CA Reims, ch. civ. sect. 1, 19 janvier 2021, n° 20/01027

FAITS PROCEDURE PRETENTIONS

L'immeuble les Glénans situé à Saint Germain en Laye est à destination de location de ses lots à des étudiants. Il est constitué en copropriété dont le statut est régi par la loi modifiée du 10 juillet 1965 organisant les copropriétés.

L'ensemble des copropriétaires de l'immeuble a consenti des baux à la SAS les Glénans, constituée en 2015 pour faire face au départ du gestionnaire initial de l'immeuble, et le capital de cette société a été réparti entre les copropriétaires de l'immeuble en fonction des tantièmes qu'ils détiennent dans la copropriété.

Monsieur A via les structures X et Y a facturé des prestations gestion et comptabilité à la SAS Les Glénans ainsi qu'au syndicat de copropriété.

La société X et la société Les Entr'actes sont copropriétaires dans cet immeuble et détiennent à eux deux 9 lots soit 11 % des tantièmes de la copropriété et autant de pourcentage du capital de la SAS Les Glénans.

Elles ont conclu avec la SAS les Glénans un bail commercial portant sur leurs lots et attendent dans ce cadre le versement d'un loyer payable trimestriellement et d'une provision dans les conditions contractuelles convenues.

Le 16 septembre 2018 la société X et la société Les Entr'actes ont saisi le président du tribunal de commerce de Reims en sa qualité de juge des référés afin d'obtenir sur le fondement de l'article L225-231 du code de commerce la désignation d'un expert, développant l'insuffisance ou l'imprécision apportées à leurs interrogations par les dirigeants de la SAS Les Glénans au regard de l'établissement de ses comptes alors que la double compétence de la société bailleur des lots et de syndic de la copropriété était une source de complication et de complexité notamment quant à la réparation et la comptabilisation des charges.

Par ordonnance de référé du 30 janvier 2019 le président du tribunal de commerce de Reims a fait droit à la demande des associés de la SAS Les Glénans et a désigné Monsieur E expert comptable en qualité d'expert avec la mission visée dans l'acte introductif d'instance des demandeurs à l'expertise.

Une consignation de 4 000 € été mise à la charge de la société X et la société Les Entr'actes, demandeurs à l'expertise.

Une réunion d'expertise s'est tenue le 9 mai 2019 les parties ont par la suite échangé et communiqué des dires et pièces réclamés par l'expert.

Par lettre du 19 novembre 2019 adressée au juge chargé du suivi des mesures d'expertise, l'expert constatant la nécessité pour répondre aux demandes des intimés, de recourir aux services d'un sapiteur pour auditionner les comptes de la copropriété, a demandé une consignation supplémentaire de 12'400 € qui a été acceptée par ordonnance du 25 novembre 2019 du juge chargé du suivi des expertises et signifiée aux parties.

La société X et la société Les Entr'actes ont contesté cette ordonnance par requête devant le magistrat l'ayant rendue par application de l'article 496 du code de procédure civile.

L'affaire et les parties ont été appelées à l'audience du 14 janvier 2020 au cours de laquelle elles ont toutes manifesté leur refus de payer le complément de provision fixé.

Par ordonnance du 21 janvier 2020 le juge chargé du contrôle des expertises a rétracté son ordonnance du 25 novembre 2019.

Par ordonnance du 4 février 2020 le juge chargé du contrôle des opérations d'expertise a autorisé l'expert à déposer son rapport en l'état.

Par requête du 12 février 2020 la société X et la société Les Entr'actes ont formé opposition à l'ordonnance du 4 février 2020 au motif que l'expert n'avait pas répondu aux questions comptables qui étaient posées dans sa mission.

Les parties ont été convoquées à une audience devant le président du tribunal de commerce statuant en sa qualité de juge chargé du contrôle des expertises le 5 mars 2020 et en dernier lieu à l'audience du 10 juin 2020.

À cette date il a autorisé le conseil de la société X et de la société Les Entr'actes à réduire la mission de l'expert en reformulant les questions qu'ils souhaitaient voir examiner par l'expert.

Par notre en délibéré du 2 juillet 2020 le conseil des demanderesses à l'expertise a reformulé les questions qu'il souhaitait voir examiner par l'expert.

L'expert a donné par lettre du 9 juillet 2020 son accord avec cette mission.

