CA Versailles, 1re ch. sect. 1, 15 octobre 2019, n° 18/03321

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 15 février2018

qui a statué ainsi':

Déboute la société H2S de l'ensemble de ses demandes,

Condamne la société H2S à payer à M. M., à la société MMA IARD et à la société MMA IARD Assurances mutuelles venant aux droits de la société Covea risks, la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société H2S aux dépens qui seront recouvrés selon les modalités prévues à l'article 699 du code de procédure civile,

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

Vu la déclaration d'appel de la Sas H2S en date du 11 mai 2018.

Vu les dernières conclusions en date du 2 avril 2019 de la société H2S qui demande à la cour de :

La dire recevable et bien fondée en son appel,

Infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

En conséquence ;

Condamner solidairement Monsieur Alain M., pris en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Sones, et les compagnies d'assurance MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 263.741 euros en principal, outre les intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir à titre de dommages et intérêts,

Condamner solidairement Monsieur Alain M., pris en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Sones, et les compagnies d'assurance MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 10.000 euros chacun au titre de l'art.700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions en date du 15 avril 2019 de M. M. et des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles qui demandent à la cour de :

Confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

Par conséquent,

Débouter la société H2S de toutes ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de M. M. et la condamner au paiement de la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Subsidiairement, si par extraordinaire, il était fait droit aux prétentions de la société H2S, condamner M. Jean-Michel V.-L., Mme Corine V.-L., M. Emmanuel V.-L. et Mme Denise A. à les relever et garantir de toutes condamnations, intérêts et frais qui seraient prononcés à leur encontre,

En tout état de cause,

Condamner la société H2S et/ou toute partie succombant à leur payer une somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux dépens d'appel, dont distraction au profit de Maître Florence V. conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Vu la signification aux consorts V.-L. de la déclaration d'appel et des conclusions par actes d'huissier délivrés conformément à l'article 659 du code de procédure civile.

Vu l'ordonnance de clôture en date du 4 avril 2019.

Faits et moyens

La SAS d'organisation et de normalisation des industries du spectacle (ci- après la société Sonis), avait pour président M. Jean-Michel V.-L. et pour commissaire aux comptes M. Alain M..

M. François H. a été nommé directeur général de cette société à compter du 2 janvier 2013.

En 2005, a été créée la SAS Sones, dont le président était également M. Jean-Michel V.-L. et le commissaire aux comptes M. Alain M.. Cette société détenait 98,59 % de la société Sonis.

Elle avait opté pour le régime de l'intégration fiscale permettant à la société mère de compenser les résultats bénéficiaires et déficitaires des différentes sociétés contrôlées par elle.

La SAS H2S immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 17 décembre 2013 et présidée par M. François Olivier H. s'est rapprochée de la société Sones en vue du rachat de celle-ci.

Par acte sous seing privé du 4 décembre 2013, un protocole de cession d'actions de la société Sones a été conclu entre la société H2S et MM. Jean-Michel et Emmanuel V.-L. ainsi que Mmes Corinne V.-L. et Denise A. pour un prix total de 900.000 euros ainsi que les 14 actions de la société Sonis détenues par M. Jean-Michel V.-L. pour un euro symbolique, cette cession devant se réaliser au plus tard le 31 décembre 2013.

Par deux avenants successifs des 7 février et 27 février 2014, la réalisation de la cession a été reportée au 14 mars 2014 et son prix ramené à la somme totale de 850.000 euros.

La cession est intervenue le 18 mars 2014.

A l'actif du bilan de la société Sones arrêté au 31 juillet 2012, figurait la somme de 266.486 euros inscrite au poste « autre créance », correspondant principalement à une créance de report en arrière («'carry back’ ») sur le trésor public de 263.741 euros au titre de l'impôt sur les bénéfices.

Cette demande de 'carry back', effectuée en 2008 auprès de l'administration fiscale par sa filiale à 100 %, la société Sonis, avait fait l'objet d'un refus de la part de la direction générale des finances publiques par courrier du 15 décembre 2008 adressé à la société Sonis à l'attention de M. V.-L., au motif que seule la société Sones, en qualité de société-mère, pouvait solliciter un tel report en arrière des déficits en application des articles 223 G-1 et 2 du code général des impôts.

M. M. a interrogé les services fiscaux les 12 juin et 17 octobre 2013 quant au sort de la demande adressée le 16 juin 2008 et déclare avoir eu alors connaissance de la décision de rejet par courrier daté du 5 novembre 2013.

La créance liée au report en arrière a été supprimée de l'actif du bilan de la société Sones au titre de l'exercice arrêté au 31 décembre 2013.

