CA Paris, Pôle 6 ch. 2, 21 avril 2022, n° 21/08437

EXPOSÉ DU LITIGE :

La S.A.S Nakel Holding (ci-après la société Nakel Holding ou 'la Société mère') est la société mère du groupe de sociétés BIA (ci-après 'le Groupe').

Le Groupe a pour activité le conseil en management et en système d'information dans les secteurs de la banque et des assurances. Les filiales sont dirigées par la société Nakel Holding présidée par M. Jonathan S..

Le Groupe est composé de quatre sociétés filiales de la société Nakel Holding :

- la société Alteam Consulting

- la société Bia Consulting ( ci-après 'Bia')

- la société Kantor Partners BS

- la société Kantor Partners FS créée le 20 juillet 2018 et constituée par la société Nakel Holding et M. H., le capital étant détenu à hauteur de 80% par la société Nakel Holding et 20% par M. H., et dont l'objet social est :

« - la fourniture de prestations de conseil et de services à toutes sociétés, entreprise ou groupements dans les domaines du management et de l'organisation,

- la commercialisation, la distribution et l'exploitation de tous les produits et services,

- et plus généralement, toutes opérations industrielles, commerciales, financières, civiles, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'un des objets ci-dessus ou à tous objets similaires ou connexes . »

Le 9 avril 2018, M. S. a adressé un mail à M. H. que ce dernier interprétera dans le cadre de la procédure comme étant un contrat de travail le liant à la société Nakel Holding.

Le 20 juillet 2018, les associés de la société Kantor Partners FS ont désigné la société Nakel Holding, président et M. Jérôme H., directeur général .

Par décision des associés du même jour, il a été décidé d'allouer à M. H. « à compter du 1er juillet 2018, une rémunération annuelle fixe au titre de l'exécution de son mandat de Directeur Général de 80 000 euros brut (...) » et « également une rémunération variable au titre de l'exécution de son mandat de directeur général » (...).

Un pacte d'associés a été signé le même jour entre la société Nakel Holding et M. H..

Par mail du 9 décembre 2018, M. H. a mis fin à sa collaboration avec M. S. dans les termes suivants : « Cher Jonathan,

A la suite de ta décision de me désavouer il y a 4 semaines, j'ai pris le temps de la réflexion et suis en mesure de te confirmer que je ne poursuivrai notre collaboration.

Quel est ton scénario pour finaliser cette séparation ' » .

Par lettres recommandées avec avis de réception du 11 janvier 2019, le conseil de M. H. a mis en demeure la société Nakel Holding et la société Kantor Partners FS, notamment, de lui verser les sommes dues au titre de ses fonctions de directeur général précisant que son client n'avait pas reçu sa rémunération fixe du mois de décembre 2018, ni le remboursement de ses notes de frais et que son bulletin de paie du mois de décembre ne lui avait pas été adressé.

Le 24 juin 2019, M. H. a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de voir reconnaître l'existence d'un contrat de travail avec la société Nakel Holding et requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 16 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Paris s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris condamnant M. H. aux dépens et mentionnant les motifs principaux suivants :

« Vu le pacte d'associés conclu le 20 juillet 2018 entre la société NAKEL HOLDING et Monsieur H.

Vu les procès verbaux d'Assemblée Générale nommant Monsieur H. Directeur Général de la société KANTOR PARTNERS FS et fixant les conditions de sa rémunération ;

Attendu que le Conseil ne dispose pas d'élément probants justifiant un lien de subordination de

Monsieur H. dans l'exercice de ses fonctions ;

Attendu que le Conseil dit et juge que les fonctions exercées par Monsieur H. ne s'inscrivaient pas dans le cadre d`un contrat de travail ;

Attendu que le Conseil dit et juge que Monsieur H. n'avait pas la qualité de salarié ; (...)».

