CA Toulouse, 3e ch., 13 janvier 2022, n° 21/00419

FAITS

M. X détient 28 % du capital social de la SAS Carreman International.

Par courriers des 23 juillet 2020 et 9 septembre 2020, il a demandé en vain au président de la société de communiquer la convention de service conclue avec la société High Stitch dont M. Y, Président de la SAS Carreman International, est l'actionnaire unique.

PROCEDURE

Par acte en date du 8 octobre 2020, Monsieur X a assigné la SAS Carreman International devant le juge des référés du Tribunal de Commerce de Castres pour obtenir l'organisation d'une expertise de gestion sur le fondement de l'article L 225-231 du code de commerce, pour faire la lumière sur la nature de la convention de service, les raisons qui justifient sa conclusion et les circonstances dans lesquelles s'inscrit son exécution, et ce aux frais avancés de la SAS Carreman International.

Par ordonnance contradictoire en date du 10 novembre 2020, le juge a :

- débouté Monsieur X de sa demande d'expertise de gestion,

- débouté la SAS Carreman International de sa demande de dommages et intérêts,

- condamné Monsieur X à verser à la SAS Carreman International une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Monsieur X aux entiers dépens de l'instance dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 42,79 € TTC.

M. X a interjeté appel de l'ordonnance par déclaration en date du 26 janvier 2021. L'ordonnance est critiquée en ce qu'elle a débouté Monsieur X de sa demande d'expertise de gestion et l'a condamné à verser à la SAS Carreman International une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 42,79 € TTC.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur X, dans ses dernières écritures en date du 15 octobre 2021, demande à la cour au visa des articles 202 et 700 du Code de procédure civile et L. 225-231, L. 227-1 et R. 225-163 du Code de commerce, de :

à titre liminaire,

' déclarer nulle l'attestation de Mme A du 17 juillet 2020 produite par la SAS Carreman International en pièce n° 27 ainsi que les attestations produites par la SAS Carreman International en pièces n° 37, 38, 39, 40 et 41 et, en tout état de cause, les écarter des débats ;

au fond,

' réformer l'ordonnance du 10 novembre 2020 rendue par la chambre des référés du Tribunal de commerce de Castres en ce qu'elle a :

débouté Monsieur X de sa demande d'expertise de gestion, condamné Monsieur X à verser à la SAS Carreman International une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, condamné Monsieur X aux entiers dépens de l'instance dont frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 42,79 euros TTC ;

et statuant à nouveau :

' commettre Monsieur L M, expert judiciaire près la Cour d'appel de Toulouse, ou tout autre expert qu'il lui plaira, en qualité d'expert, avec pour mission de :

recueillir les explications des parties ;

* prendre connaissance de toutes les pièces et documents qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission ;

* se voir communiquer une copie de la ou les convention ( s) conclue ( s) entre la SAS Carreman International et la société High Stitch ainsi que les détails et le calcul des commissions effectivement versées à la société High Stitch par la SAS Carreman International ;

* décrire le cadre juridique organisant les relations entre la SAS Carreman International et la société High Stitch avant et après la conclusion du ou des contrat ( s) entre ces deux sociétés ;

* décrire les raisons pour lesquelles une ou plusieurs conventions ont été mises en place entre ces deux sociétés ainsi que les raisons justifiant que les prestations objets du ou des contrat ( s) conclu ( s) entre la SAS Carreman International et la société High Stitch ne soient pas rendues par Monsieur Y dans le cadre de l'exercice de son mandat social de Président de la SAS Carreman International ;

* indiquer la durée de la ou les convention ( s) conclue ( s) entre la SAS Carreman International et la société High Stitch et lister les sommes versées à ce titre au cours de tout exercice, y compris antérieur à leur ( s) conclusion ( s) ;

* fournir tous éléments permettant de déterminer si la ou les convention ( s) conclue ( s) entre la SAS Carreman International et la société High Stitch est/sont conforme ( s) à l'intérêt social et exempte d'irrégularités';

* synthétiser l'ensemble des paiements effectués directement ou indirectement par la SAS Carreman International au profit de Monsieur Y ou de ses proches au cours de ces cinq dernières années et réunir à cet effet la documentation juridique y afférente ;

' rejeter la demande de la SAS Carreman International que seules les conclusions de l'expert soient transmises à M. X ;