Par deux notes en délibéré du 9 juillet 2020 la SAS les Glénans a fait part au juge de son refus de la nouvelle mission de l'expert telle que formulée en quatre questions se prévalant notamment d'un défaut de contradictoire, des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile et du changement significatif du périmètre de l'expertise opérée par cette reformulation.

Par ordonnance du 10 juillet 2020 le président du tribunal de commerce agissant en qualité de juge chargé du contrôle des expert':

vu la requête qui précède et les motifs y exposés, vu les dispositions de l'article 269 du code de procédure civile, vu les opérations d'expertise en cours,

A dit que dans le cadre de sa mission d'expertise, Monsieur E devra répondre aux questions suivantes :

'comment sont comptabilisées les charges qui incombent aux seuls bailleurs et celles de copropriété dont certaines sont récupérables auprès de la société Les Glenans, preneur ès qualités, dans les baux commerciaux ?,

- comment sont comptabilisés les travaux de rénovation et leur mode de financement ?

- comment sont comptabilisés les appels de fonds de chaque payeur dans les livres de la société les Glénans ?

- comment sont comptabilisés les travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement ?

Le 24 juillet 2020 La SAS Les Glénans a interjeté appel de cette décision qui a été enregistrée sous RG 20/01027.

Le 24 juillet 2020 une ordonnance rectificative de l'ordonnance du 10 juillet 2020 a été rendue sur saisine d'office du juge sur le fondement de l'article 462 du code de procédure civile au motif d'une constatation d'une erreur matérielle dans la formulation «'vu la requête qui précède et les motifs y exposés «' qui devait se lire comme «'vu la note en délibéré autorisée lors de l'audience du 10 juin 2020'».

Appel de cette décision rectificative a été interjeté par la SAS les Glénans et l'affaire a été enregistrée sous RG 20/01073.

Dans des mêmes conclusions reprises dans chaque affaire signifiées le 16 novembre 2020 la SAS les Glénans demande à la cour :

vu les ordonnances des 10 et 22 juillet 2020, vu l'appel qu'elle a interjeté, vu les articles 15,16 128 et 444 du code de procédure civile, vu la loi du 10 juillet 1965 , vu les pièces produites aux débats,

- recevoir la SAS les Glénans en ses appels et la disant bien fondée et y faisant droit,

'ordonner la jonction des appels enregistrés de l'ordonnance du 10 juillet 2020 et de l'ordonnance rectificative du 24 juillet 2020

'réformer les décisions déférées en toutes leurs dispositions,

'débouté la société X et la société Les Entr'actes de leur appel incident,

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour confirmerait en tout ou partie la décision qui lui est déférée,

Dire que l'expert devra interroger comme sachant Monsieur A via la société Acacias Consultants en sa qualité de responsable/intervenant, rémunéré des opérations de gestion et comptable de la SAS les Glénans pour la période incriminée,

Donner son avis sur la responsabilité éventuelle de Monsieur A, via la société Acacias Consultants dans les préjudices dont se plaignent ce jour les intimés,

Condamner la société X et la société Les Entr'actes lui payer la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de l'instance

Par conclusions signifiées le 16 novembre 2020 la société X et la société Les Entr'actes ont conclu au débouté de La SAS Les Glénans de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions et à l'infirmation de l'ordonnance du juge chargé du contrôle des expertises du tribunal de commerce de Reims du 10 juillet 2020 ainsi que de son ordonnance modificative du 24 juillet 2020,

Statuant à nouveau de :

- dire et juger que Monsieur C E a été désigné par ordonnance du 30 janvier 2019 afin non seulement de répondre à certaines questions portant sur des opérations de gestion contestées, mais également pour dire si des fautes des erreurs ont été commises par la société les Glénans dans le cadre des opérations de gestion contestée et de fixer les préjudices éventuellement subis par la société X et la société Les Entr'actes,

- dire que parmi sa mission figurent notamment les questions suivantes :

* comment sont comptabilisées les charges qui incombent aux seuls bailleurs et celles de copropriété dont certaines sont récupérables auprès de la société les Glénans, preneur ès qualités, dans les baux commerciaux ?

* comment sont comptabilisés les travaux de rénovation et leur mode de financement ?

* comment sont comptabilisés les appels de fonds de chaque bailleur dans les livres de la société des Glénans ?

* comment sont comptabilisés les travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement ?

