CA Pau, 2e ch. sect. 1, 20 décembre 2011, n° 08/04190

Monsieur Joël CAZAUX et la SARL ELGAR exploitent respectivement un hôtel et un café-restaurant dans un immeuble situé à Saint-Jean-de-Luz, connu sous l'enseigne 'Le Madison', appartenant aux consorts DE SILVA, propriétaires indivis.

Les baux en vertu desquels sont exploités ces établissements ont chacun été renouvelés à compter du 1er juillet 1995, aux mêmes clauses et conditions, par actes sous-seing privé du 30 août 1997.

Par actes d'huissier du 23 décembre 2003, l'agence LUZIENNE agissant en qualité de mandataire de l'indivision DE SILVA, elle-même représentée par Madame DE SILVA VERASTEGUI, a signifié à Monsieur Joël CAZAUX et la SARL ELGAR un congé pour le 1er juillet 2004.

A la suite de l'écroulement d'une corniche sur la voie publique, l'indivision des consorts DE SILVA a fait délivrer à ses locataires, par actes d'huissier du 21 juin 2004, un commandement de procéder à tous travaux d'entretien et de réparation tant sur la corniche que sur l'ensemble de l'immeuble, et ce en vertu d'une clause du bail mettant à leur charge les réparations nécessaires.

Par actes d'huissier du 18 août 2004, elle leur a fait signifier un nouveau congé avec refus de renouvellement pour le 1er mars 2005, et sans indemnité d'éviction, faute par eux d'avoir déféré à la mise en demeure.

Par ordonnances de référé des 3 et 17 novembre 2004, le président du tribunal de grande instance de Bayonne a désigné un expert afin notamment de décrire l'état d'entretien de l'immeuble et d'indiquer les travaux nécessaires à son entretien, sa conservation et sa mise en sécurité.

Le 18 juillet 2006, Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR ont saisi le tribunal de grande instance de Bayonne pour voir notamment annuler les commandements et les congés délivrés respectivement les 21 juin 2004 et 18 août 2004.

Par jugement du 20 octobre 2008, le tribunal a notamment :

- dit que Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR sont occupants sans droits ni titre depuis le 1er mars 2005 et ordonné leur expulsion,

- condamné la SARL ELGAR à payer à l'indivision DE SILVA la somme de 28.691,56 € et Monsieur Joël CAZAUX celle de 273.224,06 €, avec intérêts au taux légal à compter du 20 octobre 2008,

- condamné Monsieur Joël CAZAUX et la SARL ELGAR à payer chacun à l'indivision DE SILVA la somme de 2.500 €, en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens,

- ordonné l'exécution provisoire concernant l'expulsion, à hauteur du tiers des condamnations prononcées à titre principal et pour la moitié s'agissant des frais irrépétibles et des dépens.

Par declaration déposée au greffe le 23 octobre 2008, Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR ont relevé appel de ce jugement.

Par arrêt du 27 mai 2010, auquel convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, des moyens et prétentions des parties, la Cour de ce siège a :

- infirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions,

- débouté Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR de leur demande en nullité des congés en date du 18 août 2004,

- dit que ces congés délivrés pour le 1er mars 2005 ont mis fin aux baux consentis à Monsieur CAZAUX et à la SARL ELGAR et ouvrent droit à leur profit au paiement de l'indemnité d'éviction en l'absence de motif grave et légitime,

- rejeté la demande d'expulsion formée contre Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR qui ont droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction,

- condamné Monsieur Joël CAZAUX à payer à Madame Patricia DE SILVA VERASTEGUI, Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Marie del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercédès PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alvaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN , Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, les sommes de 123.369,03 TTC et de 17.940 TTC au titre des travaux de remise en état respectivement des parties extérieures de l'immeuble et des chambres, avec intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2008,

- condamné la SARL ELGAR à payer à Madame Patricia DE SILVA VERASTEGUI, Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Marie del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercédès PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alvaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, la somme de 13.707,67 TTC, au titre des travaux de remise en état des parties extérieures de l'immeuble, avec intérêts au taux légal à compter du 28 octobre 2008,