' ordonner à la SAS Carreman International de consigner au greffe de la Cour d'appel de Toulouse la somme de 10 000 euros à valoir sur la rémunération de l'expert dans un délai de 8 jours à compter du prononcé de la décision de la Cour d'appel ;

en tout état de cause :

' confirmer l'ordonnance du 10 novembre 2020 rendue par la chambre des référés du Tribunal de commerce de Castres en ce qu'elle a débouté la SAS Carreman International de sa demande de dommages et intérêts ;

' condamner la SAS Carreman International à verser à Monsieur X la somme de 30 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Il expose que :

- il remplit les conditions de recevabilité et de fond de la demande d'expertise de gestion détenant plus de 5 % du capital de la SAS Carreman International dont M. Y est le PDG,

- la SAS Carreman International a conclu en 2018 avec la société High Stitch une convention de services qui a pour objet de représenter la SAS Carreman International en Asie,

- or, M. Y est dirigeant de cette société et détient 100 % du capital de sorte qu'il est à craindre des faits susceptibles de porter atteinte à l'intérêt social de la SAS Carreman International, dans la mesure où cette prestation incombe normalement à M. Y en sa qualité de président de Carreman,

- au terme de cette convention M. Y perçoit une rémunération de 2,5 % du montant des achats effectués auprès de fournisseurs en Asie soit Red Import et O S dont M. X est actionnaire qui n'attestent pas de la réalité de telles prestations,

- ainsi cette convention de service favorise le dirigeant et l'expertise de gestion est de nature à vérifier la présomption d'abus de biens sociaux vu la proximité des sociétés concernées qui ont des intérêts communs et les mêmes dirigeants, les mêmes objectifs'; il est donc à craindre la double rémunération d'une prestation identique.

La SAS Carreman international, dans ses dernières écritures en date du 11 octobre 2021, demande à la cour au visa des articles L225-231 du code de commerce et 1240 du Code civil, de :

- recevoir la SAS Carreman International en ses présentes conclusions, I'y déclarer bien fondée et, y faisant droit, en conséquence, à titre principal,

- confirmer l'ordonnance entre prise en ce qu'elle a débouté Monsieur X de sa demande d'expertise de gestion,

- infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté la SAS Carreman International de sa demande de dommages et intérêts, statuant à nouveau,

- dire et juger que Monsieur X engage sa responsabilité à l'égard de la SAS Carreman International,

- condamner Monsieur X à verser la somme de 50.000 € de dommages et intérêts à la SAS Carreman International, à titre subsidiaire, si une expertise de gestion devait être ordonnée,

- dire et juger que seules les conclusions de l'expert seront transmises à Monsieur X, en tout état de cause,

- condamner Monsieur X à verser à la la SAS Carreman International la somme de 20.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner Monsieur X aux dépens.

Elle réplique que :

- M. X est entré dans le capital de la SAS Carreman International en 2014,

- M. Y dirigeant de la société détenait également 66,45 % du capital indirectement par les filiales de la société High Stitch dont il détient 100 % du capital,

- en 2019 M. X a souhaité acquérir par le biais de sa société Shangai Typex Co Ltd les actions détenues par M. Y dans la société High Stitch elle même actionnaire de Careman ; un acompte de 5 000 000€ a été payé et l'acte devait être finalisé avant mars 2020 pour un montant de 20000000€'; il en résulte que M. X était parfaitement au courant de la santé financière de la SAS Carreman International,

- il s'est dédit le 27 mars 2020 après avoir pris connaissance dans le cadre des pourparlers sur la cession de tout le savoir faire, les clients, la liste des produits et les prix'; un arbitrage est en cours devant la chambre arbitrale de F G,

- et il a depuis été constaté des actes de concurrence déloyale (commercialisation de ses produits, rapprochements avec les salariés) '; et il a mis en oeuvre diverses stratégies pour l'affaiblir'; des actions au fond sont en cours notamment en matière de concurrence déloyale,

- la demande actuelle n'est destinée qu'à obtenir davantage de renseignements sur la société, elle ne repose pas sur un motif sérieux,

- la convention conclue avec E P n'est pas de nature à nuire aux intérêts de la SAS Carreman International et les prestations fournies ne se confondent pas avec celles du dirigeant,

- la convention est connue puisqu'elle apparaît dans les documents sociaux depuis 2018,

- la présente demande n'étant destinée qu'à nuire au fonctionnement de la SAS Carreman

International et dans une démarche de porter atteinte à le libre concurrence, la demande de dommages et intérêts apparaît justifiée.

