CA Dijon, 1re ch. civ., 23 mars 2010, n° 09/00963

Aux termes de ses statuts enregistrés le 7 février 2007, la SAS L. PÈRE ET FILS détient un capital social fixé à la somme de 40 000 euros divisé en 4000 actions de 10 euros réparties entre :

- Monsieur Laurent M.-S. à concurrence de 2 800 actions

- Louis et Alix S., mineurs représentés par leur mère Madame Catherine M.-S. à concurrence de 400 actions chacun

- la SARL L., qui a pour gérante Madame M.-S. et pour associés cette dernière, son mari et ses deux enfants, à concurrence de 400 actions.

La société L. PÈRE ET FILS, présidée par Monsieur Laurent M.-S. et dont le siège est à Beaune a pour objet :

- l'achat, la vente, la représentation, la commission, l'importation et l'exportation de vins, liqueurs, spiritueux et autres boissons

- l'élevage, la vinification, le traitement et l'analyse des vins, alcools, eaux de vie, spiritueux, liqueurs et jus de fruits dérivés

- et, à titre accessoire et complémentaire, la prestation de service d'embouteillage et de conditionnement de liquides.

Une procédure de divorce est en cours entre les époux M.-S..

Par acte d'huissier de justice en date du 24 avril 2009, la SARL L., sur le fondement des articles L 225-231 et R 225-163 du code de commerce, a assigné la SAS L. PÈRE ET FILS devant le juge des référés du tribunal de commerce de Dijon afin de, notamment :

- constater que les demandes d'information et de communication que sa gérante, Madame Catherine M.-S., a présentées dans ses courriers successifs des 13 janvier 2009 et 4 février 2009 adressés par LRAR au président de cette société se sont heurtés au refus exprimé par ce dernier dans sa lettre RAR datée du 22 janvier 2009 et à l'absence de réponse de sa part lors de l'assemblée générale mixte tenue le 19 février 2009

- en conséquence la déclarer recevable en sa demande d'expertise de gestion fondée sur les dispositions des articles L 225-231, L 227-1, L 232-23-1° du code de commerce, 44- 4, 195 alinéa 1 du décret du 23 mars 1967 reprises à l'article 25-2° des statuts de la SAS L. PÈRE ET FILS concernant l'étendue et les modalités des droits d'information et de communication de ses associés

- ordonner la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur les opérations de gestion de la société L. PÈRE ET FILS concernant particulièrement dans les comptes annuels présentés par l'expert comptable pour l'exercice du 1er février 2007 au 31 août 2008 les actes ou transactions mentionnés aux postes de dépenses suivants en euros :

* transports, biens et collectifs personnels 93 567,12 euros

-n°625 100 voyages et déplacements 41 385 euros

- n°625 600 missions 49 918,07 euros

- n°625 700 réceptions 32 199,07 euros

* actif immobilisé

- n°218 400 mobilier 568 585,10 euros

- n°218 401 oeuvres d'art 92 679,59 euros.

Elle faisait valoir que sa gérante, Madame M.-S., avait sollicité par lettre du 13 janvier 2009 des documents et informations sur les éléments sus-visés, demande justifiée par l'importance et le caractère inhabituel des dépenses en cause, celles en particulier en mobilier et oeuvres d'art n'ayant aucun rapport avec l'objet social, mais que par lettre du 22 janvier 2009, Monsieur Laurent M.-S. avait contesté la demande d'information au motif que les dispositions légales relatives au droit d'information et de communication des actionnaires régissant les sociétés anonymes ne s'appliquent pas aux sociétés par actions simplifiées. Elle indiquait avoir réitéré sa demande en se référant aux dispositions de l'article 31 des statuts de la société qui reprennent exactement les articles L 225-108 et L 225-115 du code de commerce.

Par ordonnance du 13 mai 2009, le juge des référés a ordonné l'expertise sollicitée en donnant pour mission à l'expert d'apprécier la régularité des opérations de gestion sus-visées, de rechercher si elles ont permis de réaliser des bénéfices ou au moins d'en préparer la réalisation, de se faire remettre tous documents comptables et les dossiers utiles et nécessaires sur ces opérations de gestion, enfin de procéder à toutes recherches utiles auprès des tiers contractants de la société pour les opérations de gestion en lien avec les actes et transactions suspects qui concernent l'expertise ordonnée. Il a réservé les dépens.

