CA Douai, ch. 2 sect. 1, 13 novembre 2008, n° 08/04021

Vu l'ordonnance contradictoire de référé du 30 mai 2008 rendue par le Président du tribunal de commerce de ROUBAIX TOURCOING ayant ordonné expertise article 145 du Code de procédure civile dans les comptes de la société DYNAMIC INFO ayant pour actionnaire principal et président la société de droit néerlandais XESS HOLDING BV dirigée par M. SOLLI ;

Vu l'appel interjeté le 10 juin 2008 par la SAS DYNAMIC INFO et la société de droit néerlandais XESS HOLDING BV ;

Vu la requête du 13 juin 2008 et l'ordonnance du Président de chambre délégué par le Premier Président du 19 juin 2008 autorisant le jour fixe pour le 21 juillet 2008 ;

Vu la constitution d'avoué le 19 juin 2008 pour la SARL PVA FINANCE, assignée le 3 juillet en l'étude de l'huissier et Mme Sophie MAHE, assignée le 30 juin 2008 à domicile et les conclusions de cet avoué le jour de l'audience ;

Vu le renvoi, le 21 juillet, à la demande des deux avoués, au 17 septembre ;

Vu les conclusions déposées le 11 septembre 2008 pour la SAS DYNAMIC INFO et la société de droit néerlandais XESS HOLDING BV en la personne de M.SOLLI, son représentant permanent ;

Vu les conclusions déposées le 16 septembre 2008 pour la SARL PVA FINANCE et Mme MAHE, les deux autres actionnaires minoritaires de la société DYNAMIC INFO.

Les sociétés DYNAMIC INFO et son président, la société XESS HOLDING BV ont interjeté appel aux fins d'annulation, subsidiairement rejet de la demande de report de l'Assemblée Générale tenue le 21 mai 2008, de l'injonction faite à la société XESS HOLDING BV de soumettre un nouveau projet d'augmentation de capital, rejet de la demande d'expertise de gestion irrecevable et mal fondée, infirmer l'ordonnance, subsidiairement limiter la mission de l'expert à un avis sur le système de calcul des commissions versées par la société néerlandaise POINT OF VIEW BV à la société DYNAMIC INFO, leur allouer 15.000 € de frais irrépétibles... Elles font valoir que l'assignation délivrée à la société XESS HOLDING BV au siège de la société DYNAMIC INFO le 16 mai pour une audience le 23 suivant viole l'article 56 du Code de procédure civile pour ne pas respecter le délai de comparution applicable à une société étrangère - violation du contradictoire, non respect de sa saisine par le juge qui, saisi sur le fondement des articles 873 du Code civil et 225-231 du Code de commerce statue sur l'article 145 du Code de procédure civile ordonnance une expertise ad futurum sans réouverture des débats.

La SARL PVA FINANCE et Mme MAHE épouse GALLOIS, titulaires respectivement de 160 et 400 actions de la société DYNAMIC INFO sur les 4.000, 3.440 appartenant à la société XESS HOLDING BV, sollicitent le débouté de leurs adversaires, la confirmation de l'ordonnance entreprise, 10.000 € de frais irrépétibles ; elles soutiennent que leurs pièces ont été communiquées avec le projet d'assignation , le 15 mai 2008, au conseil adverse de telle sorte que le contradictoire a été parfaitement respecté ; que si ce dernier a conclu par note en délibéré, irrecevable, après l'audience, il lui était loisible de le faire quelques heures auparavant pendant l'audience du 23 mai, que cette note en délibéré de 14 pages se réfère à des pièces, ce qui prouve que le rédacteur en disposait, que les deux sociétés défenderesses ont comparu, que la procédure en référé est orale, que le juge n'a aucune obligation de renvoyer l'audience, que si l'assignation de la société néerlandaise devait être jugée irrégulière pour avoir indiqué le siège social de la société DYNAMIC INFO où se trouvait alors le président de la société néerlandaise, il suffit de la mettre hors de cause et de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a ordonné une expertise de gestion de la société DYNAMIC INFO ; qu'en se rapportant à l'ordonnance en ce qu'elle a ordonné une expertise de gestion dans le cadre de l'article 145 du Code de procédure civile, le conseil de leurs adversaires est irrecevable à invoquer un moyen critiquant un chef de la décision ayant donné lieu à rapport à justice ; que la faculté de solliciter une expertise de gestion dans le cadre de l'article L 225-231 du Code de commerce est ouverte soit au terme d'un délai d'un mois, soit dès réception par l'actionnaire d'une réponse dépourvue d'éléments satisfaisants ; que le procès-verbal de l'Assemblée Générale du 20 septembre 2007 acte l'engagement de M.SOLLI d'écrire et de présenter à l'approbation des associés des conventions expresses et claires qui reprendront et définiront le système et grille de rémunération ou de commissionnement de DYNAMIC INFO afin que cette dernière retrouve des garanties dans l'exploitation de son fonds de commerce ; qu'il est patent que cet engagement n'a pas été tenu, aucune convention n'ayant été proposée au vote des associés (confère le procès-verbal de l'Assemblée Générale du 21 mai 2008 ; qu'ils sont donc recevables et bien fondés à demander une expertise de gestion afin qu'un rapport soit dressé sur la cause de la diminution du chiffre d'affaires de la société DYNAMIC INFO et la nouvelle organisation commerciale mise en place par son président ; que cette expertise est ainsi limitée dans son objet ; que la convention du 4 juin 2008 pour les besoins de la défense ne peut convenir pour être trop tardive ;