Dire que l'expert devra répondre à ces questions faisant référence aux problématiques soulevées par la société X et la société Les Entr'actes dans leur courrier du 2 mai 2018 adressé au président de la société des Glénans,

Dire en conséquence que l'expertise ne se limite pas à constater les écritures comptables relatives à l'activité du syndic de la société des Glénans sur la période du 4 novembre 2015 au 30 septembre 2016 et concerne la comptabilité de la société des Glénans tant pour son activité de syndic exploitant de la résidence les Glénans de 2016 2017,

Condamner la société des Glénans à verser à chacune des sociétés intimées la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens qui seront recouvrés par la SCP Sammut Croon Journeau conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée dans chaque affaire le 17 novembre 2020.

Elles ont été appelées à l'audience du 1er décembre 2000.

MOTIFS

Sur la jonction.

Sur le fondement de l'article 462 du code de procédure civile, une décision rectificative est mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement notifiée comme lui. Elle est quant aux voies de recours soumise aux mêmes règles que la décision rectifiée.

Il y a dès lors lieu d'ordonner la jonction de l'appel interjeté sur la décision rectificative avec l'affaire traitant de la décision rectifiée sous RG 20/01027.

Sur l'appel principal de la SAS Les Glénans.

La SAS les Glénans développe en premier lieu que les ordonnances des 17 et 24 juillet 2020 qui visent des opérations d'expertise en cours issues de l'ordonnance du 30 janvier 2019, ne reposent en réalité sur aucune mesure d'expertise en cours puisque le juge chargé du contrôle des expertises s'est dessaisi de cette procédure dans l'ordonnance du 4 février 2020 par laquelle il a autorisé l'expert à déposer son rapport en l'état. Elle en déduit que la convocation des parties le 12 février 2020 sur le fondement de l'article 128 du code de procédure civile est inopérante.

Mais la régularité de l'opposition faite par la société X et la société Les Entr'actes le 12 février 2020 à l'ordonnance du 4 février 2020 n'est pas contestée par la SAS Les Glénans de sorte que la convocation des parties à l'audience du 5 mars 2020 s'inscrit dans le cadre de la même procédure et dans l'analyse du bien fondé de la contestation d'une mesure prise d'office par le juge chargé du suivi des mesures d'expertise qui au lieu de procéder selon les règles de l'article 168 du code de procédure civile et de convoquer les parties a statué sur requête et ainsi autorisé les parties a formé opposition de sa décision devant lui sur le fondement de l'article 496al2 du dit code.

D'ailleurs la SAS Les Glénans n'a pas contesté le bien fondé de cette procédure puisqu'il est constaté que l'expert n'a pas déposé son rapport, que les parties ont été convoquées pour en débattre, que la SAS Les Glénans a répondu aux convocations successives et a notamment discuté le champ de la mission de l'expert lors de l'audience du 10 juin 2020 reconnaissant dès lors que les opérations d'expertise étaient toujours en cours.

A cette date le président du tribunal de commerce a demandé aux requérants à l'expertise de façon à éviter toute ambiguïté dans la nouvelle mission ordonnée, de reformuler au cours du délibéré les questions auxquelles il devait être répondu.

La SAS Les Glénans se prévaut par ailleurs d'une violation des articles 15, 16 et 444 du code de procédure civile en ce que les demandeurs à l'expertise, pour répondre aux préconisations du juge qui leur demandait de faire rentrer les opérations d'expertise ainsi que le temps de travail nécessaire pour y répondre dans une enveloppe financière acceptable par elle et par l'expert à l'audience du 10 juin précitée, ont déféré à cette demande en adressant une note en délibéré le 2 juillet 2020 qui se présentait sous la forme apparente de quatre questions qui changeaient radicalement le périmètre d'intervention de l'expert sans le juge accepte de soumettre ce projet au débat contradictoire et rejette la note déposée par l'appelante 19 juillet 2000.

Mais une violation constatée à ce titre conduirait à la nullité du jugement qui n'est pas réclamée par l'appelant. Et à supposer celle ci constatée elle n'empêcherait pas l'évocation de l'affaire par la cour et le débat actuel dans le respect du principe du contradictoire de l'ensemble du litige.

La SAS Les Glénans soutient également qu'une demande d'expertise des comptes de la copropriété n'est pas possible sans la présence du syndicat des copropriétaires à qui appartiennent les comptes de la copropriété et de son syndic, la société Atteniffimmo qui le représente juridiquement et qui est désormais détenteur des éléments comptables même ceux relatifs à la période où elle n'en était pas le représentant, que par ailleurs les sociétés intimées, copropriétaires, ne peuvent exercer de recours contre une délibération votée en assemblée générale que dans les conditions de l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 qui ne sont pas remplies.

