CA Chambéry, ch. civ. sect. 1, 13 juin 2023, n° 22/01735

Faits et Procédure

M. [V] [K], Mme [U] [K], Mme [O] [K] et M. [H] [L] (consorts [K]) ont pris une participation dans le capital de la société Les Chardons 1800, dont la société Cap Investissements, dirigée par M. [X] [D], est associée majoritaire et unique présidente. La société Les Chardons 1800 a été créée en vue de la réalisation d'une opération immobilière.

Les consorts [K] ont reproché à la société Les Chardons 1800 de ne pas respecter leur droit d'information en qualité d'actionnaire et de ne pas satisfaire leur demande de remboursement de leurs avances en compte-courant.

Craignant que la société Les Chardons 1800 ne soit dans une situation financière délicate qui leur serait cachée, les consorts [K] ont assigné en référé les sociétés Les Chardons 1800 et Cap Investissements-Groupe [D] devant le tribunal de commerce d'Annecy aux fins d'obtenir la réalisation d'une expertise de gestion.

Par ordonnance rendue le 2 septembre 2022 le tribunal de commerce d'Annecy a :

- pris acte du désistement d'intervention volontaire de la société De Stefani 1958 France ;

- dit et jugé les consorts [K] recevables et partiellement fondés en leur action ;

- jugé que les consorts [K] ne rapportent pas la preuve qu'ils sont partie au pacte d'actionnaires ;

- jugé l'existence d'une contestation sérieuse, l'absence de trouble manifestement illicite et de danger imminent ne permettant pas de faire droit à la demande de production forcée de pièces ;

- jugé que la mission du commissaire aux comptes de la société Les Chardons 1800 est de nature à satisfaire aux demandes des consorts [K] et ne justifie pas qu'il soit fait droit à leur demande d'expertise de gestion ;

- rejeté la demande d'expertise in futurum ;

- condamné la société Les Chardons 1800 à rembourser les avances en compte-courant à hauteur de 50 000 euros majorée des intérêts courus à Mme [U] [K], et de 100 000 euros majorée des intérêts à Mme [O] [K] ;

- condamné solidairement la société les Chardons 1800 et la société Cap Investissements-groupe [D] à payer aux consorts [K] la somme de 3 000 euros au titre d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement la société les Chardons 1800 et la société Cap Investissements-groupe [D] aux dépens de l'ordonnance ;

- rejeté toutes les autres demandes.

Le tribunal a retenu que :

' la clause compromissoire statutaire n'a pas lieu de s'appliquer dans le cadre de la demande de nomination d'un expert judiciaire, étant limitée aux désaccords persistant entraînant l'impossibilité d'adopter une décision collective ;

' l'adhésion des consorts [K] au pacte d'actionnaires n'est pas démontrée, de sorte que les demandes de production des rapports trimestriels et des comptes bancaires se heurtent à une contestation sérieuse ;

' le danger imminent n'est pas constitué au regard des pièces versées aux débats, de sorte que la mission du commissaire aux comptes est suffisante pour détailler la nature des conventions passées, leur raison d'être et les modalités financières qui y sont attachées ;

' une avance en compte-courant est une créance exigible à vue, et que l'engagement d'immobilisation étant terminé le 3 septembre 2021, la société Les Chardons 1800 doit rembourser celles-ci, sous réserve des paiements partiels déjà effectués ;

' que la demande d'expertise in futurum ne répond pas aux conditions définies par l'article 145 du code de procédure civile, en l'absence de démonstration de l'existence de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige futur.

Par déclaration au greffe en date du 4 octobre 2022, les consorts [K] ont interjeté appel de cette décision en ce que le juge des référés a rejeté leur demande de production de pièces, et a rejeté leur demande d'expertise in futurum.