M. H. a interjeté appel le 13 octobre 2021.

Autorisé par ordonnance du 24 novembre 2021, M. H. a fait assigner à jour fixe la société Nakel Holding et la société Kantor Partners par actes du 6 décembre 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de son assignation à jour fixe, M. H. demande à la cour de :

- le déclarer recevable et bien fondé ;

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 16 septembre 2021 en toutes ses dispositions ;

en conséquence,

à titre principal :

- constater qu'un contrat de travail ayant pour objet la direction de la filiale Kantor Partners FS était conclu entre lui-même et la société Nakel Holding le 9 avril 2018 ;

- constater que le mandat social exercé par lui au sein de la société Kantor Partners FS était purement apparent et constituait l'objet du contrat de travail conclu avec la société Nakel Holding ;

- déclarer qu'il était lié à la société Nakel Holding par un contrat de travail ;

à titre subsidiaire :

- constater qu'il cumulait son mandat social avec un contrat de travail ;

- déclarer qu'il était lié à la société Kantor Partners FS par un contrat de travail ;

en toutes hypothèses :

- juger que la société Nakel Holding et la société Kantor Partners FS étaient indivisément ses employeurs ;

- juger que les juridictions prud'homales sont compétentes pour connaître de l'entier litige l'opposant aux sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS ;

- évoquer l'affaire sur le fond du litige en application de l'article 88 du code de procédure civile et inviter en conséquence les parties à conclure sur le fond ;

en conséquence ;

- constater les manquements graves et répétés de la société Nakel Holding à son égard ;

- dire et juger que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- dire et juger que les barèmes prévus à l'article L. 1235-3 du code du travail ne respectent pas l'article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996, ratifiée par la France le 7 mai 1999, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT ainsi que la jurisprudence européenne (CEDS 8 septembre 2016 n°106/2004// Finisch Society Social Right contre Finlande), la jurisprudence française (conseil des prud'hommes du Mans du 26 septembre 2018 n°17/00538, conseil des prud'hommes de Troyes n°18/00036 du 13 décembre 2018, conseil des prud'hommes d'Amiens du 19 décembre 2018 n°18/00040 et conseil des prud'hommes de Lyon du 21 décembre 2018 n°18/01238 et du 7 janvier 2019 n°15/01398) et le droit au procès équitable ;

- condamner solidairement les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS à lui payer les sommes suivantes :

35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

1 111,11 euros à titre d'indemnité légale de licenciement

6 666, 67 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

666, 66 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente au préavis

19 794, 20 euros au titre de la rémunération fixe due au salarié pour les mois d'avril, mai, juin et décembre 2018 ;

- condamner solidairement les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS à lui verser les sommes dues au titre de sa rémunération variable et dont le montant sera défini selon les honoraires facturés par les sociétés du groupe BIA au titre des prestations de consultant réalisées par lui et par les autres salariés consultants de la société Kantor Partners FS, que les parties défenderesses devront communiquer dans le cadre de la présente procédure ;

- condamner solidairement les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS à lui communiquer les documents suivants sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

ses bulletins de salaire des mois d'avril, mai, juin, juillet, août et décembre 2018

ses bulletins de salaire modifiés de septembre à novembre 2018

40 000 euros au titre de l'indemnité forfaitaire dû en cas de travail dissimulé (6 mois de salaire)

3 230, 30 euros au titre du remboursement des frais professionnels avancés par le salarié

845 euros au titre de l'indemnité repas due au salarié

300, 80 euros au titre de l'indemnité de transport due au salarié ;

- dire et juger que la clause de non concurrence insérée à l'article 7 du pacte d'associé conclu

entre lui et la Société Nakel Holding est nulle ;

- ordonner aux sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS de supprimer ses messageries professionnelles sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par adresse non supprimée à compter de la décision à intervenir ;

- ordonner aux sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS de lui restituer les messages contenus sur ses messageries professionnelles préalablement à la suppression de celles ci ;

- dire que les sommes allouées qui correspondent à des créances salariales porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ;

- dire que les sommes qui correspondent à des dommages intérêts porteront intérêts au taux légal à compter de la date de prononcé du jugement ;

en toutes hypothèses :

- condamner solidairement les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner solidairement les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS aux dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Christian V., et ce dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions transmises par RPVA le 1er février 2022, la société Nakel Holding et la société Kantor Partners FS demandent à la cour de :

In limine litis :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes se prononçant incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris ;

en conséquence :

- prononcer l'incompétence des juridictions prud'homales pour connaître du présent litige ;