La SAS L. PÈRE ET FILS a fait appel par déclaration au greffe du 10 juin 2009.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 14 décembre 2009, auxquelles il est fait référence par application de l'article 455 du code de procédure civile, elle demande à la cour de :

- prononcer la caducité de la demande de la société L. par application des dispositions de l'article R 225-163 du code de commerce pour défaut de convocation du dirigeant par le greffe

- débouter purement et simplement, en raison des motifs exposés, la société L. de ses demandes tendant par application de l'article L 225-31 du code de commerce à la désignation d'un expert

- condamner la SARL L. à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle fait remarquer en premier lieu que l'ordonnance ne peut avoir été rendue le jour de l'audience de plaidoirie puisque ce n'est que le 29 mai 2009 qu'il en a été délivré copie à son avocat.

Elle allègue que la caducité de la demande a bien été sollicitée en première instance contrairement à ce qui est indiqué dans l'ordonnance ; que le greffier devait convoquer le président du conseil d'administration de la société à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et que cette formalité n'a pas été respectée, rendant caduque l'assignation.

Quant à la demande d'expertise elle observe :

* que le juge doit vérifier la pertinence des questions posées, l'insuffisance de la réponse et le sérieux et l'utilité de la demande

* que selon l'article L 225-31 du code de commerce une phase préalable à l'introduction d'une demande d'expertise doit être respectée par les associés minoritaires des sociétés par actions et que par hypothèse l'objet de l'expertise qui sera éventuellement demandée en justice doit être contenu clairement dans les questions posées qui doivent être formulées avec précision et non globalement comme en l'espèce

* que la demande n'est recevable qu'en l'absence de réponse ou à défaut de communication d'éléments suffisants

* qu'en l'espèce des réponses ont été formulées à toutes les demandes et que tous les éléments ont été vérifiés par le commissaire aux comptes dans le cadre de ses diligences en vue de l'établissement de ses rapports ; que le droit de communication a été respecté

* qu'en outre le juge doit apprécier le sérieux de la demande en recherchant les présomptions d'abus de gestion ou les irrégularités mises en évidence par le demandeur ; qu'or en l'espèce la SARL L. ne prouve pas le caractère irrégulier des opérations en cause alors que le commissaire aux comptes s'est prononcé sur la sincérité des comptes à l'occasion des diligences de vérification qu'il est le seul à pouvoir effectuer et que les seules réserves qu'il a émises portent sur l'évaluation de l'actif immobilisé, soit les meubles et objet d'art mais que les comptes n'en sont pas moins réguliers pour autant

* qu'aucune procédure d'alerte ou demande d'information n'a été lancée par le commissaire aux comptes qui a estimé qu'il n'avait aucune remarque à formuler principalement en raison de l'absence de présomptions d'irrégularités susceptibles de nuire à l'intérêt social ou de compromettre le fonctionnement voire la continuité de l'entreprise

* que Madame M.-S., gérante de la société L., n'a d'autre but que de déstabiliser son époux et qu'elle demande une expertise sur des frais de voyage dont elle a elle-même profité ; que la société L. connaît d'ailleurs des difficultés

* qu'agissant dans le seul but de nuire et multipliant les procédures l'intimée doit être condamnée au paiement d'une indemnité de procédure.

Par conclusions déposées le 6 janvier 2010 auxquelles il est pareillement fait référence, la SARL L. sollicite la confirmation de l'ordonnance déférée, la condamnation de l'intimée à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, à acquitter une amende civile de 1 500 euros et à lui verser une indemnité de procédure de 5 000 euros.

Elle relève que l'ordonnance rendue en premier ressort est régulière en la forme et qu'elle est motivée.

Elle allègue que dans sa lettre du 13 janvier 2009 elle a fait remarquer que des documents et informations devaient lui être fournis sur les éléments chiffrés concernant des opérations spécifiques de gestion inscrites à deux rubriques des comptes annuels ; que l'importance des dépenses mentionnées, en particulier celles relatives au mobilier et oeuvres d'art, sans lien avec l'objet social, justifiait de sa part, alors qu'elle avait apporté 1,3 millions d'euros en compte courant, une demande d'information et de documents précis et détaillés pour une exacte appréciation de la gestion de la société ; que le refus de réponse opposé par le dirigeant de la SAS L. PÈRE ET FILS aux questions posées est en contradiction avec les dispositions statutaires qui reprennent les articles L 225-108 et L 225-115 du code de commerce ; que lors de l'assemblée générale mixte du 19 février 2009 qui s'est tenue alors qu'elle en avait demandé le report, Monsieur Laurent M.-S. n'a fourni aucune information sur les opérations en cause et que le rapport général et le rapport spécial 2007/2008 établis par le commissaire aux comptes n'ont été communiqués qu'au cours de cette assemblée.