Prétentions et moyens des parties

Par dernières écritures en date du 23 mai 2023 , régulièrement notifiées par voie de communication électronique, M. [V] [K], Mme [U] [K], Mme [O] [K] et M. [H] [L] (consorts [K]) sollicitent l'infirmation partielle de l'ordonnance déférée et demandent à la cour de :

- organiser une expertise de gestion, avec pour mission de présenter un rapport de gestion portant sur les conventions réglementées conclues entre la société Cap Investissements et la société Les Chardons 1800 et les flux financiers y afférent, notamment l'avance au compte de la société Cap Investissement de 119 928,58 euros, et la conclusion d'une nouvelle convention réglementée au bénéfice de la société Cap Investissement pour le suivi des opérations relatives au bien immobilier détenu par la société Les Chardons d'un montant de 450 000 euros, avec autorisation pour l'expert de se faire remettre tous documents utiles, et notamment toute convention réglementée outre tous autres justificatifs tels que notamment les bilans détaillés annexes et liasses fiscales, tous procès-verbaux des assemblées générales de l'ensemble des années d'exercice permettant d'éclairer les actionnaires sur ces opérations et sur ses conséquences financières sur la marche de la société Les Chardons 1800 et sur les droits des actionnaires, avec fixation de la provision sur honoraires de l'expert à la charge de la société Les Chardons 1800  ;

- ordonner l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire in futurum, avec pour mission de se faire remettre tous documents utiles et notamment le compte d'exploitation générale, le compte de profits et pertes, les bilans détaillés, annexes et liasses fiscales, les accès aux comptes bancaires outre tous autres justificatifs, déterminer les flux financiers existants entre les sociétés Cap Investissements et Les Chardons 1800, décrire et dire quelle est la teneur des dettes fournisseurs et comptes rattachés de 3 733 556 inscrites dans les comptes de l'exercice clos le 31 janvier 2021 et des charges exceptionnelles de 739 948 euros inscrites dans les comptes de l'exercice clos le 31 janvier 2021, de manière générale, éclairer les actionnaires sur la situation financière réelle de la société Les Chardons 1800, avec fixation de la provision sur honoraires de l'expert à la charge de la société Les Chardons 1800  ;

- juger recevable M. [V] [K] à solliciter la production forcée par les sociétés intimées des 17 comptes rendus trimestriels établis par un expert-comptable depuis le 3 septembre 2017 et portant sur les dépenses engagées et la situation financière de la société Les Chardons 1800, les relevés des comptes bancaires mensuels depuis le 3 septembre 2017, une analyse financière aux fins de comparaison avec la situation financière prévisionnelles annexée au pacte d'actionnaires, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, passé un délai de 8 jours suivant signification de la décision à intervenir et se réserver la liquidation de l'astreinte ;

- débouter les sociétés intimées de leurs demandes ;

- condamner solidairement les sociétés Les Chardons 1800 et Cap Investissements à leur verser la somme de 10 000 euros chacun en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre à prendre en charge les dépens.

Au soutien de leurs prétentions, les consorts [K] exposent essentiellement que :

' la demande d'expertise de gestion est fondée sur l'article L225-331 du code de commerce, et que celle-ci est fondée s'il existe des présomptions d'irrégularité affectant une ou plusieurs opérations de gestion ;

' le remboursement de l'intégralité des comptes courants d'associés n'a été réalisé qu'avec beaucoup de retard, et uniquement sur condamnation judiciaire, que la société Les Chardons 1800 fait l'objet de nombreux litiges donnant lieu à des instances judiciaires (contre les sociétés Eiffage, Kroll associates, De Stefani 1958, et Spie Batignolles), que d'autres sociétés du groupe [D] et notamment Carré Alpin 1 prêtent de l'agent à la société les Chardons 1800, pratiquant de la cavalerie, de sorte qu'il est à craindre que l'intimée soit en grande difficulté financière et cherche à dissimuler ses fautes de gestion aux associés ;

' seule la demande de production de pièces est fondée sur la qualité de partie au pacte d'associés de M. [V] [K], et l'argumentation adverse consistant à prétendre que le pacte n'est pas valide au motif que tous les associés ne l'ont pas signé doit être écartée.