MOTIVATION

Sur la demande d'annulation de l'attestation de Mme A

Il n'est pas justifié du fondement d'une telle demande mais il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de procéder à une analyse des pièces versées au débat pour en apprécier la validité'; il suffit au juge d'écarter des débats une pièce qui n'offre pas la qualité probatoire attendue dans un procès.

Sur la demande d'expertise de gestion

L'article L225-231 dispose que :

«'Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (...) S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société'».

Ainsi, l'associé qui demande l'expertise de gestion doit justifier de présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées de nature à compromettre l'intérêt social.

Par courrier du 23 juillet 2020, M. X a sollicité la communication de la convention de prestation de service consentie par la SAS Carreman International à la société High Stitch et de lui fournir le détail et le calcul des commissions versées'; les motifs ayant présidé à la conclusion d'une telle convention, le cadre juridique organisant les relations commerciales entre les deux sociétés antérieurement à la dite convention, une synthèse des paiements effectués directement ou indirectement à M. Y durant les 5 années précédentes avec les documentations juridiques y afférentes. Et il joignait une annexe comportant la liste de documents complémentaires à fournir.

Par courrier du 9 septembre 2020, M. X prenait acte de la «'remise parcellaire'» de documents réclamés et sollicitait de nouveau la remise de la convention et posait les mêmes questions restées à ses yeux sans réponse de la part de la SAS Carreman International.

Il est acquis aujourd'hui que cette convention a été remise en cours d'instance.

Elle a été consentie le 4 janvier 2018 entre la SAS Carreman International représentée par M T A (DAF) et la société High Stich Limited représentée par M. Y.

Cette convention a pour objet (article 3) de mettre à la disposition du client un bureau permanent à F G pour la réception des clients, de l'assister dans les expositions de la zone Asie et le conseiller en matière de création de collection et assurer le suivi avec les fournisseurs locaux.

La rémunération (article 4) représente 2,5 % du chiffre d'affaire effectué par la SAS Carreman International sur la zone Asie plafonnée à 600 000$ par an soit 4 860 250€ au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2018.

La convention est consentie pour un an renouvelable de plein droit mais résiliable à tout moment à l'initiative de l'une ou l'autre des parties sans indemnisation ni dommages et intérêts, sous réserve d'un préavis de 3 mois.

M. X soutient que cette convention constitue un risque d'atteinte aux intérêts de la SAS Carreman International dont il est actionnaire minoritaire détenant plus de 5 %, considérant que l'objet de la convention relève des attributions du dirigeant de la SAS Carreman International soit M. Y qui réside à F G et qu'en conséquence, il existe une suspicion d'abus de biens sociaux avec cette précision que le montant de la rémunération de M. Y en sa qualité de mandataire social et président de la SAS Carreman International n'est pas connue.

Il ressort des statuts de la SAS Carreman International dont M. X reproduit les termes que les fonctions et la rémunération de M. Y en sa qualité de mandataire social sont décrits en ces termes « La société est dirigée et représentée par un président ' le président de la société ' et, le cas échéant, par un ou plusieurs directeurs généraux, personnes physiques ou morales choisis parmi les associés ou en dehors d'eux et qui peuvent être liés à la société par un contrat de travail. ['] Le président de la société et le ou les directeurs généraux ont droit à une rémunération dont le montant et les modalités sont fixés par décision collective ordinaire des associés».

M. X a par son courrier du 23 juillet 2020 réclamé la production de plusieurs documents dont les procès verbaux d' assemblée générale des années 2016 et, 2017 et la convention litigieuse. Par courrier du 9 septembre 2020 il reconnaît avoir reçu communication « parcellaire » de ces pièces, tout en réclamant pourtant à nouveau tous les documents précédemment réclamés.

Il est constant que la SAS Carreman International ne rapporte pas la preuve de la remise de ces pièces ni ne s'explique sur les motifs de son refus dans le mois de la mise en demeure. Et en communiquant la convention litigieuse quelques jours seulement avant la clôture des débats devant la cour non seulement elle interdit une analyse de la pièce par l'associé minoritaire mais encore elle se dispense de s'expliquer sur les motifs qui ont présidé au choix de recourir à une société tierce pour réaliser son implantation et donc sa représentation en Asie.

