Cass. com., 2 novembre 2005, n° 02-15.895

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation(Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, 20 janvier 1998, pourvoi n° 95-16.344, Bull n° 34) et les productions, qu'après la mise en règlement judiciaire, le 31 mai 1985, de la société Huet et Lanoé (la société-mère) et de ses quatre filiales, la société Lepissier Patriat, la société Nouvelle Petre et fils, la société Quinofer et la société Nouvelle des établissements Henri Reye (les quatre filiales), des concordats ont été homologués les 26 janvier et 1er mars 1988 ; que par jugements des 28 juin et 23 août 1988, M. C... a été nommé mandataire ad hoc à l'effet de poursuivre l'action en comblement de passif qu'il avait, les 10 et 11 juin 1987, introduite en sa qualité de syndic à l'encontre de MM. D..., A..., Z..., X..., B..., E..., Y..., F..., et des sociétés Nord-Est et Métallurgique de Normandie, personnes physiques et morales, prises en leurs qualités de dirigeants de droit ou de fait des sociétés mises en procédure collective ; que par arrêt du 5 avril 1995, la cour d'appel d'Orléans a confirmé le jugement ayant déclaré irrecevable l'action en comblement de passif ; que cette décision a été cassée aux motifs, d'un côté, que l'action en comblement de passif introduite avant l'assemblée concordataire peut être poursuivie après l'homologation du concordat dont a bénéficié la personne morale, de l'autre, que le tribunal a le pouvoir de désigner un mandataire pour mener à bien l'action en comblement de passif introduite par un syndic qui, depuis, a cessé ses fonctions ; que la cour d'appel de renvoi, déclarant M. C..., ès qualités, recevable en son appel, rejetant des débats les écritures signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture et celles signifiées le 2 novembre 2001 par la société Unimétal Normandie, infirmant le jugement et évoquant le fond, a déclaré M. C..., ès qualités, recevable et bien fondé en son action en comblement de passif fondée sur les dispositions de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 et a condamné solidairement MM. A..., Z..., X..., B..., les sociétés Nord-Est et Unimetal Normandie ainsi que d'autres personnes à payer à celui-ci le montant de l'insuffisance d'actif de la société-mère et des quatre filiales, soit un total de 31 932 172,23 euros ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi formé par la société Sogepass :

Attendu que la société Sogepass fait grief à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 30 janvier 2002 d'avoir rejeté la demande en révocation de l'ordonnance de clôture formée par la société Unimétal Normandie et à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevables les conclusions signifiées par celle-ci le 2 novembre 2001 ;

Mais attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi formé par la société Sogepass, le cinquième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi principal formé par M. B... et le quatrième moyen, pris en ses deux branches du pourvoi formé par MM. Z... et A..., les moyens étant réunis :

Attendu que la société Sogepass, MM. B..., Z... et A... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré M. C..., ès qualités, recevable en son appel et en son action en comblement de passif et d'avoir évoqué le fond pour les condamner au paiement de différentes sommes ;

Mais attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le troisième moyen, pris en ses première et deuxième branches, et le quatrième moyen du pourvoi formé par la société Sogepass, les premier, deuxième, troisième, cinquième, sixième et septième moyens du pourvoi formé par MM. Z... et A..., les premier, deuxième, sixième, septième et huitième moyens du pourvoi principal formé par M. B..., le deuxième moyen, pris en ses cinq branches, du pourvoi formé par la société Nord-Est et sur le deuxième moyen, pris en ses cinq branches, du pourvoi incident relevé par M. X..., les moyens étant réunis :

Attendu que la société Sogepass, la société Nord-Est et MM. Z..., A..., B... et X... font grief à l'arrêt d'avoir déclaré M. C..., ès qualités, recevable et bien fondé en son action et de les avoir condamnés solidairement avec d'autres à payer différentes sommes ;

Mais attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses cinq branches, du pourvoi formé par la société Sogepass :