La société H2S estimant que M. M., commissaire aux comptes de la société Sones, avait manqué à ses obligations professionnelles en ne surveillant pas l'évolution de cette créance de report en arrière, l'a informé par lettre du 15 avril2014 de son intention de mettre en cause sa responsabilité civile.

Par actes délivrés le 10 juillet 2014, la société H2S a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Nanterre M. Alain M., en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Sones, et son assureur, la société d'assurances Covea Risks, en responsabilité civile professionnelle et en indemnisation.

Par actes délivrés le 4 juillet 2016, M. M. et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, venant toutes deux aux droits de la société Covea Risks, ont fait assigner devant le même tribunal M. Jean-Michel V.-L., M. Emmanuel V.-L. et Mme Corinne V.-L. en leur qualité de cédants des actions de la société Sones, afin qu'ils soient condamnés à les garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état du 27 septembre2016.

Le tribunal a prononcé le jugement dont appel.

Aux termes de ses conclusions précitées, la société H2S expose s'être appuyée, afin de déterminer le prix d'achat de la société Sones, sur le bilan de celle-ci arrêté au 31 juillet 2012 et rappelle que la demande de 'carry back' effectuée en 2008 avait fait l'objet d'un refus de la part de la direction générale des finances publiques par courrier du 15 décembre 2008 adressé à la société Sonis.

Elle invoque une faute professionnelle de la part de M.

Elle rappelle que le commissaire aux comptes a une mission de contrôle général des données comptables et de certification des comptes de la société dont il est le commissaire.

Elle se prévaut des dispositions de l'article L 823-9 du code de commerce d'où il résulte, d'une part, que les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de cet exercice et, d'autre part, que lorsqu'une entité établit des comptes consolidés, les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes consolidés sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les personnes et entités comprises dans la consolidation.

Elle souligne que la créance «'carry back'» qui n'a plus d'existence depuis 2008 se retrouve sur tous les bilans des exercices ultérieurs.

Elle fait valoir que ce n'est que qu'au mois de juin 2013, soit plus de 5 ans après la demande, que M. M. a interrogé la direction des Finances Publiques sur la suite donnée à la demande de carry back formée en 2008.

Elle en conclut que, pour chaque exercice clos, il ne s'est pas assuré de la régularité et de la sincérité de la créance ‘«‘carry back'» mentionnée au bilan.

Elle lui reproche de n'avoir manifestement pas fait preuve des diligences exigées par sa profession en attendant plus de 5 ans avant d'interroger l'administration fiscale.

Elle affirme qu'il ne peut s'exonérer de sa responsabilité en prétendant avoir ignoré la décision de refus.

Elle invoque l'article L.823-13 du code de commerce aux termes duquel les commissaires aux comptes opèrent toutes vérifications et tous contrôles qu'ils jugent opportuns et peuvent se faire communiquer sur place toutes les pièces qu'ils estiment utiles à l'exercice de leur mission.

Elle rappelle que la décision du 15 décembre2008 a été adressée à la société Sonis dont M. M. était également le commissaire aux comptes.

Elle en infère qu'il ne pouvait l'ignorer et qu'en tout état de cause, il devait, dans le cadre de sa mission, vérifier l'issue donnée à la demande de «'carry back’ » dans un délai raisonnable avant de certifier les comptes pour les exercices concernés.

Elle excipe d'un document établi par la compagnie régionale des commissaires aux comptes indiquant que le commissaire aux comptes, dans le cadre de sa mission, doit tout mettre en oeuvre pour enquêter et vérifier les créances ou dettes fiscales.

Elle estime que le montant de la créance était suffisamment significatif pour qu'une attention particulière y soit prêtée.

Elle déclare que ces manquements ont duré cinq ans.

Elle fait valoir qu'il était tenu chaque année de solliciter de la société Sones toutes les pièces et documents relatifs à la créance de «'carry back’ » indiquée dans le bilan et qu'il ne pouvait pas se limiter à reprendre le montant d'une année sur l'autre sans s'interroger sur l'origine et le devenir d'une telle créance.

Elle ajoute que les dysfonctionnements internes propres à la société Sones ne peuvent avoir une incidence sur ces manquements en sa qualité de commissaire aux comptes au moment de la demande.

Elle réitère que la réclamation de ces pièces et documents fait partie des missions du commissaire aux comptes et sans que celle-ci puisse être qualifiée d'une immixtion dans la gestion de la société Sones.

Elle considère que la réclamation des pièces vise simplement à s'assurer de la sincérité des écritures comptables et non à s'ingérer dans les modalités de gestion de la société, ce pouvoir appartenant aux dirigeants de la société.