- renvoyer l'affaire devant le tribunal de commerce de Paris ;

à défaut :

- renvoyer l'affaire devant le conseil de prud'hommes compétent et ne pas évoquer l'affaire ;

en tout état de cause, si la cour décidait d'évoquer le litige :

à titre principal :

- constater que l'email en date du '9 avril' ne constitue pas un contrat de travail entre M. H. et la société Nakel Holding ;

- constater que le mandat social exercé par M. H. au sein de la société Kantor Partners FS n'est pas fictif ;

- constater que M. H. ne cumulait pas son mandat avec un contrat de travail ;

- constater que les sociétés Nakel Holding et Kantor Partners FS ne sont pas indivisément les employeurs de M. H. ;

- constater l'absence de lien de subordination entre elles et M. H. et en déduire l'absence de contrat de travail avec elles ;

- constater par conséquent l'absence de situation de co-emploi ;

en conséquence :

-débouter M. H. de l'ensemble de ses demandes en les déclarant mal fondées ;

à titre subsidiaire

- juger tout contrat de travail nul en ce qu'en l'absence de technicité et de rémunération spécifiques, il est absorbé par le mandat social ;

en conséquence

- débouter M. H. de l'ensemble de ses demandes en les déclarant mal fondées ;

à titre très subsidiaire,

- constater que la démission de M. H. s'analyse en une démission non équivoque ;

en conséquence,

- débouter M. H. de sa demande de requalification de la démission en prise d'acte emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- débouter M. H. du surplus de ses demandes en les déclarant mal fondées ;

à titre infiniment subsidiaire,

- réduire à tout le moins substantiellement le quantum des demandes compte-tenu de l'absence totale d'éléments au soutien de celles-ci ;

en tout état de cause,

- condamner M. H. à verser à « la Société » la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. H. aux entiers dépens.

Il est fait expressément référence aux pièces du dossier et aux écritures déposées et visées ci-dessus pour un plus ample exposé des faits de la cause et des prétentions des parties conformément aux dispositions de l'article 455 du code procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les demandes des parties tendant à voir 'constater'

Il n'y a pas lieu de répondre aux demandes tendant voir 'constater' qui ne constituent pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile en ce qu'elles rappellent les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes et sont dépourvues d'effet juridictionnel.

Sur les moyens des parties

M. H. fait valoir que notamment que :

- l'existence un contrat de travail à durée indéterminée conclu par le biais d'une lettre d'engagement unilatéral de la société Nakel Holding qui précisait son salaire, la nature de l'emploi qui consistait en la création, le développement et la direction d'une de ses filiales, de même que sa durée

- il a commencé à exécuter ses fonction dès le mois d'avril 2018 et les sociétés intimées n'ont jamais fait état d'un refus d'acceptation de la proposition

- il a exercé ses fonctions de directeur général aux termes d'un mandat social qui s'est révélé fictif alors qu'il ne disposait d'aucune autonomie puisque la filiale dont il était le directeur général était entièrement dominée et dirigée par la société mère Nakel Holding qui donnait des directives et prenait toutes les décisions en matière de ressources humaines, de gestion financière et commerciale ce qui établit un lien de subordination entre le dirigeant d'une filiale et sa société mère

- en réalité il exerçait les fonctions salariales de directeur associé

- à titre subsidiaire, il soulève l'existence d'une situation de co-emploi entre la société Nakel Holding et la société Kantor Partners FS dont il était directeur

- il existe une confusion d'intérêt, d'activité et de direction qui se manifeste par une immixtion dans la gestion économique et sociale de la société mère à l'égard de sa filiale qu'elle aidait financièrement, se chargeait de la gestion des ressources humaines et pouvait disposer des salariés de la filiale pour les affecter à d'autres entités du Groupe

- il travaillait pour plusieurs sociétés du Groupe et il existait une ingérence anormale de la société Nakel Holding dans la gestion de la société Kantor Partners FS.

S'agissant de la demande d'évocation du litige, il considère que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse car la rupture était assortie de réserves formulées s'agissant du comportement de son employeur pendant la période antérieure au licenciement.