Par dernières écritures en date du 20 mars 2023 régulièrement notifiées par voie de communication électronique, les sociétés Les Chardons 1800 et Cap Investissement sollicitent de la cour de :

- confirmer l'ordonnance rendue 2 septembre 2022 en ce qu'elle a dit que les consorts [K] ne rapportent pas la preuve qu'ils sont partie au pacte d'actionnaires, qu'il existe une contestation sérieuse, une absence de trouble manifestement illicite et de danger imminent ne permettant pas de faire droit à la production forcée de pièces, et que la mission du commissaire aux comptes de la société Les Chardons 1800 est de nature à satisfaire aux demandes des consorts [K] et ne justifie pas qu'il soit fait droit à leur demande d'expertise de gestion,

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a les a condamnées solidairement à payer aux consorts [K] la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

et statuant à nouveau,

- débouter les consorts [K] de leur demande d'expertise de gestion faute de qualité à agir ;

- débouter les consorts [K] de leur demande d'expertise in futurum pour absence de motif légitime et en raison du caractère trop général de la mission d'expertise demandée ;

- juger les consorts [K] irrecevables en leur demande de production du pièces pour défaut de qualité à agir, et subsidiairement, pour absence de motif légitime ;

- condamner les appelants à verser aux sociétés intimées la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la procédure abusive, sans préjudice des dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile et de l'amende de 10 000 euros dont la juridiction pourrait faire application ;

- condamner les appelants à verser aux sociétés intimées la somme de 6 000 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les appelants aux entiers dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Mme Dormeval, avocate.

Au soutien de ses prétentions, les sociétés intimées font valoir essentiellement que :

' le pacte d'actionnaire n'engage que les parties signataires et non les tiers, que la société Les Chardons 1800 n'y est pas partie, et qu'enfin, la cession du pacte d'actionnaire supposait que la société Philexane, autre associé, valide également la transmission du pacte au regard du caractère intuitu personnae qu'il revêt ;

' l'expertise de gestion est une mesure grave, qui diminue le crédit d'une société, et qu'elle ne peut être générale, et doit viser une ou plusieurs actes de gestion irréguliers, ce qui n'est pas le cas en l'espèce de l'avance en compte de 119 928,58 euros faite par la société Cap Investissements à la société Les Chardons 1800, opération réalisée dans l'intérêt de la société Les Chardons 1 800 ;

' qu'enfin, l'expertise in futurum suppose qu'un motif légitime soit mis en évidence, et que la mesure ne soit pas une investigation générale,

' elles estiment enfin que la procédure est abusive, qu'elle doit permettre aux consorts [K] appelants de transmettre des informations à la société Eiffage avec laquelle la société Les Chardons 1800 est en litige, et qu'enfin les appelants ont tous été exclus du capital de la société Les Chardons à la suite du vote de l'assemblée générale du 7 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience ainsi qu'à la décision entreprise.

Une ordonnance en date du 24 mars 2023 clôture l'instruction de la procédure.

MOTIFS ET DECISION

La validité du pacte d'actionnaires sera examinée avant l'étude de l'opportunité d'ordonner les expertises sollicitées, en précisant qu'une absence d'adhésion des appelants au pacte d'actionnaires n'est pas de nature à les priver, en leur qualité d'actionnaires minoritaires, du droit de solliciter des mesures d'investigations s'ils en démontrent la nécessité.