Elle conclut qu'en ne veillant pas à s'assurer de la justification du montant porté au bilan en tant que «'carry back’ », M. M. est allé à l'encontre de sa mission principale, à savoir, tenir et certifier des comptes réguliers, sincères et reflétant une image fidèle du résultat de la société.

En réponse aux intimés, elle rappelle qu'elle reproche à M. M. d'avoir pendant de nombreuses années certifié les comptes tenant compte de la créance «'carry back’ » sans avoir effectué les diligences nécessaires à attester de sa réalité.

Elle réitère que, commissaire aux comptes de la société Sones depuis 2008, il aurait dû vérifier cette créance en se faisant communiquer par la société Sones toutes pièces relatives à cette demande ou en interrogeant l'administration fiscale dès l'année 2008 et relève qu'il a attendu plus de cinq ans avant d'entreprendre une telle démarche.

Elle en conclut qu'il n'a pas fait preuve des diligences exigées par sa profession.

La société rappelle l'article L. 822-17 du code de commerce d'où il résulte que les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions.

Elle fait valoir que cette faute lui a causé un préjudice certain car elle a perdu toute chance de recouvrer la créance de «'carry back’ ».

Elle déclare que cette faute professionnelle entraîne l'engagement de sa responsabilité civile professionnelle et justifie la garantie de son assureur.

Elle invoque un lien de causalité entre cette faute et son préjudice.

Elle rappelle qu'il a écrit aux services fiscaux le 12 juin 2013 en sa qualité de commissaire aux comptes de la société Sones et que la réponse de la direction générale des Finances Publiques en date du 5 novembre 2013 a été adressée à la société Sones, et plus particulièrement à M. M., et non à la société Sonis au sein de laquelle M. H. était directeur général.

Elle souligne que M. H. n'avait aucun lien avec la société Sones et donc n'avait nullement le pouvoir de prendre connaissance des correspondances adressées à celle-ci.

Elle qualifie de fantaisistes et ne reposant sur aucun élément probant les allégations des intimés qui visent à exonérer M.

Elle conteste avoir pris connaissance du courrier du 5 novembre 2013 avant la cession des droits sociaux intervenus le 21 mars 2014.

Elle affirme que ce n'est qu'à compter de cette cession qu'en sa qualité de président de la société Sones, elle a eu connaissance et accès aux différents courriers versés aux débats.

Elle affirme également que le bilan de l'exercice clos le 31 décembre 2013 qui fait état de l'annulation de la créance fiscale a été établi après la date de cession et relève que le bilan produit par les intimés ne mentionne aucune date d'édition.

Elle déclare que, lors de l'acquisition des actions par la société H2S, le dernier bilan à avoir été porté à sa connaissance était le bilan de l'exercice 2012.

Elle considère que la production de ces éléments aux débats dans le cadre d'une action engagée postérieurement à la cession des droits sociaux ne démontrent nullement leur connaissance au moment de la signature des différentes cessions.

La société invoque son préjudice.

Elle rappelle que le mécanisme de «'carry back’ » permet d'imputer le déficit constaté à la clôture d'un exercice sur le bénéfice antérieur, ce qui fait naître une créance sur le Trésor correspondant à l'excédent d'impôt antérieurement versé.

Elle rappelle également que la créance constatée peut être utilisée pour le paiement de l'impôt sur les sociétés dû au titre des exercices clos au cours des cinq années suivantes celle au cours de laquelle l'exercice déficitaire a été clos.

Elle rappelle enfin qu'à l'expiration de la période de 5 ans, la société à la possibilité de demander le remboursement de la créance ou de l'utiliser pour acquitter d'autres dettes fiscales.

Elle souligne que la créance de «'carry back’ » une fois portée au bilan améliore le résultat de l'exercice, augmente corrélativement les capitaux propres de la société et le bénéfice distribuable et que le remboursement après le délai légal permet également à la société d'améliorer sa trésorerie par une entrée de liquidité importante.

Elle expose que, lors de l'achat des titres de la société Sones, elle espérait le remboursement de la totalité de la somme portée au bilan au titre de la créance de «'carry back’ » puisque la condition des cinq années était remplie.

En réponse aux intimés qui semblent soutenir qu'elle aurait pu limiter son préjudice en ayant recours au bénéfice de la déductibilité fiscale, elle rappelle que la Cour de cassation a jugé que la victime d'un dommage n'est pas tenue de limiter son préjudice.

Elle ajoute que cette inscription au bilan a faussé le résultat de l'exercice et corrélativement les capitaux propres de la société Sones.