- débouté les consorts DE SILVA du surplus de leurs demandes au titre des travaux de remise en état,

- condamné Madame Patricia DE SILVA VERASTEGUI, Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Marie del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercédès PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alvaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN , Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, à faire exécuter les travaux préconisés par l'expert, tels que ceux mentionnés dans le devis de la société B.A.M du 18 juillet 2006 annexé au rapport d'expertise, à l'exception de la partie des travaux afférente au poste 6, intitulé 'réfection serrurerie',

- débouté Monsieur CAZAUX de sa demande tendant à la condamnation des consorts DE SILVA à payer le montant des travaux de remise en état préconisés par l'expert,

- débouté Monsieur CAZAUX et la SARL ELGAR de leur demande de dommages et intérêts pour abus de droit et procédure abusive,

- ordonné avant dire droit une expertise et commis pour y procéder Monsieur Bruno CHANCERELLE, avec mission notamment de rechercher tous éléments permettant de déterminer l'indemnité d'éviction et fixer l'indemnité d'occupation,

- ordonné le renvoi de la procédure à la mise en état,

- réservé les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

L'expert désigné a déposé son rapport le 11 avril 2011.

Dans leurs conclusions déposées le 9 septembre 2011, Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN,

Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI exposent qu'ils ont fait délivrer à Monsieur CAZAUX le 27 avril 2001, un commandement de payer visant la clause résolutoire, la somme de 45.661,67 € représentant le solde impayé des condamnations prononcées à son encontre par la Cour dans son arrêt du 27 mai 2010 au titre des travaux de remise en état ; que faute de paiement dans le délai imparti le bail est résilié par le jeu de la clause résolutoire ; qu'en tout état de cause le refus d'exécuter l'arrêt et de ne pas déférer au commandement caractérisent une violation grave des clauses du bail justifie le prononcé de la résiliation. Il soutiennent que l'expert désigné était notoirement incompétent pour accomplir sa mission, la Cour ayant déjà annulé ses opérations dans une précédente affaire, cause entre lui et leur conseil d'une inimitié notoire qui transparaît dans le rapport actuellement déposé ; que par ailleurs leur conseil n'a pas reçu de convocation, expliquant son absence lors de la réunion du 1er septembre 2010 ; qu'en outre au moins 5 des indivisaires demeurant en Espagne n'ont pas été touchés par les convocations ; que le rapport encourt donc l'annulation pure et simple. Ils critiquent également le travail de l'expert conduisant à la

sur-évaluation des indemnités d'éviction et à la sous-évaluation des indemnités d'occupation, justifiant selon eux une nouvelle expertise.

Les consorts DE SILVA demandent de :

Concernant Monsieur CAZAUX,

- constater le jeu de la clause résolutoire ou subsidiairement prononcer la résiliation du bail à ses torts et dire que sa faute entraîne la perte du droit à indemnité d'éviction,

- prononcer son expulsion et celle de tous occupants de son chef, si besoin est avec l'assistance de la force publique,

Concernant la société ELGAR,

- annuler le rapport d'expertise pour défaut de respect de contradictoire,

- ordonner la désignation d'une nouvelle expert,

- débouter les défendeurs de leur demandes fonder sur article 700 du code de procédure civile,

- condamner Monsieur CAZAUX à leur payer une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- les condamner aux dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions déposées le 14 septembre 2011, la société ELGAR fait valoir notamment que l'indivision DE SILVA a choisi dès le début de l'expertise de ne pas se présenter aux opérations de l'expert ; que l'existence d'une procédure antérieure annulant les opérations expertise ne saurait préjuger des compétences de l'expert et du travail effectué à l'occasion de la présente procédure ; que l'indivision DE SILVA a pu faire valoir normalement ses observations auprès de l'expert qui a répondu à ses dires. Au fond, elle souligne que la vétusté, à laquelle le bailleur refuse de remédier par son inertie, n'est pas un facteur direct de minoration des indemnités dues au preneur évincé ; que compte tenu de l'emplacement exceptionnel des lieux loués ce sont les barèmes hauts qu'il convient d'appliquer pour déterminer la valeur du fonds, augmenté des frais accessoires tels que ceux de licenciement du personnel du locataire gérant qu'elle va devoir reprendre, des indemnités de rupture anticipée du contrat de fourniture, et la fiscalité dont l'impôt sur les sociétés ; qu'il y a lieu également de considérer pour la prise en compte de l'indemnité d'occupation, de la vétusté des lieux à raison de la défaillance du propriétaire à effectuer les travaux.