Pour sa part, la société Nakel Holding fait valoir notamment que :

- il n'y avait pas de contrat de travail entre M. H. et la société mère, puisqu'il n'existait pas de lien de subordination entre eux

- initialement, en avril 2018, M. S. envisageait la création d'une société spécialisée en services financiers et avait proposé à M. H. de conclure un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur , ce qu'il a refusé ; que cette offre d'emploi, à laquelle M. H. n'a pas donné suite, avait pour unique objectif de lui offrir une garantie d'engagement à une époque où il était en phase de démission auprès de son ancien employeur ; que cette nouvelle société devait compter trois associés, la société Nakel Holding, M. H. et M. B. ces deux derniers devant être embauchés en qualité de salariés et entrant au capital à hauteur de 5% des parts sociales

- M. H. a considéré, dès le début de cette collaboration, qu'il était un dirigeant en fait et en droit, disposant du statut de mandataire social et souhaitait ainsi abandonner tout lien de subordination dans le cadre de ses fonctions ; que c'est pour cette raison que M. S. a dû créer la société Kantor Partners FS avec M. H. et la société Kantor Partners BS avec M. B. abandonnant l'idée d'une relation dans le cadre d'un contrat de travail

- M. H. assurant qu'il était en mesure de développer l'activité de la nouvelle société, parvenait à négocier un statut particulièrement avantageux en obtenant une part substantielle de la société créée sans apport en numéraire et en bénéficiant d'un mandat social salarié

- M. H. futur mandataire social a activé son réseau, participé à des réunions, fait des démarches de prospection et des déplacements pour identifier des clients potentiels et participer au développement des ressources humaines sans que cela ne constitue un contrat de travail faute de lien de subordination

- il n'est pas démontré de co-emploi avec la société Kantor Partners FS et la société Nakel Holding , aucun lien hierarchique n'étant démontré avec M. S.

- M. H. n'est pas parvenu à développer la société qui s'est trouvée en difficulté financière en octobre 2018 ce qui a conduit son associé à lui demander d'accepter une mission

- la prise d'acte de rupture des relations de travail ne saurait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. H. n'apportant pas la preuve de manquements suffisamment graves par l'employeur empêchant la poursuite de la relation de travail.

Sur la demande tendant à constater qu'un contrat de travail ayant pour objet la direction de la filiale Kantor Partners FS était conclu entre M. H. et la société Nakel Holding le 9 avril 2018

Sur ce,

Le contrat de travail se définit comme la relation selon laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération . Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.

M. H. soutient notamment être lié à la société Nakel Holding par un contrat de travail suite à un mail du 9 avril 2018, qui selon lui, constitue une lettre d'engagement unilatéral qui portait sur l'engagement d'exercer des fonctions de directeur dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et sur celui de s'associer avec la société Nakel Holding pour créer la société Kantor Partners FS.

Le mail du 9 avril 2018 mentionne les éléments suivants :

« Bonjour Jérôme,

Suite à nos échanges, je te confirme les éléments suivants :

CD1, Cadre, fonction Directeur

Salaire fixe annuel 80 000 euros brut

Salaire variable :

Sur le montant de vos honoraires personnels

Vous percevrez 12% de la marge brute dégagée sur vos honoraires personnels hors taxes facturés et encaissés par la tel que ;

MB 12% = [HP annuel - (Salaire brut annuel x 1.6 + frais)] x0,12

Sur le développement des honoraires développés pour d'autres consultants salariés :

Vous percevrez 7% delà marge brute dégagée sur les honoraires que vous aurez réussi à développer pour d'autres consultants salariés hors taxes facturés et encaissés par la société tel que :

MB 7% = [HD annuel- (Salaire brut annuel x 1,6 + frais)] x 0, 07

Frais mensuels de déplacement 833 euros

Mutuelle et Prévoyance Cadre Allianz niveau 4

CarteTicket Restaurant d'une valeur de 10 euros par jour prise en charge à 50% par l'entreprise

Prise en charge carte Navigo :50%

Date d'embauche ; Avril/mai '

Pour la création de la Société :

Actionnariat : NAKEL HOLDING 80% Jérôme H. 20%

Capital: 10 000 euros (apportés par les associés à hauteur de leurs parts respectives)

La détention des parts est liée à ton statut de salarié et sont indissociables.