Elle en infère qu'elle a acquis une société dont le patrimoine est inférieur à celui arrêté par M. M., l'absence de la créance de «'carry back’ » ayant diminué l'actif du bilan pour la totalité de la somme mentionnée.

Elle conclut que son préjudice est de 263.741 euros, montant total de la créance reportée chaque année sur les bilans.

Elle soutient que ce préjudice est certain et actuel, la présence de la créance de «'carry back'» dans le patrimoine de la société Sones ayant nécessairement faussé la valeur des actions et cette créance étant irrécupérable en raison du dépassement du délai de 5 ans.

Elle affirme que l'existence de la créance «'carry back’ » dans le bilan de la société Sones a été l'un des éléments déterminant dans sa volonté d'acquérir ses actions.

Elle souligne que l'existence de la créance «'carry back’ » a nécessairement été prise en compte dans la fixation du prix de cession des actions de la société Sones.

Elle réfute toute carence de sa part et rappelle qu'elle reproche à M. M. d'avoir certifié les bilans depuis 2008 sans s'assurer que la créance de «'carry back’ » avait bien été accordée par l'administration fiscale.

Aux termes de leurs écritures précitées, M. M. et les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles rappellent les actes conclus et exposent que, dans le cadre des opérations préparatoires à la signature du protocole, et à la demande des dirigeants des sociétés Sones et Sonis et donc du futur repreneur, M. M. a interrogé, le 12 juin 2013, les services fiscaux sur la possibilité d'obtenir le remboursement d'une créance sur le Trésor résultant d'un report en arrière (« carry back ») du déficit déclaré par la société Sones au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2007 et demeurée non utilisé pendant cinq ans.

Ils indiquent qu'en l'absence de réponse, il a réitéré sa demande le 17 octobre 2013 et qu'il a appris, au vu du courrier daté du 5 novembre 2013, que la demande de report en arrière du déficit avait été rejetée, car formée au nom de la société Sonis et non de la société Sones, cette décision de rejet ayant été adressée à M. Jean-Michel V.-L. le 15 décembre 2008.

Ils affirment que M. M. a remis ce courrier aux dirigeants des sociétés Sones et Sonis étant précisé qu'il avait également été adressé directement par l'administration fiscale au siège social commun de ces sociétés.

Ils relèvent qu'en tirant toute conséquence, la société Sones a supprimé cette créance fiscale de ses comptes clos au 31 décembre 2013.

Ils relatent la procédure et citent les termes du jugement.

Ils rappellent que la société H2S doit rapporter la preuve d'une faute du commissaire aux comptes et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice qu'elle allègue et estiment qu'aucun de ces éléments n'existe.

Ils contestent toute faute du commissaire aux comptes.

Ils rappellent sa mission.

Ils exposent, invoquant l'article L 823-9 du code de commerce, qu'il vérifie les comptes annuels une fois arrêtés par les organes d'administration de la société, et dont il doit, le cas échéant, certifier la régularité et la sincérité, en l'absence d'anomalie significative.

Ils en concluent qu'il ne lui appartient pas d'établir les comptes sociaux, tâche qui incombe uniquement à l'entité contrôlée, éventuellement aidée d'un expert-comptable et que l'établissement des comptes sociaux relève de la seule responsabilité des dirigeants.

Ils ajoutent que le commissaire aux comptes, sous peine de se trouver en situation d'incompatibilité, ne peut pas davantage s'immiscer dans la gestion de l'entreprise et citent l'article L 823-10 du code de commerce.

Ils déclarent enfin que le caractère permanent de sa mission ne signifie aucunement que le commissaire aux comptes doit effectuer des contrôles permanents.

Ils rappellent enfin que l'article L. 823-16 du code de commerce prévoit expressément que, pour accomplir sa mission, le commissaire aux comptes procède par sondages même si cette technique ne lui permet pas de découvrir toutes les irrégularités, puisqu'elle exclut une vérification exhaustive des comptes.

Ils citent la Norme d'exercice professionnel n° 200 qui rappelle que le rapport de certification ne constitue pas une assurance « absolue » que les comptes ne comportent pas d'anomalies significatives, mais une « assurance raisonnable » et la doctrine.

Ils estiment qu'il existe ainsi un risque inhérent aux techniques d'audit qu'une anomalie ne soit pas détectée.

Ils soulignent, citant un arrêt, que, pour la Cour de cassation, la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être engagée lorsqu'il a procédé aux vérifications attendues d'un professionnel normalement diligent et ce alors même qu'une révision totale des comptes aurait fait apparaître des graves inexactitudes comptables dans la mesure où il n'apparaissait pas, en l'absence d'indices suffisants, qu'il eût dû pousser ses contrôles au-delà de ceux auxquels il avait procédé.