La SARL ELGAR demande de :

- fixer le montant de l'indemnité d'éviction qui lui est due à la somme minimale de 780.000 €, hors indemnités accessoires réservées, au titre des frais de licenciement du personnel, des frais de résiliation des abonnements divers, et de la fiscalité,

- condamner en conséquence in solidum les intimés, représentant l'indivision DE SILVA, en qualité de bailleurs, à payer de chef cette somme,

- rappeler que la société ELGAR est en droit d'occuper les locaux jusqu'au paiement intégral de ladite indemnité,

- fixer le montant de l'indemnité d'occupation à la somme maximale de 8.400 € par an,

- condamner in solidum les intimés, représentant l'indivision DE SILVA à lui payer la somme de 7.500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, en ceux compris les frais d'expertise et dépens exposés dans le cadre de la saisine du juge des référés, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses conclusion déposées le 20 septembre 2011, Monsieur CAZAUX fait valoir que la demande tendant au constat de la résiliation du bail ou à son prononcé est irrecevable, comme nouvelle en appel ; qu'en outre la demande de résolution sans indemnité d'éviction est contraire à l'autorité de la chose jugée, en ce que la Cour a précédemment dit que les congés délivrés pour le 1er mars 2005 ont mis fin au bail, ouvrant droit à l'indemnité d'éviction en l'absence de motif grave et légitime ;

qu'en toute hypothèse, cette nouvelle demande est infondée au regard des difficultés de règlement rencontrées, compte tenu du nombre des indivisaires ; que par ailleurs, la clause résolutoire du bail ne concerne que le paiement des loyers

et ses accessoires, excluant ainsi le montant des indemnités de remise en état des lieux. Au fond, Monsieur CAZAUX fait valoir que l'expert a justement répondu dans son dire aux critiques des bailleurs concernant notamment l'évaluation du fonds au regard de son emplacement, de la régularité du chiffre d'affaires et de ses bons résultats, le chiffre retenu de 700 jours de recettes constituant selon lui un minimum. Il fait observer cependant qu'il n'apparaît pas que l'expert ait pris en compte les frais de déménagement du mobilier constituant un poste important dans l'exploitation d'un hôtel. En ce qui concerne l'indemnité d'occupation, Monsieur CAZAUX considère qu'il y a lieu de prendre en compte un élément supplémentaire au travail de l'expert, justifiant une réduction de l'indemnité proposée, et tenant au fait que les bailleurs n'ont pas exécuté le précédent arrêt concernant la réalisation des travaux de réparation leur incombant.

Monsieur CAZAUX demande de :

- fixer à la somme de 1.075.420 €, le montant de l'indemnité d'éviction lui revenant, hors indemnités accessoires réservées au titre des frais de déménagement

,

- condamner en conséquence les consorts DE SILVA au paiement de cette somme,

- fixer le montant de l'indemnité d'occupation à la somme de 11.957 € par an,

- condamner in solidum les consorts DE SILVA au paiement de la somme de 10.000 €, en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, en ceux compris les frais d'expertise, et avec application des dispositions de l'article 699 du même code.

L'instruction a été clôturée le 27 septembre 2011 et l'affaire fixée à l'audience du 18 octobre 2011.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la demande résiliation du bail contre Monsieur CAZAUX :

La demande des consorts DE SILVA tendant au constat de la résiliation du bail consenti à Monsieur CAZAUX, ou subsidiairement à son prononcé est nouvelle mais néanmoins recevable, et ce conformément aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, puisqu'elle tend à faire écarter le paiement de l'indemnité d'éviction.