Attendu que la société Sogepass fait grief à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 7 février 2001, à l'ordonnance confirmative du 14 novembre 2001 ainsi qu'à l'arrêt d'avoir décidé qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner la production des actes de cession des créances dans la masse intervenus au profit de sociétés tierces et de l'avoir condamnée au paiement de différentes sommes ;

Mais attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur les premier et troisième moyens du pourvoi formé par la société Nord-Est, le quatrième moyen du pourvoi principal formé par M. B... et sur le troisième moyen du pourvoi incident relevé par M. X..., pris en leurs diverses branches, réunis :

Attendu que la société Nord-Est, MM. B... et X... font grief à l'arrêt de les avoir condamnés solidairement avec d'autres personnes, à payer la somme de 31 932 172,23 euros, au titre de l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen :

1 ) qu'est dirigeant de fait celui qui s'est concrètement immiscé dans la gestion d'une société et qui a, en toute souveraineté et indépendance, exercé une activité positive de gestion et de direction de celle-ci ; qu'en déduisant la qualité de dirigeant de fait des filiales du simple constat que la société Nord-Est était dirigeante de droit de la société-mère et que celle-ci détenait presque entièrement le capital social de ses filiales, la cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt et a violé l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

2 / que le dirigeant de fait est celui qui s'est immiscé dans la gestion d'une société et qui a, en toute souveraineté et indépendance, exercé une activité positive de gestion et de direction de celle-ci ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans constater qu'en sa qualité de dirigeant de droit de la société-mère, la société Nord-Est s'était en fait immiscée dans la gestion des filiales et qu'elle avait, en toute souveraineté et indépendance, exercé une activité positive de gestion et de direction de celles-ci, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 de plus fort violé ;

3 / que l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie ; qu'en condamnant solidairement la société Nord-Est et M. X... à payer à M. C..., ès qualités, une somme de 31 932 172,23 euros, "au vu des attestations de M. G..., commissaire au concordat, et du récapitulatif général qu'il a établi", somme correspondant en réalité aux seules remises concordataires, sans préciser si l'insuffisance d'actif, nullement déterminée, correspondait au récapitulatif général retenu au jour où elle statuait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié son arrêt au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

4 / que l'action en comblement de passif n'a pas pour objet de voir condamner la ou les personnes juridiques ou physiques poursuivies à régler le montant des remises concordataires; que la société Nord-Est et M. X... insistaient sur le fait que les demandes de M. C... au titre de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 correspondaient exactement au montant des remises concordataires ;

qu'en confondant l'action en comblement de passif avec une action tendant au paiement des remises concordataires, qui n'existe d'ailleurs pas, la cour d'appel a violé l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

5 / que lorsque la procédure collective fait ressortir une insuffisance d'actif, le tribunal peut décider si tout ou partie des dettes sociales seront supportées par telle ou telle personne juridique ou physique ; que les remises concordataires sont de nature à réduire le passif social lorsque, comme en l'espèce, les concordats homologués, ainsi que cela a été soutenu avec force, ne comportaient aucune clause de retour à meilleure fortune et ne faisaient aucune référence à une quelconque action fondée sur l'article 99 ; qu'en refusant dans un tel contexte de tenir compte des remises concordataires pour fixer le montant de la condamnation de la société Nord-Est et de M. X... à supporter le passif social, la cour d'appel a violé les articles 69, 74 et 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

6 / que dans leurs conclusions signifiées le 5 septembre 2000, la société Nord-Est et M. X... insistaient sur la circonstance que depuis la reprise de la société-mère par le groupe Conin, celui-ci avait procédé à la liquidation des actifs des sociétés naguère frappées par des procédures collectives et à des rachats de créances qui avaient dégagé au profit du repreneur des plus-values considérables dont les créanciers des procédures collectives avaient été privés et qui auraient cependant permis d'éteindre le passif concordataire vis-à-vis des créanciers bien avant les échéances prévues ; qu'en ne répondant pas à ce moyen de nature à avoir une incidence sur la solution du litige, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, ensemble celles de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