En cas de séparation, obligation de céder de façon concomitante tes parts,

Si le projet s'arrête sous 24 mois, alors la valeur des parts sera de 2 000 euros,

Au delà, Nakel Holding s'engage à te racheter tes 20% un multiple de quatre mois le résultat d'exploitation du dernier exercice clos. »

Est également produit un mail antérieur portant sur le même objet en date du 3 avril 2018 adressé par M. S. à M. H. qui mentionne :

« Jérôme,

Suite à nos différents entretiens, je te propose de prendre connaissance de ce projet ».

Il s'évince de la teneur de ces mails que les parties étaient en discussion mais aucun mail en réponse à celui du 3 avril 2018 n'a été adressé à M. S. de nature à contextualiser celui du 9 avril 2018 et à établir que la proposition qui y figure est la confirmation des échanges qui ont pu s'engager entre les parties. Ces échanges ont eu lieu pendant la période où M. H. effectuait son préavis auprès de son ancien employeur et M. H. qui affirme dans ses écritures en avoir accepté ces propositions ne le démontre pas.

En effet, si M. S. à l'adresse mail 'biaconsulting' lui a adressé une proposition de contrat de travail avec « la société Gowizz Partners GM (société en cours de création ) » qui se nommera la société Kantor Partners FS, force est de constater que ce contrat qui prévoyait un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juillet 2018 pour le poste de ' directeur associé' n'a pas été signé.

Il est relevé au surplus qu'aucune mention n'est faite d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu entre M. H. et la société Nakel Holding dans l'ensemble des documents sociaux concernant la société Kantor Partners FS produits aux débats et qui ont été établis et régulièrement signés en septembre 2018.

Il en est ainsi des statuts, de la décision de nomination du directeur général qui « outre ses fonctions opérationnelles sera en charge du développement et du management » et pour lequel il est prévu une rémunération , de la décision des associés qui fixe la rémunération du directeur général « à compter du 1er juillet 2018, une rémunération annuelle fixe au titre de l'exécution de son mandat de Directeur Général de 80 000 euros brut (...) » et « également une rémunération variable au titre de l'exécution de son mandat de directeur général » (...).

Il en résulte que ce mail du 9 avril 2018 ne saurait constituer une lettre d'engagement étant relevé encore surabondamment que dans le mail adressé le 14 décembre 2018 à M. S. en sa qualité de président de la société Kantor Partners FS, M. H. confirme qu'il a démissionné de ses fonctions de directeur général , qu'il ne lui est plus possible de poursuivre son mandat social et précise que « vous ne pouvez ignorer qu'une démission produit tous ses effets dès qu'elle a été portée à la connaissance de la société. En conséquence, une révocation de mon mandat ne peut être mis à l'ordre du jour d'une assemblée générale » et ne fait aucunement référence à un contrat de travail conclu avec la société Nakel Holding.

De même, aucun élément ne permet d'établir qu'il serait lié à la société Kantor Partners FS par un contrat de travail en cumul de son mandat social.

M. H. soutient avoir commencé à travailler dès le mois d'avril 2018 pour le compte de la société Nakel Holding en réalisant une prospection commerciale pour identifier de potentiels clients de la société Kantor Partners FS ainsi que d'autres missions dans l'intérêt du Groupe et d'avoir commencé à travailler à temps plein à compter du mois de juillet 2018 alors que la société Kantor Partners FS n'était pas encore créée.

Il est établi que le 3 avril 2018, M. S. sous mail 'Bia Consulting' lui a notamment « proposé de prendre connaissance » d'un projet de présentation du 'business plan' du Groupe, ce document ayant notamment pour finalité de communiquer sur le projet de la société Kantor Partners FS et a participé à des réunions déterminant l'approche du Groupe et a participé à des réunions.

Les pièces produites aux débats démontrent que M. H. sous son adresse mail [...] a pris contact avec des connaissances professionnelles ; il justifie de déplacements et de rendez-vous en juillet 2018 en se signalant auprès d'une personne de la Caisse des dépôts de Lille « pour un déjeuner », propose « un verre » à un membre du Crédit mutuel et sollicite Florence C. pour « organiser un déjeuner » et lui communique son adresse professionnelle pour « rester en contact ».