Il ne fait pas débat que la société X et la société Les Entr'actes qui n'étaient ni opposantes ni défaillantes aux décisions des assemblées générales qui ont approuvé les comptes de la copropriété portant transfert de charges à supporter par les propriétaires des lots gérés et n'ont pas formé de recours dans le délai légal de deux mois courant à compter de la réception du procès verbal de l'assemblée générale ne sont plus recevables à les contester.

Néanmoins en l'espèce les prétentions de la société X et de la société Les Entr'actes se limitent à demander l'organisation d'une expertise sur le fondement de l'article L. 225-231 du code de commerce qui a pour objet de répondre aux questions suivantes':

* comment sont comptabilisées les charges qui incombent aux seuls bailleurs et celles de la copropriété dont certaines sont récupérables auprès de la société les Glénans, preneur ès qualités, dans les baux commerciaux ?

* comment sont comptabilisés les travaux de rénovation et leur mode de financement ?

* comment sont comptabilisés les appels de fonds de chaque bailleur dans les livres de la société des Glénans ?

* comment sont comptabilisés les travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement ?

Il ne s'agit dès lors que de comprendre des modes de fonctionnement, de répartition et de comptabilité des charges et travaux, de s'interroger sur leur légalité et leur conformité au regard des règles de droit et des décisions prises mais pas de contester des décisions votées en assemblée générale des copropriétaires.

Et si l'expert devait constater que des documents ou des informations nécessaires à son travail sont détenus par des tiers, que le concours aux mesures d'instruction de ceux ci s'impose, les dispositions des articles 155 et suivants du code de procédure civile relatives à l'exécution des mesures d'instruction lui offriraient les moyens de s'en assurer.

L'absence du syndicat aux mesures d'expertise n'a pour effet que de ne pas rendre opposable celles ci à celui ci mais est sans effet sur la recevabilité de la demande de la société X et la société Les Entr'actes à voir organiser cette expertise.

Sur la mission d'expertise.

Sur le fondement de l'article L225'231 du code de commerce un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou directeur des questions sur une ou des opérations de gestion de la société.

À défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponses satisfaisantes, les actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

S'il est fait droit à la demande la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.

En l'espèce l'interrogation préalable du dirigeant de la société Les Glénans qui constitue une condition de recevabilité de la saisine du juge des référés ne fait pas débat par celle ci qui rappelle la lettre du 2 mai 2018 que lui ont adressés les intimés et qui est visée dans l'ordonnance du 30 janvier 2020 du président du tribunal de commerce ordonnant l'expertise.

Dans ce courrier la société X et la société Les Entr'actes posent 4 questions précises et longuement développées en sous questions quant aux interrogations dont elles entendaient obtenir réponse.

Dans la mesure où la réponse à ces questions dans tout leur développement entraînait des frais d'expertise trop importants qu'aucune partie n'entendait supporter, la société X et la société Les Entr'actes, tout en restant dans le périmètre de leurs interrogations initiales contenues dans le courrier du 2 mai 2018 et s'inspirant de la terminologie utilisée par l'expert dans la note technique 1, ont limité en délibéré devant le premier juge leurs demandes à 4 questions principales qui ne nécessitaient pas l'analyse des comptes de la copropriété et rentraient dans le budget qu'elles entendaient mettre dans l'opération soit':

'comment sont comptabilisées les charges qui incombent aux seuls bailleurs et celles de la copropriété dont certaines sont récupérables auprès de la société Les Glenans, preneur ès qualités, dans les baux commerciaux ?

- comment sont comptabilisés les travaux de rénovation et leur mode de financement ?

' comment sont comptabilisés les appels de fonds de chaque payeur dans les livres de la société les Glénans ?

- comment sont comptabilisés les travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement ?

Elles sollicitent à hauteur d'appel qu'il soit également demandé à Monsieur C E, désigné par ordonnance du 30 janvier 2019 de non seulement répondre à ces questions portant sur toutes les opérations de comptabilisation des charges des opérations de gestion contestées, mais également de dire si des fautes et des erreurs ont été commises par la société les Glénans dans le cadre des opérations de gestion contestées et de fixer les préjudices éventuellement subis par la société X et la société Les Entr'actes.

Sur l'intérêt à agir des intimés en leur appel incident.