7 ) que pour qu'il puisse y avoir une condamnation au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une ou de plusieurs sociétés frappées par des procédures collectives, encore faut-il déterminer le montant de l'actif existant ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni de l'arrêt, ni d'aucun élément objectif que cet actif ait été connu au moment où la cour d'appel a statué ce qui justifiait d'ailleurs une demande en désignation d'un groupe d'experts pour faire le point quant à ce ; qu'en statuant comme elle l'a fait et en la condamnant à payer l'intégralité des remises concordataires sans s'interroger sur la situation précise de l'actif pour établir l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas justifié davantage son arrêt au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

8 ) que pour apprécier l'existence d'une insuffisance d'actif, condition nécessaire à l'ouverture d'une action en comblement de passif, il convient de se placer au jour du jugement ouvrant la procédure de réglement judiciaire ou de liquidation des biens ; que le passif né postérieurement à ce jugement n'entre donc pas dans le passif pouvant entraîner cette sanction ; qu'en l'espèce, pour condamner M. B... à combler, solidairement avec d'autres, la totalité du passif des cinq sociétés, la cour d'appel s'est bornée à relever les montants des insuffisances d'actif de celles-ci, tels qu'établis par les commissaires aux concordats ; qu'en statuant ainsi, sans préciser si cette insuffisance d'actif était celle existant au jour de l'ouverture des procédures collectives desdites sociétés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

9 ) que l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à la faire supporter par un dirigeant social ; qu'en l'espèce, pour condamner M. B... à combler, solidairement avec d'autres, la totalité du passif des cinq sociétés, la cour d'appel s'est bornée à relever les montants des insuffisances d'actif de celles-ci, tels qu'établis par les commissaires aux concordats ; qu'en statuant ainsi et sans indiquer la date à laquelle elle s'est placée pour apprécier l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, sans préciser si l'insuffisance d'actif existant au jour de l'ouverture des procédures collectives n'avait pu être diminuée postérieurement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

10 ) que par l'effet du concordat, le débiteur ne reste tenu, s'agissant des remises concordataires, que d'une obligation naturelle envers ses créanciers, qui ne peuvent en obtenir paiement par une exécution forcée ; que l'insuffisance d'actif, que le juge doit apprécier au jour où il statue, ne peut, dès lors, prendre en compte les remises concordataires au titre du passif ; qu'en décidant que "l'homologation du concordat ne prive pas les créanciers de percevoir tout ou partie des remises concordataires" au moyen de l'action en comblement de passif, la cour d'appel a violé les articles 74 et 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

11 ) que même à supposer que M. C..., ès qualités, eût été recevable à poursuivre l'action en comblement de passif en sa qualité de mandataire ad hoc des sociétés considérées, la cour d'appel ne pouvait plus allouer à celui-ci, ès qualités, la part du passif correspondant aux remises concordataires, dont le paiement pouvait être poursuivi par les créanciers ; qu'en statuant comme elle l' a fait, la cour d'appel a violé l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la société Nord-Est, administrateur de la société Huet et Lanoé, était encore présente dans la société-mère par l'intermédiaire de M. X... son directeur financier et par M. F..., son directeur général, l'arrêt relève que la société Nord-Est détenait 47,3 % du capital de la société-mère laquelle, détentrice du capital des filiales à concurrence de 99,50 %(société Petre et fils), 99, 72 % (société Lepissier et Patriat), 99,75% (société Nouvelle des établissements Henri Reye) et 99,70 % (société Quinofer), les contrôlait entièrement ; que l'arrêt retient encore que le véritable pouvoir de décision au sein de la société Nouvelle des établissements Reye appartenait à la société-mère, sans que M. D..., dirigeant de cette filiale, ait protesté contre une telle immixtion, que la situation des filiales était examinée en même temps que celle de la société-mère lors de chaque conseil d'administration, que l'idée de la société Nord-Est fut de transformer la société-mère en établissement de vente grand public en abandonnant son activité professionnelle traditionnelle bien que ni la conception, ni la localisation des établissements ne correspondaient à ce type de commerce et que M. Z..., président du conseil d'administration de la société-mère et administrateur de la société Lepissier et Patriat, et M. A..., directeur général de la société-mère et président du conseil d'administration des sociétés Petre et fils, Lepissier et Patriat et Quinofer, n'aient jamais fait part de leur désaccord sur la nouvelle politique commerciale imposée par la société Nord-Est ; que l'arrêt relève enfin qu'en dépit de la situation financière alarmante de la société-mère, celle-ci a poursuivi, avec l'aval de la société Nord-Est, une politique financière consistant dans des avances très importantes consenties au profit des filiales sans profit pour quiconque et dans la mise en place, sans aucune étude préalable sérieuse, d'un nouveau système informatique qui a doublé le budget de fonctionnement, contribuant ainsi à la dégradation générale de la situation ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a fait ressortir l'absence totale d'autonomie des filiales par rapport à la société-mère, en a déduit que la société Nord-Est avait la qualité de dirigeant de fait des filiales qu'elle dirigeait par l'intermédiaire de la société-mère ;

Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que les concordats n'assuraient pas le remboursement intégral des créances et que l'action en comblement de passif engagée antérieurement au vote des créanciers ne pouvait qu'inciter ceux-ci à accepter des remises concordataires sachant qu'ils pouvaient obtenir ultérieurement un complément, l'arrêt constate que le procès-verbal de concordat du 15 juin 1987 mentionne que les créanciers ont été avertis de l'action en comblement de passif et ont précisé que leur vote ne saurait donner quitus à la gestion des anciens dirigeants poursuivis ni constituer un obstacle au bon déroulement de l'action précitée ; que l'arrêt relève encore que le tribunal a homologué ces concordats en considération de l'action en comblement de passif ; que l'arrêt, qui retient que l'homologation du concordat laisse subsister le passif et ne prive pas les créanciers du droit de percevoir tout ou partie des remises concordataires, retient ensuite que le syndic, agissant au nom des créanciers, est privé de tout droit de contrôle à l'égard des sociétés débitrices après l'homologation des concordats, le montant des remises concordataires étant alors intangible, de sorte que toute expertise s'avère inutile ; que l'arrêt fixe, dans l'exercice de son pouvoir souverain, le montant des insuffisances d'actifs des cinq sociétés au vu des attestations du commissaire aux concordats et du récapitulatif établi par celui-ci ; qu'ainsi la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre aux conclusions invoquées à la sixième branche que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi principal formé par M. B..., en tant qu'il reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé :

Attendu que M. B... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer le montant de l'insuffisance d'actif s'élevant à la somme globale de 31 932 172,23 euros comprenant pour partie le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé évalué par la cour d'appel à la somme de 24 240 269,30 euros ;

Mais attendu que le moyen qui conteste la qualité de dirigeant de fait de M. B... à l'égard des quatre filiales est inopérant pour remettre en cause la condamnation de ce dirigeant, administrateur de la société-mère, au paiement de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi incident formé par M. X...,en tant qu'il reproche à l'arrêt de l'avoir condamné à payer le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer le montant de l'insuffisance d'actif s'élevant à la somme globale de 31 932 172,23 euros comprenant pour partie le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé évalué par la cour d'appel à la somme de 24 240 269,30 euros ;

Mais attendu que le moyen qui conteste la qualité de dirigeant de fait de M. X... à l'égard des quatre filiales est inopérant pour remettre en cause la condamnation de ce dirigeant, directeur général de la société-mère, au paiement de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé ;

Et sur le sixième moyen formé par la société Sogepass, en tant qu'il reproche à l'arrêt d'avoir déclaré M. C..., ès qualités, recevable en son action en comblement de passif et de l'avoir condamnée à payer le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé :

Attendu que la société Sogepass fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré M. C..., ès qualités, recevable en son action en comblement de passif et de l'avoir condamnée à payer le montant de l'insuffisance d'actif s'élevant à la somme globale de 31 932 172,23 euros comprenant pour partie le montant de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé évalué par la cour d'appel à la somme de 24 240 269,30 euros ;