I- Sur le pacte d'actionnaires

La société Philexane a signé le 21 septembre 2017 avec la société Les Chardon 1800, représentée par la société Cap Investissements, sa présidente, un pacte d'actionnaires, ainsi qu'un avenant concernant la distribution des dividendes, lesdites 718 actions « P », détenues par cette actionnaire ont été transmises le 4 septembre 2019 à Mme [O] [K], sans que le dossier ne comporte d'indications sur la transmission ou non dudit pacte à l'appelante. Toutefois, selon les conclusions des appelants, la qualité de partie au pacte d'actionnaires n'est revendiquée qu'au bénéfice de M. [V] [K] et non au bénéfice des autres appelants, de sorte que la cession du pacte ne doit être examinée que pour ce seul actionnaire.

Selon le registre des mouvements de titres de la société Les Chardons 1800, M. [V] [K] a acquis 216 actions « P » le 13 février 2019, de la société Cap Investissements, ainsi que 600 actions supplémentaires le 18 mars 2019, de la même société, qui est également l'actionnaire fondateur. M. [V] [K] a signé le 13 février 2019, avec la société Les Chardons 1800, représentée par sa présidente, la société Cap Investissements, le pacte d'actionnaire de la société Les Chardons 1800, ainsi que l'avenant 1 précité portant sur la distribution des dividendes, et un document intitulé « adhésion au pacte d'actionnaires de la société Les Chardons 1800 », régularisé avec la société Cap Investissements, en qualité d'actionnaire fondatrice.

Il est à relever à ce sujet que sont parties à ce pacte régularisé le 13 février 2019, la société Cap Investissements, qui est l'actionnaire fondateur, la société Les Chardons 1800 et M. [V] [K], et qu'aucune mention dans ce contrat ne permet d'affirmer que l'agrément des autres actionnaires était requis, ou que ce pacte ait été cédé par la société Cap Investissements à M. [V] [K]. En effet, en qualité d'actionnaire fondateur et de présidente, la société Cap Investissements n'avait pas l'utilité de signer un pacte d'actionnaires, par contre, elle pouvait avoir un intérêt à proposer aux nouveaux actionnaires la signature d'un nouveau pacte, permettant un accès privilégié à sa gestion, afin de rendre plus attractif l'investissement réalisé. Par conséquent, M. [V] [K] était bien partie au pacte d'actionnaire, et avait droit, en cette qualité à l'information renforcée prévue à l'article 6 « Les actionnaires disposeront d'un compte-rendu trimestriel établi par un expert-comptable et portant sur les dépenses engagées et la situation financière de la société. Une analyse financière sera également produite aux fins de comparaison avec la situation financière prévisionnelle annexée aux présentes (annexe n°1 et 2. Les actionnaires disposeront d'un accès aux comptes bancaires de la société Les Chardons 1800.. »

En l'absence de contestation sérieuse, la communication de ces pièces à M. [K] sera donc ordonnée, sous astreinte de 250 euros par jour de retard, passé le délai d'un mois après signification de la présente décision. L'obligation à réaliser n'apparaissant pas particulièrement complexe, il n'y a pas d'intérêt ou de plus-value à ce que la cour se réserve la liquidation de l'astreinte, de sorte qu'il ne sera pas fait droit à cette demande, et que le juge de l'exécution restera compétent.

II- Sur la demande d'expertise de gestion

L'article L225-231 du code de commerce dispose « Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

'Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés dont les actions sont admises aux,négociations sur un marché réglementé, l'Autorité des marchés financiers peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.

Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, à l'Autorité des marchés financiers. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité. »

La demande d'expertise doit être sérieuse, précise et non générale, et la partie qui la sollicite doit amener des éléments permettant de faire présumer une une irrégularité ou une atteinte à l'intérêt social.