Dès lors, il résulte de l'ensemble de ces constatations que M. Y en sa qualité de dirigeant de la SAS Carreman International a fait bénéficier la société High Stitch à laquelle il est intéressé, d'une convention de prestation de services rémunérée, passée avec la société qu'il dirige, dont l'objet relève de ses fonctions de direction et de représentation. Cette confusion entre les intérêts personnels du dirigeant et ceux de la société tierce qu'il détient justifie l'expertise de gestion en ce qu'elle constitue une présomption d'irrégularité et un risque sérieux d'atteinte à l'intérêt social de la SAS Carreman International.

Dans ces conditions, la décision sera infirmée et il sera fait droit à la demande d'expertise de gestion cantonnée à la seule mission visée au dispositif en relation directe avec les faits reprochés. En effet, la mission sollicitée par M. X ne répond pas à l'objectif recherché par l'article L225-231 du code de commerce qui est d'éclairer un actionnaire minoritaire sur le risque d'atteinte à l'intérêt social par la conclusion de la convention litigieuse. Et, eu égard au périmètre auquel l'expertise sera cantonnée, il n'y a pas lieu de dire que les documents soumis à l'appréciation de l'expert ne seront pas transmis aux parties dans le cadre d'un débat contradictoire.

En application de l'article L225-231 du code de commerce, le requérant devra prendre en charge les frais d'expertise, l'instance ayant été introduite dans son intérêt pour apprécier l'existence d'une irrégularité de gestion, voire l'opportunité d'une instance future et non pour éclairer le juge.

PAR CES MOTIFS

La cour

- Dit n'y avoir lieu à référé quant à la demande d'annulation de l'attestation de Mme A du 17 juillet 2020.

- Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Castres en date du 10 novembre 2020.

Statuant à nouveau :

- Ordonne une expertise de gestion dans le strict respect de l'article L225-231 du code de commerce.

- Désigne pour y procéder :

M. W <coordonnées>

et à défaut :

M. Z <coordonnées>

avec pour mission de :

- Prendre connaissance de la convention conclue le 4 janvier 2018 entre la SAS Carreman International représentée par son directeur général M. T et la société High Stitch Limited représentée par M. Y,

- Dire si la convention a été souscrite dans des conditions normales ainsi qu'il est indiqué dans le rapport du président à l'assemblée générale ordinaire de l'exercice clos le 31 décembre 2018, eu égard à la participation de la société High Stitch Limited dans le capital de la SAS Carreman International par l'intermédiaire de ses deux sociétés Coline Ltd et VisicloHolding Ltd dont elle détient la totalité du capital,

- Lister les rémunérations versées par la SAS Carreman International à la société High Stitch Limited chaque année depuis 2018 en exécution de la dite convention,

- Dire si ces prestations correspondent à des prestations réellement fournies,

- Vérifier les missions confiées à M. Y en sa qualité de dirigeant de la SAS Carreman International en précisant son statut,

- Donner tous éléments permettant de déterminer si la conclusion de la convention est conforme à l'intérêt social.

Dans le cadre de sa mission l'expert devra :

- Recueillir et consigner les explications des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous documents utiles, entendre tous sachants, recueillir tous renseignements utiles,

- Communiquer aux parties et au juge chargé du suivi de l'expertise une note de synthèse après chaque réunion d'expertise ;

- Etablir un pré rapport, et le cas échéant, compléter ses investigations,

- S'expliquer techniquement dans le cadre des chefs de mission ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu'il aura recueillies.

Dit que le rapport d'expertise sera déposé au greffe du tribunal de commerce de Castres avant le 14 mars 2022 et que le greffier en assurera la communication aux parties conformément à l'article L225-231 du code de commerce.

Dit que les frais d'expertise seront mis à la charge du requérant conformément à l'article L.225-321 du code de commerce.

Fixe à la somme de 4000€ le montant de la provision ainsi mise à la charge de M. X qu'il devra verser par chèque libellé à l'ordre du régisseur d'avances du tribunal de commerce de Castres et ce avant le 14 février 2022, ce chèque devant être adressé, avec les références du dossier (n° R. G.) au greffe du Tribunal de commerce de Castres.

Dit que les dépens de première instance et d'appel, frais d'expertise compris, seront à la charge de M. R

Autorise, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile, les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.