Le locataire étant maintenu dans les lieux aux conditions et clauses du contrat, il est constant que le bailleur dispose de la faculté de se prévaloir d'un manquement à ses obligations pendant la durée du maintien dans les lieux.

Le bail contient la clause résolutoire aux termes de laquelle 'à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de loyer, et en cas d'inexécution d'une quelconque des clauses du présent bail, et un mois après sommation de payer ou d'exécuter restée sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit si bon ensemble au bailleur...'

Le 27 avril 2011, les bailleurs ont fait délivrer un commandement visant cette clause, de payer la somme de 45.661,67 €, correspondant au solde des condamnations prononcées par la Cour dans son précédent arrêt au titre des travaux d'entretien et de réparation mis à la charge du locataire, ledit commandement mentionnant que le refus de paiement des sommes destinés à la réalisation des travaux constituait une infraction au bail, en vertu de la clause relative aux travaux nécessaires à l'immeuble.

Il convient d'observer que dès le 29 avril 2011, le locataire a adressé à son conseil un chèque de 45.661,67 € déposé le jour même à la CARPA de Bayonne. Répondant à son confrère le 5 mai 2011, le conseil des consorts DE SILVA a demandé que le règlement se fasse entre les mains de l'agence LUZIENNE. Alors que le chèque avait été effectivement établi à cet ordre le 13 mai 2011 par la CARPA, l'agence LUZIENNE informait entre temps le locataire qu'elle n'était plus le mandataire des bailleurs, difficulté dont le conseil de Monsieur CAZAUX a fait part le 19 mai 2011 à celui des consorts DE SILVA. Ce n'est que le 30 juin 2011 qu'il a été répondu que le chèque devait être adressé à Maître PENNES, huissier de justice, le nécessaire étant fait le 4 juillet 2011 auprès de la CARPA qui établissait un nouveau chèque le 8 juillet 2011, transmis à l'huissier désigné le 13 juillet suivant.

En conséquence, le locataire a procédé au règlement des causes du commandement, les fonds étant déposés dans le délai de un mois imparti à la CARPA de Bayonne. Le fait qu'il ait fallu refaire pour une raison totalement étrangère à sa volonté le chèque de règlement qui avait été établi également dans le délai et suivant les indications du conseil des consorts DE SILVA, interdit à ces derniers de se prévaloir des effets de la clause résolutoire.

En tout état de cause, les consorts DE SILVA ne peuvent également prétendre au constat de la résiliation du bail, puisque le locataire n'a pas été mis en demeure d'exécuter les travaux conformément à la clause résolutoire contenu dans le bail, mais de payer les sommes mises à sa charge en vertu de l'arrêt du 27 mai 2010, et qu'en tout état de cause le manquement reproché, sanctionné judiciairement par le précédent arrêt, est antérieur à la résiliation du bail intervenue par l'effet du congé, les bailleurs ne se fondant pas sur un nouveau manquement qui serait né pendant la durée du maintien dans les lieux.

Pareillement, le non paiement de l'intégralité des sommes mises à la charge du locataire en vertu de l'arrêt du 27 mai 2010 malgré le commandement ne saurait entraîner le prononcé de la résiliation du bail, faute par les bailleurs de fondé

celle-ci sur un manquement du locataire aux clauses du bail.

Dès lors, les consorts DE SILVA seront déboutés de leur demande tendant au constat de la résiliation du bail, ou subsidiairement à son prononcé.

Sur la demande de nullité des opérations d'expertises :

Il ressort des pièces versées aux débats que le conseil des consorts DE SILVA a été régulièrement convoqué aux opérations d'expertise, dont la réunion d'ouverture avait été fixée le 1er septembre 2010 au palais de justice de Bayonne, et ce par une lettre de l'expert en date du 29 juin 2010.