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Sur le respect du contradictoire et la demande de nullité de l'ordonnance entreprise

Attendu que le projet d'assignation et les 35 pièces à son appui ont été communiqués à l'avocat parisien des sociétés dirigées par M.SOLLI dès le 15 mai 2008, soit avant même la délivrance de l'assignation le 16 mai à la société DYNAMIC INFO, à son siège social, et à son président, la société XESS HOLDING BV audit siège ; puis le 16 mai (les pièces 36 à 39 inclus) et le 22 mai ( la pièce 40) PV Assemblée Générale du 21 mai 2008) ; que cette assignation a été remise en l'étude de l'huissier instrumentaire ; que l'article 56 du Code de procédure civile n'exige pas à peine de nullité l'indication du siège social de la personne morale ; que c'est l'article 648 du Code de procédure civile qui le prévoit à peine de nullité de l'acte de procédure à condition qu'il y ait grief (article 112 du Code de procédure civile) et qu'elle ait été soulevée avant toute défense au fond ; qu'aucun grief n'est invoqué ; que les conclusions rédigées 'audience 23 mai 9 heures' et qui ont été remises l'après-midi à l'appui de la note en délibéré non sollicitée et donc irrecevable, défendent au fond et ne soulèvent pas l'irrégularité de l'acte ; que la société hollandaise a été représentée par 'Maître WILINSKI-SCOTTO[...] et Maître CORMONT avocat à LILLE' que ce dernier s'est contenté de demande d'une part le renvoi de l'affaire, ce à quoi le juge s'est refusé devant l'opposition de ses adversaires, d'autre part le rapport à justice

sur la demande d'expertise des demanderesses ; qu'il n'a pas soulevé l'irrégularité de l'assignation de la société néerlandaise pour indication d'un siège social 'élu' et non du siège social réel ; qu'il est donc irrecevable à la soulever en cause d'appel ; qu'en recevant dès le 15 mai copie de l'assignation et des pièces pour une audience le 23 mai, la société française et son dirigeant, la société néerlandaise qui reconnaît avoir reçu ladite assignation, ont disposé d'un temps suffisant pour préparer leur défense ;

Sur le rapport à justice

Attendu qu'en se contentant de constater la demande d'expertise de ses adversaires sans faire valoir d'argumentation, les sociétés DYNAMIC INFO et XESS HOLDING BV sont irrecevables à présenter des arguments contestant la décision rendue sur ce point ; et donc le fait d'avoir dans le dispositif visé l'article 145 du Code de procédure civile et non les articles L 225-231 et 227-1 du Code de commerce ;

Sur la possibilité d'ordonner une expertise

Attendu que le juge pouvait tout aussi bien ordonner l'expertise de gestion, article 225- 231 du Code de commerce, Mme MAHE ayant à elle seule 10 % du capital social, que l'expertise 145 du Code de procédure civile ; qu'il est démontré que les actionnaires minoritaires la société PVA FINANCE (ayant M.VACCARO comme gérant) et Mme MAHE n'ont pas vu soumettre au vote le système et grille de rémunération ou de commissionnement de la société DYNAMIC INFO contrairement à l'engagement pris par M.SOLLI dans le procès-verbal d'Assemblée générale du 20 septembre 2007 en réponse à une inquiétude exprimée par le Commissaire aux comptes et reprise in fine dans son rapport spécial d'alerte le 10 septembre 2007, de telle sorte qu'il n'y a pas eu de réponse satisfaisante à leur légitime demande ; ce qui autorise l'expertise de gestion ; que l'expertise est limitée au système de commercialisation mis en place et aux facturations directes entre la société hollandaise POINT OF VIEW et la clientèle de la société DYNAMIC INFO et à la recherche de la cause de la baisse du chiffre d'affaires ; que la décision non utilement attaquée sera confirmée sauf à préciser que le fondement juridique en est l'expertise de gestion du Code de commerce (article 225-231 et 227-1) et non l'article 145 du Code de procédure civile comme retenu par le juge non saisi d'une telle demande ;

Attendu que l'ordonnance n'étant pas autrement critiquée sera confirmée ;

Attendu qu'il est équitable d'allouer la somme globale de 5.000 € à la société PVA FINANCE et Mme MAHE ;

P A R C E S M O T I F S

Statuant publiquement, contradictoirement, en appel de référé, par mise à disposition au greffe,

CONFIRME l'ordonnance entreprise sauf à préciser que l'expertise est ordonnée sur le fondement des articles L 227-1 et 225-231 du Code de commerce (expertise de gestion) ;

CONDAMNE solidairement les sociétés DYNAMIC INFO et XESS HOLDING BV à payer à la société PVA FINANCE et Mme MAHE la somme globale de 5.000 € au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE solidairement les sociétés DYNAMIC INFO et XESS HOLDING BV aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du Code de Procédure Civile.