Ils concluent, citant des jugements et arrêts, que le commissaire aux comptes n'est tenu que d'une obligation de moyens et, donc, que le simple défaut de régularité ou de sincérité des comptes certifiés ne peuvent suffire à engager sa responsabilité.

Ils réfutent tout manquement.

Ils rappellent que le commissaire aux comptes n'est pas en charge de l'établissement des comptes et font valoir que les écritures comptables litigieuses ont été passées par la société Sones en toute connaissance de la décision de rejet qui lui a été notifiée le 15 décembre 2008 et qu'elle n'a pas porté à la connaissance de son commissaire aux comptes.

Ils indiquent qu'il est uniquement reproché à M. M. de ne pas avoir détecté cette irrégularité alors que la décision de rejet lui avait été dissimulée.

Ils exposent que l'écriture litigieuse telle que comptabilisée par la société Sones en 2008 n'avait rien d'anormal puisqu'elle correspondait bien à l'imputation sur les exercices bénéficiaires 2004 et 2005 d'un déficit d'ensemble de 630.718 euros.

Ils déclarent que M. M., en tant que commissaire aux comptes des sociétés Sones et Sonis, avait pu contrôler le montant de leurs déficits et sa concordance avec les comptes desdites entités.

Ils rappellent que la décision de rejet prise par l'administration fiscale ne résulte pas de l'inexistence d'un déficit ou de la contestation du montant de la créance sur le Trésor, mais uniquement du fait que la demande d'imputation avait été faite par la société filiale Sonis alors qu'elle aurait dû être faite par la société mère et se prévalent des termes du jugement.

Ils concluent que, cette créance de « carry back » ayant été inscrite dans les comptes de la société Sones et non dans ceux de la société Sonis, aucun élément ne pouvait l'amener à procéder à des vérifications et contrôles ou à des demandes de communication de pièces auprès de la société Sonis.

En réponse à l'appelante, ils affirment que le document établi par la chambre régionale des commissaires aux comptes est un document « général » qui ne prévoit aucune obligation de solliciter les pièces justificatives relatives à une créance fiscale de « carry back » et que c'est l'entité contrôlée qui doit mettre spontanément à disposition du commissaire aux comptes les pièces justificatives dont il ne peut avoir connaissance.

Ils affirment en outre que cette option est une décision de gestion et que, sauf en cas de demande de remboursement, cette créance a vocation à demeurer comptabilisée.

Ils estiment que M. M. était seulement tenu de vérifier la concordance du montant de la créance de « carry back » avec l'imputation du déficit sur les exercices bénéficiaires, ce qu'il a effectué.

Ils en concluent que les écritures étaient normales et que M. M. -qui ignorait la décision de rejet de l'administration fiscale et n'avait aucun moyen de la connaître- n'avait donc pas de raison de « s'interroger sur le devenir » de cette créance avant 2013, date à laquelle il était seulement possible de demander son remboursement.

Ils soutiennent ainsi que cette créance était parfaitement justifiée pour le commissaire aux comptes qui ne pouvait pas imaginer que la demande avait en réalité été adressée au service des impôts par la société filiale et non par la société mère.

Ils en déduisent qu'au regard des éléments qui lui étaient soumis, la situation était parfaitement normale et cohérente et que le commissaire aux comptes n'avait aucune raison «'d'investiguer'» plus avant lors de ses opérations de contrôle sur le bilan 2008.

Ils soutiennent qu'il n'avait également aucune raison de remettre en cause la demande de « carry back » ou de s'interroger plus avant pendant les cinq années suivantes, soit jusqu'en 2012 compte tenu du mécanisme de ce report en arrière et réitèrent que ce choix procède d'une décision de gestion à laquelle le commissaire aux comptes est étranger.

Ils en concluent que c'est « tout naturellement’ » qu'à l'issue de ces cinq ans, il a, à la demande des dirigeants, a accepté d'interroger l'administration fiscale sur la possibilité d'en obtenir le remboursement puisqu'il avait pu constater que la société n'en avait pas fait usage.

Ils déclarent que ce n'est qu'au vu de la réponse de l'administration fiscale qu'il a appris que la demande avait été faite par la société Sonis et non la société Sones et qu'un refus avait été notifié à celle-ci le 15 décembre 2008.

Ils rappellent qu'il a donc par la suite certifié les comptes de la société Sones clos le 31 décembre 2013 dans lesquels cette créance avait été, cette fois, sortie.

Subsidiairement, ils contestent tout lien de causalité.

Ils affirment que la société H2S a eu connaissance de la décision de rejet de l'administration fiscale préalablement à la cession.