Tous les indivisaires domiciliés en Espagne ont été également convoqués par lettres recommandée avec accusé de réception du 29 juin 2010 adressées individuellement à chacun d'eux à leur adresse déclarée dans la procédure, et dans des délais manifestement suffisant leur permettant de s'y présenter ou de s'y faire représenter par leur conseil.

Le fait que 5 indivisaires n'aient pas été touchés personnellement par les convocations n'est pas de nature à entraîner la nullité des opérations, dès lors qu'il n'est pas soutenu, ni démontré au contraire, qu'elles n'auraient pas été adressées à une autre adresse que la leur, l'expert n'étant pas tenu d'effectuer d'autres diligences, et alors que leur conseil avait été lui-même régulièrement avisé et qu'il a fait savoir ultérieurement qu'il n'assisterait pas à la suite des opérations, auxquelles aucun de ses mandataires ne s'est également présenté.

L'annulation de précédentes opérations d'expertise menées par Monsieur CHANCERELLE dans une autre instance n'opposant pas les mêmes parties, aux termes d'un arrêt rendu par la Cour d'appel de Pau le 10 novembre 2009 au motif qu'il s'était adjoint un tiers pour l'établissement de son rapport, ne permet pas à elle seule de remettre en cause les compétences de l'expert, figurant toujours sur la liste de la Cour d'appel et la qualité du travail qu'il a accompli personnellement dans la cadre de la mission qui lui été confiée le 27 mai 2010.

Aucun élément ne permet de conclure à l'existence d'un manque d'impartialité de l'expert et une quelconque violation du principe du contradictoire dans la conduite de ses opérations, les consorts DE SILVA ayant pu faire valoir leurs observations avant le dépôt le 11 avril 2011 du rapport au moyen d'un dire adressé par leur conseil le 24 février 2011 et auquel il été répondu en tous points et de manière circonstanciée le 7 avril 2011, conformément à la mission impartie à l'expert par la Cour.

La réponse de l'expert est certes vive, mais n'est que la réplique au courrier peu amène du conseil des consorts DE SILVA qui l'a provoquée, sous entendant qu'il n'aurait pas été convoqué lui-même et ses clients aux opérations, en mettant en cause son impartialité et ses compétences professionnelles et en faisant état de l'annulation dans la précédente affaire sus-évoquée.

La demande de nullité des opérations d'expertise sera en conséquence rejetée.

Sur les indemnités d'éviction et d'occupation concernant l'hôtel exploité par Monsieur CAZAUX :

L'indemnité d'éviction :

L'expert a appliqué la méthode d'évaluation des fonds de commerce sur le chiffre d'affaires, qui est la plus couramment admise et la plus fiable, pour retenir un chiffre d'affaires moyen sur les trois dernières années 2007 à 2009 de 423.429 € TTC au vu des bilans et résultats communiqués non contestés par les parties, et ensuite une recette journalière de 1.323 € sur la base d'une moyenne d'ouverture de 320 jours par an, conforme également à la nature de l'activité considérée.

L'expert a ensuite appliqué un coefficient de 700 fois la recette journalière, se situant dans la fourchette haute du barème fiscal annexé au mémento Francis LEFEBVRE comprise entre 200 et 800 fois, conduisant à une valeur du fonds de 926.100 €.

L'hôtel est situé [...], disposant ainsi d'un emplacement exceptionnel en plein centre ville, à proximité de tous commerces et de la plage, dans une ville touristique réputée.

Cependant son chiffre d'affaires n'apparaît pas aussi stable et durable comme l'indique par l'expert à l'appui de son évaluation.

Il convient en effet de constater qu'il est en baisse en 2009 étant de 405.417€ TTC alors qu'il était de 446.376 € en 2008 et de 418.496 € en 2009.

Son emplacement exceptionnel ne compense complètement pas le fait qu'il est vieillissant en l'absence de travaux d'améliorations et de rénovation, expliquant un taux d'occupation inférieur à celui des hôtels de la région et en baisse.