Il justifie aussi avoir effectué des comptes-rendus en juillet 2018 suite à l'audition de deux candidats et donne son avis sur la pertinence de leurs profils, étant relevé cependant que la nature du poste et le nom de la société du Groupe à laquelle ils sont destinés ne sont pas précisés.

Il indique concernant la candidate « au final, candidate 'Risk' qui pourrait travailler avec nous (souligné par la cour) attendre le 19 juillet avant de bouger (si la candidate appelle, vous pouvez confirmer que je valide sa candidature) ».

Concernant le candidat, dont il fait un retour moins positif que pour la candidate, il conclut « Intrinsèquement bien mais prochaine étape en cours de discussion avec Jonathan ».

Il produit aussi des échanges de mail sur la période d'avril à juillet 2018 qui démontrent que son avis a été sollicité concernant des candidats et qu'il a communiqué sur le projet de la société Kantor Partners FS auprès de ces derniers.

Il verse aux débats des échanges de mails avec M. S. d'avril à juillet 2018 portant sur des propositions de contrats de travail et justifie avoir adressé des éléments concernant l'embauche de M. M., qui a signé en mai 2018 un contrat de travail en qualité de consultant avec la société Nakel Holding puis un avenant aux termes duquel son employeur devient la société Kantor Partners FS à compter du 3 septembre 2018.

Pour autant, ces diligences constituent des prises de contacts pour constituer un portefeuille de clients qui pourrait être utile à la société Kantor Partners FS qui était en cours de création et dont M. H. allait être associé et directeur général .

Son intervention dans la participation au recrutement de candidats n'est pas de nature à démontrer l'existence d'un contrat de travail avec la société Nakel Holding, alors qu'en sa qualité d'associé et de directeur de la société en cours de création, filiale du Groupe, il pouvait être intéressé au choix de compétence de futurs salariés du Groupe, étant relevé en outre que M. M. faisait ensuite partie du personnel de la société Kantor Partners FS.

De même, sa participation à des réunions, à l'accomplissement d'actions de communication et de prospection et à l'accomplissement de diligences dans le cadre de recrutement de compétences au sein du Groupe constituent des démarches et des actes préparatoires dans l'attente du démarrage de la société Kantor Partners FS dont il allait être associé avec la société Nakel Holding.

Surtout, la société Nakel Holding détenant 80% des parts et M. S. étant le président, il n'est pas incongru que ce dernier et M. H. aient fréquemment échangé pour la mise en place et le démarrage de la société Kantor Partners FS, pour la définition du périmètre des missions de cette dernière au regard des autres activités du groupe et pour la concrétisation d'affaires à compter de son démarrage.

S'agissant de l'absence d'autonomie financière de la société Kantor Partners FS à l'égard de la société Nakel Holding, il n'est pas contesté qu'à compter du mois de juillet 2018, M. H. a intégré les locaux de la société Nakel Holding, la société Kantor Partners FS n'étant pas encore créée.

Il n'est pas contesté davantage que les rémunérations de juillet et août 2018 ont été réglés par la société Nakel Holding mais il ressort cependant de la lecture des 'grands livres des comptes généraux' de la société Kantor Partners FS que le 1er septembre 2018, les rémunérations de juillet et août 2018 de M. H. ont été refacturés par la société Nakel Holding à la société Kantor Partners FS qui s'en est acquitté.

Il est justifié à ce titre d'échanges de mails avec la Société Générale qui établissent qu'en août 2018 des démarches étaient effectuées pour activer « le compte Kantor Partners » de sorte qu'il ne peut être déduit aucune conclusion de ces paiements effectués par la société Nakel Holding au bénéfice de M. H. très peu de temps après la création de la société, et sur une période transitoire de deux mois, tant en ce qui concerne l'absence d'autonomie de la société Kantor Partners FS que de l'existence d'un lien de subordination avec M. H., et ce alors même que la jeune société n'avait aucune recette.

M. H. soutient que M. S. l'a menacé de sanction car il a refusé de réaliser une prestation que ce dernier avait négociée auprès de la société Bnp Parisbas.