Quant à la recevabilité, à l'opportunité et au bien fondé de sa demande d'expertise elle observe :

* que le moyen de caducité soulevé ne concerne pas son assignation et qu'il s'agit d'une diligence à la charge du greffier

* que le refus du président de faire droit aux demandes d'information sur des opérations de gestion apparemment contraires à l'objet social justifie la désignation d'un expert

* que les opérations sur lesquelles doit porter l'expertise sont déterminées et ciblées et ne concernent que deux postes des comptes annuels

* que ces opérations sont entachées de présomptions sérieuses d'irrégularité susceptibles d'être en contrariété avec l'intérêt social

* que l'opportunité de la nomination d'un expert est justifiée pour l'information des associés car elle tend à rechercher si la gestion de la SAS a été saine en raison de dépenses présumées exagérées et suspectes par rapport à l'intérêt social

* qu'il n'entre pas dans la mission légale du commissaire aux comptes, en contrôlant les comptes annuels et en vérifiant la valeur des actifs de la société de s'immiscer dans la gestion effectuée par le dirigeant et d'apprécier la concordance avec l'objet social des opérations visées

* que de même le commissaire aux comptes n'a le devoir d'alerter les dirigeants que lorsqu'il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation qui n'était pas en cause en l'espèce

* que l'appelante s'abstient de communiquer les informations du grand livre concernant les achats de mobilier et objets d'art effectués pour 568 585,10 euros et 92 879,59 euros au titre de son premier exercice, alors que son objet social est notamment le négoce des vins et qu'elle a fait l'acquisition de ces divers mobiliers auprès de son président pour 400 500 euros

* que l'opacité de la gouvernance de la SAS L. PÈRE ET FILS et les présomptions d'opérations de gestion clairement identifiées justifient de sa part l'assignation du dirigeant défaillant dans la communication des éléments d'information aux fins, par la désignation d'un expert, d'être renseignée sur la nature, la valeur, la portée et les conséquences d'opérations de gestion susceptibles de porter préjudice à l'intérêt social.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 janvier 2010.

Motifs de la décision

Sur la caducité

Attendu que l'article R 225-163 du code de commerce dispose : 'L'expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, dans les conditions prévues à l'article L 225-231, est désigné par le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, après que le greffier a convoqué le président du conseil d'administration ou du directoire à l'audience par lettre recommandée avec demande d'avis de réception' ;

Que l'appelante soutient que l'omission de cette formalité rend caduque l'assignation ; que le texte sus-visé ne prévoit toutefois aucunement une telle sanction ; que la SAS L. PÈRE ET FILS allègue encore que le contradictoire n'a pas été respecté à l'égard du dirigeant ; mais que l'instance a été introduite par une assignation délivrée par la SARL L. à la SAS L. PÈRE ET FILS prise en la personne de son représentant légal en exercice, Monsieur Laurent M. ; que ce dernier a donc nécessairement été avisé de la procédure ; qu'il a d'ailleurs comparu devant le juge des référés, en qualité de représentant de la société ; que la demande de caducité n'est donc pas fondée ;

Sur le fond

Attendu que l'article L 225-231 du code de commerce dispose :

' Une association répondant aux conditions fixées à l'article L 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion...' ;

Que cette disposition est applicable aux sociétés par actions simplifiées puisqu'elle ne fait pas partie des exclusions énumérées par l'article L 227-1 du code de commerce ;

Qu'il est constant que par lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 13 janvier 2009 à Monsieur Laurent M.-S., Président de la SAS L. PÈRE ET FILS, Madame Catherine M.-S., agissant en qualité de représentante des mineurs Louis et Alix S. et de la SARL L., tous trois associés de la SAS L. PÈRE ET FILS, a fait observer d'une part que le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions visées à l'article L 225-10 du code de commerce ne lui avait pas été adressé en vue de la tenue de l'assemblée générale mixte de la SAS , d'autre part qu'elle n'avait reçu en tant que représentante des mineurs Louis et Alix S. ni convocation ni documents nécessaires à titre d'information préalable en vue de cette même assemblée générale mixte;

Qu'elle demandait également au président de la SAS L. PÈRE ET FILS de lui apporter les documents et éléments précis d'information sur les points suivants :