En effet, il ressort d'une enquête de fréquentation dans l'hôtellerie, jointe à un dire annexé au rapport d'expertise, que son taux d'occupation en décembre 2010 (23,2 %) a baissé par rapport à l'année précédente (28 %) alors que le taux était de 38,7 % dans la zone côte Basque, son taux d'occupation moyen pour l'année étant quant à lui de 48,7 % contre 58,5 % dans la zone côte Basque.

Le fonds a fait l'objet d'une promesse de cession en date du 10 mai 2006 qui n'a pu aboutir à la suite du refus de renouvellement, certes moyennant le prix de 838.500 €, mais s'appliquant pour la somme de 125.000 € au matériel dont Monsieur CAZAUX restera propriétaire après éviction, sollicitant en outre des frais de déménagement, ce dont il convient également de tenir compte, outre l'augmentation des prix intervenue depuis cette date.

Au regard de ces éléments, il convient de retenir un coefficient égal à 600 fois la recette journalière, représentant une indemnité principale de 793.800 €.

Il y a lieu également de retenir au titre des indemnités accessoires dont l'expert a fait une exacte appréciation, une indemnité de remploi de 92.610 €, égale à 10 % de la valeur du fonds destiné à couvrir l'ensemble de frais de recherche, de rédaction d'actes et de mutation dans un nouveau fonds et une indemnité de 12.250 €, correspondant à trois mois du chiffre d'affaires moyen pour réparer le trouble commercial prévisible causé par l'éviction jusqu'au rétablissement.

En conséquence, le montant de l'indemnité d'éviction doit être fixée à ce stade à la somme de 898.660 € (793.800 € + 92.610 € + 12.250 €).

L'expert a pris également en compte une somme de 38.460,74 € à titre 'd'indemnité de licenciement.'

Si aux termes de ses conclusions ce montant apparaît concerner Monsieur CAZAUX qui exploite à titre personnel comme le font observer les consorts DE SILVA, l'expert a cependant précisé dans son dire à leur conseil en date du 7 avril 2011, qu'elle concerne les 6 salariés occupés par ce dernier.

Le montant retenu par l'expert repose sur une étude détaillée effectuée par le cabinet d'expertise comptable TASTET LISSARAGUE, figurant en annexe du rapport, portant effectivement sur les 6 salariés que compte cet établissement, confirmés par l'édition des données DADS-U, en tenant compte de leurs droits acquis au regard de leur ancienneté respective tant en ce qui concerne les indemnités de licenciement proprement dites que les congés payés et leur droit individuel à la formation.

Cependant, l'évaluation de ce cabinet d'expertise a été faite à une date théorique de licenciement arrêtée le 30 septembre 2010, en supposant une cessation d'activité à cette date, et qui n'est plus d'actualité.

Outre l'indemnité sus visée, Monsieur CAZAUX est également en droit de prétendre aux frais de déménagement, dont le montant est indéterminé en l'absence de toute évaluation de l'expert et de production de devis estimatif.

Il y a donc lieu de dire que la somme de 898.660 € précitée sera augmentée, le cas échéant du montant des frais de déménagement et du coût du licenciement du personnel, sur présentation de justificatifs.

L'indemnité d'occupation :

L'expert a fait application de la méthode dite hôtelière, usuellement pratiquée, en tenant compte au cas d'espèce du nombre des chambres (31) de leur catégorie et de leur prix variable selon les saisons permettant d'établir une recette théorique annuelle de 759.200 € (2.080 € x365) et par application d'un taux d'occupation de 50 %, conforme à son activité comme il a été précédemment indiqué, un montant de 379.600 €.

Il convient, comme le propose l'expert, de retenir pour le calcul de la valeur locative un pourcentage de 9 % et non celui 12 % comme le soutiennent les consorts DE SILVA, pour tenir compte à la fois des suggestions particulières imposées au preneur au titre des travaux d'entretien nécessaires à l'immeuble lui incombant en vertu de la clause du bail dont la cour a examiné la portée dans son précédent arrêt, et de sa vétusté en l'absence de travaux de la part des bailleurs.