Le19 novembre 2011, M. S. a adressé à M. H. le mail suivant :

« Cher Associé,

Compte tenu de la situation actuel du compte de résultat de Kantor Partners BS, je te demande d'accepter la mission au sein de BP2S pour laquelle tu as su convaincre le client et ses équipes.

Cette mission n'étant pas facturée sur la base de nos projections, nous proposerons différentes alternatives au client en février- mars 2019.

Transformation de la mission régie vs forfait sur la base de 4j / semaine taux de (16 000 €/mois\)

Forfait élargie avec d'autres ressources pour mise en place d'un dispositif

Un changement de mission

cette démarche, cela permettra de traverser la période dec/janvier.

La réussite de notre projet passe par la capacité que nous avons à surmonter cet période délicate.

Afin que Salim puisse répondre au client, merci de me confirmer ton accord.

Je compte sur toi,

Sincères salutations ».

Si comme le souligne M. H., la société visée dans ce mail est la société Kantor Partners BS et non la société Kantor Partners FS concernée par le présent litige, force est de constater cependant que les pièces comptables produites aux débats établissent que la société Kantor Partners FS n'avait que des charges et aucune recette s'agissant d'une toute nouvelle société en recherche de clients.

Il ressort à ce titre d'un mail de la société Bnp Parisbas en date du 11 décembre 2018, adressé à M. S. :

« Bonjour

Jérôme nous a annoncé qu'il quittait votre société.

Il est inacceptable que nous n'ayons pas été informés des tensions qui vous animaient et qui du coup étaient un facteur de risque pour notre collaboration.

Cette nouvelle est catastrophique pour nous car elle met en risque notre projet nous capitalisons en formation depuis 15 jours et nous vous avions bien précisé qu'une période de recouvrement était nécessaire avec notre PMO actuel (qui nous quitte fin janvier)

Nous vous demandons de trouver un remplaçant avec un profil similaire en mesure de travailler sur un programme de transformation, avant la fin de la semaine ».

Il n'est pas contesté que M. H. a unilatéralement informé de son départ le client avec lequel il était en cours de discussion et que M. S. a été mis devant le fait accompli ce qui ressort de son mail du 11 décembre 2018 la mission envisagée étant un déploiement de 12 mois.

Pour autant, si le mail adressé par M. S. le 19 novembre 2019 apparaît directif, il est cependant contextualisé par la situation financière de la nouvelle société qui n'avait généré aucune rentrée financière et sollicitait une réponse de son associé.

Ce différend qui a précédé le départ de M. H. , s'il caractérise un désaccord entre associés sur les décisions à prendre concernant la jeune société, est insuffisant à caractériser un pouvoir de direction et de sanction.

M. H. produit le témoignage de M. M. du 12 octobre 2021 visant à établir que M. S. lui imposait toutes les décisions.

Il sera relevé cependant, à la lecture des renseignements figurant sur le site Linkedin que M. M. a créé la société Solent Consulting en février 2019 dont il est le président, que M. H. y est consultant depuis janvier 2020 et se présente 'associé' chez 'Kantor Partners' de juin 2018 à novembre 2018, de sorte que cette seule attestation en ce sens est dépourvue de toute force probante.

Il résulte ainsi de l'ensemble des considérations qui précèdent que M. H. échoue à démontrer un lien de subordination avec la société Nakel Holding.

Sur la demande tendant à constater que M. H. cumulait son mandat social avec un contrat de travail qui le liait à la filiale Kantor Partners FS

Il a été précédemment retenu par la cour que M. H. n'était lié à la société Kantor Partners FS que par son mandat social.

Il y a en conséquence lieu de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 16 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris.

Sur la demande d'évocation

Compte tenu du sens de la décision, cette demande est devenue sans objet.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

M. H., qui succombe à l'instance supportera les dépens d'appel et sera condamné à payer à la société Kantor Partners FS une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et débouté de sa demande à cet égard.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement rendu le 16 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris en toutes ses dispositions ;

Condamne M. Jérôme H. aux dépens d'appel ;

Condamne M. Jérôme H. à payer à la société Kantor Partners FS la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. Jérôme H. de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.