'a) il est indiqué dans la rubrique 'transports biens et collectifs personnel' notamment sous le n°625100 relatif au poste 'voyages et déplacements' qu'une somme de 41 385,20 euros aurait été dépensée, de même à cette même rubrique, au n°625600 relatif au poste 'missions', une somme de 49 918,47 euros aurait été dépensée à cette fin. En ma qualité de représentante des trois associés, je vous demande de fournir des informations et justificatifs complets et détaillés sur ces voyages, déplacements et missions qui auraient été effectués par vous ou toute autre personne dans l'intérêt social

b) il est précisé à la rubrique 'ACTIF IMMOBILISE', d'abord au n°218400, qu'une dépense en mobilier se serait élevée à 568 585,10 euros correspondant à 26,55 % de cet actif, puis au n°218401 qu'une autre en oeuvre d'art aurait atteint la somme de 92 679,59 euros, soit 4,33 % du même actif. Je vous demande également de fournir les informations et documents complets et détaillés sur ces différents mobiliers et oeuvres d'art qui sont présentés comme étant acquis pour le compte et au profit de la SAS ' ;

Que Monsieur Laurent M.-S. a répondu par lettre avec accusé de réception du 22 janvier 2009, à sa demande d'information notamment, que les dispositions législatives relatives au droit d'information et de communication des actionnaires régissant les sociétés anonymes sont écartées et ne s'appliquent pas aux Sociétés par Actions Simplifiées ;

Qu'ainsi il n'a apporté aucune réponse ou aucun élément de réponse satisfaisant à la question posée par Madame M.-S. ;

Qu'il convient d'ailleurs de noter, bien que cette remarque n'ait pas d'incidence sur l'appréciation du bien-fondé de la demande d'expertise dès lors qu'en tout état de cause le délai d'un mois prévu par l'article L 225-231 du code de commerce est expiré, qu'il en est de même dans le cadre de la présente instance ;

Que contrairement à ce que soutient l'appelante la demande formulée dans sa lettre du 13 janvier 2009 par Madame M.-S., en sa qualité, notamment, de représentante de la SARL L., détentrice de plus de 5 % du capital social de la SAS L. PÈRE ET FILS, est précise et circonscrite à quatre postes du bilan ; qu'il pourrait être opposé que s'agissant pour le moins de l'actif immobilisé la demande n'a pas trait à une opération de gestion comme le requiert la disposition légale qui lui sert de fondement, mais qu'il résulte des pièces produites que dans son rapport spécial en date du 18 février 2009 sur l'exercice clos le 31 août 2008 le commissaire aux comptes de la SAS L. PÈRE ET FILS observe à la rubrique achat d'actifs immobilisés :

'Votre société a acheté au cours de l'exercice 2007/2008 des immobilisations corporelles auprès de Monsieur S. Laurent... les immobilisations acquises et inscrites à l'actif du bilan sont les suivantes :

- 2 scooters : 2 858 euros

- 2 tableaux : 12 000 euros

- divers mobiliers : 400 500 euros' ;

Que les demandes d'information et de justification présentées par l'intimée portent donc bien sur des opérations de gestion ;

Que certes dans son rapport général établi à la même date le commissaire aux comptes indique seulement : 'compte tenu des conditions actuelles du marché de l'art liées à la crise financière, nous ne sommes pas en mesure de nous prononcer sur ces valeurs d'actifs. Sous cette réserve, nous certifions que les comptes annuels sont, au regard des règles et principes comptables français, réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice', mais que cette opinion n'est pas de nature à priver les associés minoritaires de la possibilité d'obtenir des informations sur la nature et la pertinence de certaines opérations de gestion que le commissaire aux comptes n'a pas pour mission de contrôler, sous peine de s'immiscer dans les affaires de la société ;

Que la nature et l'importance des opérations en cause, eu égard à l'objet social et aux possibilités financières de la société, rendent légitime et fondée la demande d'expertise formée par l'intimée ;

Que la décision déférée sera donc intégralement confirmée ;

Attendu en revanche que la SARL L. n'établit pas que l'appelante ait abusé de son droit d'agir en justice ; qu'elle sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts ; que de même aucune circonstance ne justifie le prononcé d'une amende civile ;

Par ces motifs :

Confirme l'ordonnance rendue le 13 mai 2009 par le juge des référés du tribunal de commerce de Dijon en toutes ses dispositions ;

Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ajoutant,

Condamne la SAS L. PÈRE ET FILS à payer à la SARL L. la somme de 1 500 euros sur le fondement de ce texte ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la SAS L. PÈRE ET FILS aux dépens de la procédure d'appel qui pourront être recouvrés par la SCP AVRIL- HANSSEN conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.