La SAS Les Glénans conteste l'intérêt à agir de la société X et la société Les Entr'actes pour voir modifier la mission de l'expertise alors même que le juge a repris leur note en délibéré pour la poser.

A supposer même cette conformité que la société X et la société Les Entr'actes contestent (en ce que notamment il n'a pas été tenu compte de leur note en délibéré numéro 2, n'a pas précisé que l'expertise concernait les exercices 2016 et 2017) il apparaît que l'intérêt à agir prévu à l'article 32 du code de procédure civile dont le défaut se traduit aux termes de l'article 122 du code de procédure civile par l'irrecevabilité de la demande, se définit comme l'utilité ou l'avantage patrimonial ou extra patrimonial pécuniaire ou simplement moral que l'action est susceptible de procurer aux plaideurs.

Or les demandeurs à la mesure d'expertise ont intérêt à voir formuler le mieux possible et le plus largement possible dans la limite du budget convenu, la mission qu'ils entendent voir confier à l'expert sur le fondement de l'article L225'231 du code de commerce.

Et leurs prétentions à ce titre ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge fondées sur les dispositions de l'article L225'231 du code de commerce et le périmètre des questions préalablement posées à la SAS Les Glénans dans le courrier du 2 mai 2018 précité.

En conséquence leur demande incidente est recevable.

Sur la mission.

La société X et la société Les Entr'actes observent à juste titre que l'ordonnance ne fixe pas la période d'investigation.

Il convient dès lors de préciser dans la mission que les recherches couvrent les exercices comptables 2016 et 2017 de la SAS Les Glénans.

En outre le questionnement des associés de la SAS Les Glénans, développé dans leur note en délibéré du 2 juillet quant au mode de comptabilisation des charges, des travaux de rénovation et de leur mode de financement, des appels de fonds de chaque payeur dans les livres de la société les Glénans et des travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement pour les exercices sociaux 2016 et 2017, précise qu'il s'inscrit dans la mission posée dans l'ordonnance du 30 janvier 2019 qui démontre que les recherches réclamées visent à s'assurer de leur régularité et à souligner le cas échéant les erreurs de gestion de cohérence ou les irrégularités comptables constatées.

Ainsi en restant dans le budget qui lui est alloué de 8 000 euros (4 000 euros augmenté de la somme de provisionnelle complémentaire de 4 000 euros accordée dans l'ordonnance du 10 juillet 2020), l'expert est invité à répondre aux questions posées dans l'ordonnance du 10 juillet 2020 en limitant son analyse aux exercices comptables de la SAS Les Glénans, et en y joignant des éléments quant à la régularité et la sincérité des comptes sociaux ou à l'existence d'irrégularités comptables observées et aux conséquences préjudicielles pour les intimés.

Ainsi sur le fondement de l'article L225'231 la mission de l'expertise fixée par le premier juge sera précisée dans cette limite.

PAR CES MOTIFS

La cour d'appel statuant publiquement et contradictoirement

Ordonne la jonction de l'affaire RG 20/1027 avec l'affaire RG 20/1073

Confirme l'ordonnance du 10 juillet 2020 rectifiée le 24 juillet 2020 en toutes ses dispositions,

Ajoutant,

Dit que les opérations d'expertise de gestion sur le mode de comptabilisation des charges, des travaux de rénovation et de leur mode de financement, des appels de fonds de chaque payeur dans les livres de la société les Glénans et des travaux entrepris dans l'immeuble pavillon des Glénans pour chaque logement qui aboutissent au calcul des retenues sur les loyers versés aux propriétaires, couvrent les exercices sociaux 2016 et 2017 au cours desquels la SAS Les Glénans exerçait à la fois des activités de gestionnaire de la résidence pour le compte des bailleurs et des activités de syndic pour le compte du syndicat des copropriétaires et où des écritures ont pû être passées en charge d'exploitation au détriment des associés.

Dit que l'expert devra faire toutes observations utiles quant à la régularité, la sincérité et la conformité des comptes d'exploitation de la SAS Les Glénans qui résulteront de son analyse';

S'il constate des fautes ou des erreurs commises au détriment des associés de la SAS Les Glénans, évaluer les conséquences financières pour les demandeurs à l'expertise,

Dit que la mission se poursuivra dans les termes et délais de l'ordonnance du 10 juillet 2020 et qu'en cas de difficulté il sera déféré au premier juge

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société X et la société Les Entr'actes aux dépens de la procédure d'appel.