Ils exposent que la lettre de l'administration fiscale du 5 novembre a été envoyée en copie à la société Sones soit un mois avant le protocole signé le 4 décembre 2013 avec la société H2S et quatre mois avant la réalisation de la vente le 18 mars 2014.

Ils estiment que M. H., alors directeur général de la société Sonis et actuel président de la société H2S, en a eu connaissance avant d'acquérir les actions des sociétés Sones et Sonis.

Ils font valoir à cet égard que c'est dans le cadre de cette opération qu'il a été demandé notamment par M. H. d'interroger l'administration fiscale sur la possibilité d'obtenir le remboursement de la créance de « carry back » inutilisée pendant 5 ans et que M. M. l'a rendu destinataire de ses courriers des 12 juin et 17 octobre 2013 ainsi que de la réponse de l'administration fiscale du 5 novembre 2013.

Ils rappellent également que la société Sones a été rendue directement destinataire dela lettre du 5 novembre2013 qui est arrivée à l'adresse de son siège social qui est le même que celui de la société Sonis.

Ils en concluent que M. H., directeur général de la société Sonis et présent sur le site, a eu connaissance de cette lettre même destinée à la société mère.

Ils estiment qu'en tant que directeur général en charge de la « gestion administrative et financière » de la société Sonis, participant aux « tâches de comptabilité, finances et trésorerie » sous la direction du président de la société Sones, il a nécessairement pris connaissance de ce courrier.

Ils ajoutent que c'est la société H2S qui a produit aux débats les lettres de M. M. des 12 juillet et 17 octobre 2013, ainsi que la lettre de l'administration fiscale du 5 novembre 2013.

En réponse à l'appelante, ils contestent qu'elle n'ait eu connaissance de ces courriers qu'après la cession des droits sociaux intervenus le 21 mars 2014.

Ils soutiennent que cette théorie suppose que M. H., directeur général de la société Sonis depuis un an et donc parfaitement au fait de la gestion financière de celle-ci mais également nécessairement de celle de la société mère qui la contrôlait, ne se soit posé aucune question sur cette créance fiscale au moment du rachat des actions des sociétés Sonis et Sones alors qu'il espérait en obtenir le remboursement.

Ils soutiennent qu'elle suppose également que la lettre du 5 novembre2013 lui ait été cachée par M. Jean-Michel V.-L., président des sociétés Sonis et Sones, alors que la société Sones a annulé cette créance fiscale dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2013, soit antérieurement à la cession réalisée le 21 mars 2014.

Ils soutiennent enfin que M. H. aurait retrouvé le courrier quelques jours à peine après la réalisation de la cession le 21 mars 2014, puisque son avocat a écrit à M. M. dès le 15 avril 2014.

Ils en concluent que la société H2S a eu connaissance de la lettre du 5 novembre2013 avant l'acquisition des actions.

Ils affirment également que la société H2S n'a pas fondé sa décision d'acquérir les titres de la société Sones sur les certifications prétendument erronées de M. M..

Ils déclarent que la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être engagée en cas d'acquisition que si le rapport de certification qu'il a émis et qui serait erroné a conditionné l'accord des acquéreurs à la vente.

Ils font valoir que le protocole signé le 4 décembre 2013 n'indique pas la manière dont le prix a été arrêté par la société H2S, ne fait pas référence aux derniers comptes certifiés par le commissaire aux comptes, ni n'érige la certification des comptes postérieurs (ceux clos le 31 décembre 2013) ou l'établissement d'une situation intermédiaire en condition suspensive.

Ils observent que la société H2S a par la suite bénéficié d'une réduction du prix de cession dont la cause est ignorée, son calcul n'ayant pas été défini.

Ils en infèrent que l'acquisition de la société Sones par la société H2S obéissait à des motifs autres que purement comptables dans la mesure où elle ne s'est pas appuyée sur les éléments comptables pour formaliser son offre de prix.

Ils ajoutent qu'elle a permis d'acquérir indirectement la quasi-totalité des parts de la filiale Sonis, société prospère et depuis longtemps reconnue dans l'industrie du cinéma et du spectacle, le solde ayant été acquis pour un prix symbolique d’un euro.

Ils soulignent que la société H2S n'a réclamé aucune garantie d'actif et/ou de passif aux cédants, a renoncé à prétendre à une quelconque indemnité ou diminution du prix de cession pour quelque cause que ce soit, a expressément renoncé à toute action, demande ou réclamation, de quelque nature que ce soit, à l'encontre des cédants pour leur gestion de la société Sones et/ou Sonis, y compris pour tout événement survenu entre la signature du protocole et leur démission effective de leurs mandats sociaux et contrats de travail, s'est engagée à garantir les cédants contre tout recours de tiers en raison d'actes relatifs à la gestion des sociétés cédées et n'a surtout réalisé aucun audit préalable des comptes des sociétés cibles.