Mais attendu, d'une part, que le moyen qui critique l'arrêt en ce qu'il a déclaré recevable l'action de M. C..., ès qualités, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Attendu, d'autre part, que le moyen qui conteste la qualité de dirigeant de fait de la société Métallurgique de Normandie, aux droits de laquelle se trouve la société Sogepass, à l'égard des quatre filiales est inopérant pour remettre en cause la condamnation de ce dirigeant, administrateur de la société-mère, au paiement de l'insuffisance d'actif de la société Huet et Lanoé ;

Mais sur le troisième moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi principal formé par M. B..., en tant qu'il reproche à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de l'insuffisance d'actif des quatre filiales :

Vu l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

Attendu que pour condamner M. B... à payer le montant de l'insuffisance d'actif des quatre filiales, l'arrêt retient qu'en sa qualité d'administrateur de la société-mère laquelle détenait la quasi totalité des parts ou actions des filiales, celui-ci en était le dirigeant de fait, la situation des filiales étant d'ailleurs examinée en même temps que celle de la société-mère lors de chaque conseil d'administration ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que M. B... avait dirigé, en fait, chacune des filiales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches, du pourvoi incident formé par M. X..., en tant qu'il reproche à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de l'insuffisance d'actif des quatre filiales :

Vu l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

Attendu que pour condamner M. X... au paiement de l'insuffisance d'actif des quatre filiales, l'arrêt retient que celui-ci, directeur général de la société-mère, laquelle détenait le capital des sociétés Petre et fils, Lepissier et Patriat, Nouvelle des établissements Henri Reye et Quinofer à concurrence respective de 99,50 %, 99,72 %, 99,75% et 99,70 %, doit également être considéré comme dirigeant de fait des quatre filiales ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que M. X... avait dirigé, en fait, chacune des filiales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le sixième moyen du pourvoi formé par la société Sogepass en tant qu'il reproche à l'arrêt d'avoir déclaré M. C..., ès qualités, bien fondé en son action en comblement de passif et de l'avoir condamnée au paiement de l'insuffisance d'actif des quatre filiales :

Vu l'article 99 de la loi du 13 juillet 1967 ;

Attendu que pour déclarer bien fondée l'action en comblement de passif dirigée contre la société Sogepass et pour condamner celle-ci au paiement de l'insuffisance d'actif des quatre filiales, l'arrêt retient que la société Métallurgique de Normandie, aux droits de laquelle se trouve la société Sogepass, qui détenait 43,50 % du capital de la société-mère et qui était l'administrateur de la société Huet et Lanoé laquelle détenait le capital des sociétés Petre et fils, Lepissier et Patriat, Nouvelle des établissements Henri Reye et Quinofer à concurrence respective de 99,50 %, 99,72 %, 99,75 % et 99,70 %, doit également être considérée comme dirigeant de fait des quatre filiales ;

Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que la société Métallurgique de Normandie, aux droits de laquelle se trouve la société Sogepass, avait dirigé, en fait, chacune des filiales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi n° G 02-15.908 formé par la société Sogepass en tant qu'il est dirigé contre les ordonnances du Conseiller de la mise en état des 10 mai 2000, 7 février 2001, 14 novembre 2001 et 30 janvier 2002 ;

REJETTE le pourvoi n° N 02-17.614 formé par MM. Z... et A... ainsi que le pourvoi n° U 02-15.895 formé par la société Nord Est ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, en les condamnant solidairement à payer à M. C..., ès qualités, la somme totale de 31 932 172,23 euros, il a mis à la charge de la société Sogepass et de MM. X... et B... l'insuffisance d'actif de la société Nouvelle Petre et fils à concurrence de la somme de 889 719,87 euros, l'insuffisance d'actif de la société Lepissier et Patriat à concurrence de la somme de 4 373 420, 55 euros, l'insuffisance d'actif de la société Nouvelle des Etablissements Henri Reye à concurrence de la somme de 499 329,90 euros et celle de la société Quinofer à concurrence de la somme de 1 929 432,61 euros, l'arrêt rendu le 29 mai 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris.