il en soit disposé autrement, lorsqu'il est prévu que le juge statue comme en matière de référé ou en la forme des référés, la demande est formée, instruite et jugée dans les conditions suivantes :

1° Il est fait application des articles 485 à 487 et 490,

2° Le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche,

3° L'ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement.'

La décision rendue le 18 juin 2012 sous la forme d'une ordonnance ne souffre donc d'aucune irrégularité de ce chef ; la demande en nullité ne peut donc qu'être rejetée.

- Sur le défaut d'intérêt à agir de monsieur BERROD :

La SAS LBDI soutient que l'intérêt à agir de monsieur BERROD doit s'apprécier à l'époque de l'acte introductif d'instance du 16 mai 2012 ; elle explique qu'à cette date, alors même que la cour d'appel n'avait pas encore statué pour déclarer sa demande d'expertise de gestion irrecevable, il existait déjà une instance pendante devant la cour d'appel de LYON (n° RG 10/07258) dans le cadre de laquelle monsieur BERROD réclamait une expertise de gestion sur le même fondement juridique.

Elle ajoute que ces deux instances visaient les mêmes faits, à savoir le reproche à l'encontre de monsieur PRENDLELOUP d'une « gestion inquiétante et opaque » pour la même période, les bases légales, les circonstances de la cause et l'objet de la demande, à savoir l'instauration d'une expertise de gestion de la société LBDI, étant identiques.

Monsieur BERROD n'apporte aucune explication spécifique en réponse de ce chef.

L'intérêt au succès ou au rejet d'une prétention au sens des dispositions de l'article 31 du code de procédure civile, s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice.

En l'espèce l'assignation qui forme la demande présentée par monsieur BERROD est datée du 16 mai 2012, initiant une instance contre la SAS LBDI afin de réclamer une expertise de gestion sur le fondement des articles L225-231 et suivants du code de commerce.

À cette même date, il existait déjà une instance pendante devant la cour d'appel de LYON dans le cadre de laquelle monsieur BERROD réclamait une expertise de gestion sur le même fondement juridique.

La lecture comparative de l'assignation du 17 août 2010 ayant donné lieu à l'ordonnance de référé du 4 octobre suivant faisant droit à la demande de monsieur BERROD en nommant un expert en application de l'article L225-231 du code de commerce et de l'acte introductif d'instance du 16 mai 2012 permet de constater que les bases légales, les circonstances de la cause et l'objet de la demande, à savoir l'instauration d'une expertise de gestion de la société LBDI, sont identiques.

Il s'avère cependant que réformant la décision du premier juge ayant fait droit à la demande d'expertise de gestion, par arrêt du 18 septembre 2012, la cour d'appel de LYON a déclaré monsieur BERROD irrecevable en sa demande au motif qu'il avait saisi le juge des référés aux lieu et place du juge statuant en la forme des référés.

L'arrêt d'appel s'est ainsi substitué de façon rétroactive à la décision du premier juge et il en résulte que l'intérêt à agir de monsieur BERROD lors de l'introduction de son assignation du 16 mai 2012, a réapparu par l'effet de l'arrêt du 18 septembre 2012 qui a déclaré irrecevable sa demande en expertise de gestion, laquelle n'est donc censée n'avoir jamais été ordonnée.

Il convient en conséquence de déclarer monsieur BERROD recevable en sa demande.

- Sur le bien fondé de la demande d'expertise :

Monsieur BERROD soutient que corrélativement à la multiplication des réunions et assemblées générales convoquées à l'initiative de monsieur PRENDLELOUP, ce dernier, qui exerce depuis le 29 novembre 2009 les fonctions de président de la société, poursuit une gestion inquiétante qui engendre, depuis sa prise de pouvoir, des pertes considérables, alors même que le climat social s'est dégradé à tel point que de nombreux salariés de la société LBDI souhaitent le retour de monsieur Gérard BERROD en qualité de président.

Il ajoute que la circonstance qu'il n'ait jamais eu de réponse aux questions écrites qu'il a posées à monsieur PRENDLELOUP, soit à l'occasion des AGE d'approbation des comptes de la société, soit à l'occasion des ventes de cession de fonds de commerce envisagées et qui, nécessairement, entraînaient l'arrêt de l'activité de la société, justifie à elle seule sa demande d'expertise afin que soit respecté le droit d'information de l'actionnaire et que l'opportunité des décisions prises par monsieur PRENDLELOUP soit appréciée à l'aune de l'intérêt social de la société.

La SAS LBDI soutient en réponse que le demandeur à l'expertise de gestion ne fournit aucun élément pouvant faire présumer que les opérations sont irrégulières ou contraires à l'intérêt social, sa demande devant donc être rejetée alors même que l'absence éventuelle de réponse n'a pas d'incidence dans la mesure où l'intéressé dispose des informations suffisantes ; elle ajoute que la réponse aux questions d'ordre général de monsieur Gérard BERROD fait ressortir en réalité une mauvaise gestion de la société au moment où celui-ci était président, monsieur Michel PRENDLELOUP ayant à plusieurs reprises tenté de redresser la situation de la société en dépit des graves erreurs de gestion de son ancien dirigeant.

L'intimée expose encore que monsieur Gérard BERROD a la volonté manifeste de déstabiliser l'entreprise en faisant pression auprès du personnel et en multipliant les procédures.

Aux termes des articles L 225-231 du code de commerce applicable aux sociétés anonymes : 'Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, [...] peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrô1e au sens de l'article L.233-3. [...]

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.[...]

S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.

Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à l'autorité des marchés financiers. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.'

Les dispositions de l'article L225-231 du code de commerce sont applicables aux SAS conformément aux prévisions de l'article L 227-1 alinéa 1er du code de commerce.

Par ailleurs, l'article R225-163 du même code prévoit que 'l'expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dans les conditions prévues à l'article L225-231, est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, après que le greffier a convoqué le président du conseil d'administration ou du directoire à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

La qualité d'actionnaire de monsieur BERROD représentant au moins 5 % du capital social de la SAS LBDI n'est pas discutée en l'espèce.

Il ressort de l'ensemble des documents produits au dossier que :

- un conflit oppose monsieur PRENDLELOUP qui occupe depuis le 29 novembre 2009 les fonctions de président de la SAS GERARD BERROD devenue LBDI à monsieur Gérard BERROD, ancien dirigeant de l'entreprise devenu simple actionnaire,

- la SAS LBDI a connu une situation financière difficile dès l'exercice 2010, enregistrant de façon nouvelle, une perte importante,

- des contrats de marché publics ont été perdus,

- le fonds de commerce de la SAS LBDI a été cédé à une société LBDI ENVIRONNEMENT selon acte du 1er mars 2011 pour une somme de 750.000 € à laquelle doit être ajoutée celle de 1.250.000 € représentant la vente du contrat de crédit bail lié au fonds de commerce, alors même que le prix annoncé lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 décembre 2010 portait sur une somme globale de 2.000.000 €.

- huit assemblées générales ordinaires ou extraordinaires ont été réunies dans le but d'informer les actionnaires de la gestion de la SAS LBDI entre le 13 mars 2010 et le 20 décembre suivant.

La lecture des questions écrites posées par monsieur BERROD les 13 juillet et 24 septembre 2010, 12 janvier, 5 mai et 16 juin 2011 permet de constater que ce dernier critique la gestion globale de la société dans tous les domaines (chiffre d'affaires, taux de marge, charges, choix des activités, projets, projet de cession, provisions pour risque et charge, politique sociale).

Il ressort des procès-verbaux dressés à l'issue des assemblées générales ordinaires ou extraordinaires que l'intéressé était présent à ces dernières et a ainsi pu prendre connaissance des informations qui y étaient apportées.

L'ensemble de ces éléments ne permet pas à la cour de relever des présomptions d'irrégularités de gestion qui affecteraient une ou plusieurs opérations de gestion ou feraient présumer que de telles opérations sont contraires à l'intérêt social de la société.

Il s'avère en réalité que critiquant et interrogeant de façon permanente la société LBDI sur sa gestion globale, monsieur BERROD qui n'en est plus le dirigeant depuis le mois de novembre 2009, tente ainsi d'imposer sa propre politique.

Les conditions permettant que soit ordonnée une expertise de gestion dans les conditions prévues à l'article L 225-31 du code de commerce ne sont donc pas réunies et il convient en conséquence de débouter monsieur BERROD de sa demande de ce chef.

L'équité et la situation économique des parties commandent enfin l'octroi à la SAS LBDI d'une indemnité de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Rejette comme tardives les conclusions n°2 et 3 signifiées le 22 mars 2013 par monsieur Gérard BERROD ainsi que les pièces nouvelles 99 à 103 communiquées le même jour.

Déboute monsieur Gérard BERROD de sa demande en nullité de l'ordonnance du 18 juin 2012.

Réforme l'ordonnance rendue le 18 juin 2012 par le président du tribunal de commerce de BOURG-EN-BRESSE.

Dit et juge que monsieur Gérard BERROD justifie d'un intérêt à agir et est recevable en sa demande d'expertise de gestion.

Déboute monsieur Gérard BERROD en sa demande d'expertise de gestion.

Condamne monsieur Gérard BERROD à payer à la SAS LBDI une somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Rejette toute autres conclusions contraires ou plus amples des parties.

Condamne monsieur Gérard BERROD aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, par ceux des mandataires des parties qui en ont fait la demande.