Ils invoquent une carence de la société H2S lors de la cession, à l'origine de son propre préjudice.

Ils se prévalent d'arrêts de la Cour de cassation considérant que, lorsque le demandeur commet une faute en l'absence de laquelle le fait préjudiciable aurait pu être évité, cette faute a, au regard du lien de causalité, « absorbé » celle reconnue à l'encontre du professionnel du chiffre.

Ils se prévalent également de décisions jugeant que le repreneur concourt exclusivement à la réalisation de son dommage en ne procédant pas, préalablement à son investissement, à une révision comptable approfondie ou à un audit.

Ils rappellent que la société H2S a acquis les sociétés Sones et Sonis sans réaliser d'audit préalable des comptes et sans même réclamer de clause de garantie d'actif,’ » ce qui parait particulièrement étonnant pour un cessionnaire arguant avoir « compté » sur le remboursement de la créance fiscale au moment de l'acquisition'».

Ils ajoutent qu'elle ne semble pas avoir estimé utile de demander la communication des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2013, alors que la cession n'est finalement intervenue que fin mars 2014, la créance fiscale litigieuse ayant fait l'objet d'une écriture inverse dans les comptes 2013 de la société Sones.

Enfin, ils font valoir qu'à suivre l'appelante, la société Sones a commis, d'une part, une faute de gestion en 2008 en inscrivant dans ses comptes une créance fiscale correspondant à demande de « carry back » qu'elle savait avoir été rejetée par l'administration fiscale et qu'elle a maintenu dans ses comptes jusqu'en 2012 et, d'autre part, a manqué à son obligation de bonne foi et d'information en dissimulant volontairement la lettre du 5 novembre2013.

Ils en concluent que la société H2S aurait dû avoir un recours contre ses vendeurs, mais qu'ayant signé une clause de renonciation à toute action, demande ou réclamation à l'encontre des cédants, elle s'est volontairement privée d'une telle possibilité.

Ils estiment donc qu'elle a contribué à la réalisation de son propre préjudice et qu'elle ne peut faire supporter les conséquences de son impéritie au commissaire aux comptes.

Enfin, ils invoquent l'absence de justification du préjudice allégué.

Ils affirment que seule la société Sones pourrait éventuellement invoquer un préjudice résultant de cette absence de remboursement et que le préjudice de la société H2S ne pourrait consister qu'en une perte de chance d'avoir pu acheter moins cher les actions de la société Sones.

Ils déclarent qu'elle ne démontre pas quel aurait été le « juste de prix » des actions de Sones et reprend ses développements sur le prix d'achat.

Surabondamment, ils affirment que le déficit non reporté en arrière reste reportable en avant sans limitation de durée et que le régime du report en avant des déficits est appliqué automatiquement à un compte de résultat en déficit lors de la déclaration de résultat, à la différence du régime du report en arrière des déficits, applicable sur option.

Ils en concluent que le « carry back », même refusé, n'interdira pas à la société Sones de bénéficier du report en avant des déficits et d'imputer ceux qui n'ont pas encore été amortis sur les bénéfices futurs.

Ils soutiennent qu'ils ne font pas valoir que la société H2S aurait pu éviter une partie de son préjudice en prenant une autre option, mais simplement que la société Sones continue de disposer d'un déficit reportable en avant de plein droit.

Ils en concluent que la société Sones ne justifie d'aucun préjudice actuel et certain et, en conséquence, qu'il en est de même de la société H2S.

En outre, ils estiment que la somme réclamée- 263.741 euros- n'est pas justifiée alors que la créance fiscale rejetée était de 210.239 euros.

Enfin, ils considèrent que le préjudice réel pour la société Sones ne pourrait être que de 66% du montant du « carry back » réclamé car elle ne peut revendiquer l'impôt sur les sociétés au taux de 33% qu'elle va économiser lorsqu'elle va reporter en avant les déficits.

A titre infiniment subsidiaire, ils demandent la garantie des cédants.

Ils font valoir que, si la demande est accueillie, ceux-ci auraient manqué à leur devoir d'information lors de la cession et de négociation de bonne foi pour ne pas avoir informé loyalement l'acquéreur du caractère injustifié de cette créance fiscale qu'ils ne pouvaient ignorer compte tenu des décisions qui avaient été notifiées à la société Sones par l'administration fiscale les 15 décembre 2008 et 5 novembre 2013.

Ils affirment que leur responsabilité serait engagée à leur égard sur le fondement de l'article 1382 du code civil, étant rappelé que les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur a causé un dommage.

Ils ajoutent que M. Jean-Michel V.-L., en sa qualité de président de la société Sones, a engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 225-251 du code de commerce pour avoir d'une part, maintenu dans les comptes de la société Sones de 2008 à 2012 la créance fiscale litigieuse en dépit de la décision de rejet notifiée dès le 15 décembre 2008 et, d'autre part, dissimulé cette décision au commissaire aux comptes.

Les parties ont été invitées à l'audience à faire parvenir une note en délibéré sur l'existence éventuelle d'une perte de chance causée par la faute reprochée à M. M..

Elles ont adressé chacune la note sollicitée.

Considérant qu'aux termes de l'article L 823-9 du code de commerce, le commissaire aux comptes certifie, en justifiant de ses appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l'entité à la fin de cet exercice';

Considérant que, dans le cadre du contrôle légal des comptes, il a pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la personne ou de l'entité dont il est chargé de certifier les comptes et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur’ ;

Considérant que l'article L. 822-17, premier alinéa, du code de commerce dispose que les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions’ ;

Considérant que M. M. était le commissaire aux comptes des société Sones et Sonis, dont la société Sones détenait 98,59% des parts’ ;

Considérant que le bilan de la société Sones arrêté au 31 juillet 2012 mentionne l'existence d'une créance de «'carry-back’ » alors que l'administration fiscale avait, par décision du 15 décembre2008 notifiée à la société Sonis, rejeté cette demande au motif que celle-ci avait été présentée par sa filiale';

Considérant que M. M. a donc certifié les comptes de la société Sones alors que ceux-ci prenaient en considération une créance de «'carry back’ » inexistante';

Mais considérant que, comme l'a relevé le tribunal, la créance de report en arrière des déficits inscrite dans les comptes de la société Sones correspondait bien à l'imputation sur les exercices bénéficiaires antérieurs 2004 et 2005 du déficit d'ensemble au titre de l'exercice clos en 2007';

Considérant que le refus de l'administration fiscale de prendre en considération cette option est dû ni à l'inexistence du déficit ni à la contestation du montant de la créance sur le trésor public, mais à la qualité du demandeur qui n'était pas la société mère mais sa filiale, la société Sonis';

Considérant qu'il n'est donc pas imputable à une discordance existant dans les comptes ';

Considérant que la créance de «'carry back’ » était ainsi justifiée au regard des documents comptables que M. M. devait contrôler ;

Considérant que le commissaire aux comptes n'établit pas les comptes sociaux et ne peut s'immiscer dans la gestion de l'entreprise’ ;

Considérant que l'option de solliciter le bénéfice du 'carry back’ ‘est une décision de gestion';

Considérant qu'il ne résulte pas du document établi par la commission régionale des commissaires aux comptes qu'il était tenu de vérifier que cette créance- justifiée par les écritures soumises à son examen- avait été admise’ ;

Considérant que, compte tenu de ces éléments, il appartient donc à la société H2S de démontrer que M. M. disposait d'éléments justifiant qu'il procède à des investigations complémentaires';

Considérant que la société ne démontre pas qu'il avait connaissance du refus de l'administration fiscale ou d'éléments pouvant l'amener à penser que la demande avait été présentée par la filiale';

Considérant qu'en sa qualité de commissaire aux comptes, il n'avait donc pas à effectuer des investigations complémentaires et à procéder à des vérifications et contrôles ou à réclamer des pièces complémentaires’ ;

Considérant que l'interrogation par M. M. de l'administration fiscale en 2013 est justifiée par l'expiration du délai de cinq ans au terme duquel la fraction de la créance non imputée pour le paiement de l'impôt sur les sociétés est remboursée à la société mère’ ;

Considérant qu'il ne peut donc s'en inférer qu'il devait avant cette date vérifier que la demande de «'carry back’ » avait été acceptée’ ;

Considérant, par conséquent, que M. M. n'a pas manqué à ses obligations, de moyen’ ;

Considérant qu'il n'a donc pas commis de faute’ ; que le jugement sera confirmé’ ;

Considérant que l'appelant devra payer aux intimés une somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile’ ; que, compte tenu du sens du présent arrêt, sa demande aux mêmes fins sera rejetée’ ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par arrêt rendu par défaut et mis à disposition ;

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

Y ajoutant’ :

CONDAMNE la société H2S à payer à M. M., à la société MMA IARD et à la société MMA IARD Assurances mutuelles la somme unique de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société H2S aux dépens,

AUTORISE Maître V. à recouvrer directement à son encontre ceux des dépens qu'elle a exposés sans avoir reçu provision.