En l'espèce, les appelants fondent leur demande d'expertise de gestion sur trois éléments : l'avance au compte de la société Les Chardons 1800 par la société Cap Investissement de 119 928,58 euros, la facturation de frais de gestion internes complémentaires de 450 000 euros mentionnés dans le dossier de synthèse du 26 janvier 2021 et « l'ensemble des conventions réglementées antérieures comme nouvelles, et leur suivi. » En ce qui concerne l'avance en compte de 119 928,58 euros, le rapport du commissaire aux comptes, bien que succinct, a été réalisé le 4 octobre 2021, de sorte qu'il est démontré que des explications sur cette opération ont été fournies par la société Cap Investissements, les frais de gestion internes complémentaires sur décalage de livraison de 450 000 euros sont liés à des litiges et désordres (risque effondrement des balcons, provision indemnisation client retard livraison et travaux facturés en trop sur DGD Eiffage), et sont également motivés, sans que le péril encouru par l'intérêt social ne soit démontré.

Enfin, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, l'expertise de gestion ne peut être une mesure d'investigation générale, et il appartient au demandeur à celle-ci de démontrer qu'une opération spécifique est irrégulière et met en péril l'intérêt social. La demande d'expertise sur l'ensemble des conventions réglementées, sans élément précis sur les irrégularités commises et des présomptions sur une atteinte à l'intérêt social ne peut prospérer.

La demande d'expertise de gestion sera rejetée, dans la mesure où son utilité n'est pas démontrée.

III- Sur la demande d'expertise in futurum

L'article 145 du code de procédure civile dispose : « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »

Il est suggéré par les appelants que la société Cap investissements « a fait un usage de la trésorerie de la SAS Les Chardons 1800 contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles et pour favoriser d'autres sociétés du groupe [D] pour lesquelles elle est intéressée, directement ou indirectement et, d'autre part, qu'elle a surfacturé la société Les Chardons 1800 pour des prestations réalisées dans le cadre de sa mission de pilotage de projet ».

Pour autant, la mission de l'expert, telle qu'elle est sollicitée, est inutile. En effet, s'agissant de la détermination des flux financiers existants entre la société Cap investissements et la société Les Chardons 1800, ils relèvent des conventions réglementées, et en cette qualité, sont examinées par le commissaire aux comptes, et font l'objet d'une information en assemblée générale aux actionnaires. Une partie des documents sollicités (comptes bancaires), sera en outre communiquée à M. [V] [K] en application du pacte d'actionnaire. La détermination de flux financiers en direction d'autres sociétés du groupe [D] doit enfin être examinée de façon globale, des sociétés bénéficiaires ou contributaires sont également concernées et pas seulement les intimées. Enfin, la facturation des prestations réalisées dans le cadre du pilotage de projet est connue, ainsi que les dettes fournisseurs et charges exceptionnelles doivent être justifiées dans la comptabilité de la société Les Chardons, de sorte que l'expertise n'apparaît pas nécessaire au vu du peu d'investigations réelles à réaliser.

IV- Sur les mesures accessoires

L'équité commande de rejeter l'ensemble des demandes d'indemnité procédurale. Succombant partiellement, les sociétés intimées supporteront les dépens de l'instance.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par décision publique et en premier ressort :

Confirme la décision entreprise en toute ses dispositions sauf en ce qu'elle a débouté M. [V] [K] de sa demande de communication de pièces,

Infirme la décision de ce seul chef,

Condamne la société Les Chardons 1800 et la société Cap investissement à communiquer à M. [V] [K], partie au pacte d'actionnaires, à compter du 13 février 2019 :

- un compte-rendu trimestriel établi par un expert-comptable et portant sur les dépenses engagées et la situation financière de la société,

- une analyse financière de comparaison avec la situation financière prévisionnelle annexée aux présentes (annexe n°1 et 2)

- les relevés des comptes bancaires de la société Les chardons 1800,

Dit qu'une astreinte de 250 euros par jour de retard, passé le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, courra au bénéfice de M. [V] [K] et sera supportée par les sociétés Les chardons 1800 et Cap Investissements,

Dit n'y avoir lieu à désigner la cour d'appel comme juridiction chargée de la liquidation de l'astreinte,

Condamne in solidum la société Les chardons 1800 et la société Cap investissements aux dépens de l'instance en cause d'appel.