Considérant également que le preneur simplement maintenu dans les lieux ne jouit pas des mêmes prérogatives que le locataire bénéficiant d'un bail renouvelé, il convient de retenir le coefficient usuel de 10 % sur la valeur locative de 34.164 €, en l'absence de circonstance particulière permettant de retenir un coefficient supérieur.

Dès lors, l'indemnité d'occupation doit être fixée à 30.747,60 € par an.

Sur les indemnités d'éviction et d'occupation concernant le bar-restaurant exploité par la SARL ELGAR :

L'indemnité d'éviction.

L'expert a distingué justement l'activité du fond restaurant de celle du fond bar, représentant respectivement un chiffre d'affaires moyen de 245.568 € TTC et de 143.652 € sur les trois dernières années, pour conclure en se fondant sur le barème Françis LEFEVRE à une valeur de 294.681 € pour le premier, après application d'un coefficient de 80 % et de 224.500 € pour le second, sur la base d'un coefficient égal à 500 fois la recette journalière en tenant compte d'une durée d'ouverture moyenne de 320 jours par an, l'ensemble représentant une valeur de 519.181 €.

Selon le barème retenu, dont l'application n'est pas remise en cause par les parties, l'activité restaurant s'apprécie communément dans une fourchette de 60 à 90 % du chiffre d'affaires TTC et l'activité bar dans celle de 300 à 1.000 fois la recette journalière.

Le chiffre d'affaires du bar restaurant est constant. Il bénéfice du même emplacement exceptionnel que l'hôtel, tempéré simplement par son caractère vieillissant et moins attractif, en l'absence de travaux récents d'améliorations et de révocation.

Au regard de ces éléments il n'existe aucune raison objective de situer sa valeur en deçà de la fourchette retenue pour l'hôtel.

Il convient d'appliquer un coefficient de 600 fois la recette journalière pour l'activité bar, la valeur de celle-ci ressortant ainsi à 269.400 €.

En ce qui concerne l'activité restaurant, le rapport est entaché d'une erreur matérielle, puisqu'en réalité la somme de 294.681 € retenue correspond non pas à 80 % du chiffre d'affaires moyen mais à 120 %.

Il y a lieu de retenir pour cette partie d'activité ce dernier coefficient correspondant à la fourchette haute conforme à la situation et l'état du bien et donc à la somme de 294.681 €.

En conséquence, la valeur du fonds de bar-restaurant sera fixée à la somme de 564.081 €.

En outre, il doit être tenu compte des frais accessoires constitués par les frais de déménagement du mobilier, justifié suivant devis pour la somme de 3.528 €, et la licence de débit de boissons évaluée à la somme de 15.000 €.

Le montant de l'indemnité d'éviction s'établit à ce stade à la somme de 582.609 € (564.081 € + 3.528 € + 15.000 €).

Le fonds a été donné en location gérance par acte du 24 août 2009 à la société DEHAN qui a pris en charge les contrats en cours des trois salariés affectés à l'exploitation.

Contrairement aux affirmations des consorts DE SILVA, les contrats de travail en cours au jour de la cessation du contrat de gérance-location subsistant entre le propriétaire du fonds de commerce et le personnel de l'entreprise, doivent être également comprises dans l'indemnité d'éviction et sur présentation des justificatifs, les indemnités de licenciements qui seront effectivement supportées par la SARL ELGAR, de même que les frais inhérents à sa dissolution et les diverses indemnités découlant de la résiliation anticipée des contrats de fournitures.

Par contre, la demande tendant à la prise en compte de l'incidence fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés et de l'éventuelle taxation d'un boni de liquidation doit être rejetée, le régime d'imposition résultant de l'application d'une loi de portée générale ne pouvant être considère comme un préjudice indemnisable.

L'indemnité d'occupation :

L'expert a distingué l'activité proprement commerciale située au rez-de-chaussé (88,46 m²) et au sous-sol (92.91 m²), et les pièces de 1er étage (27,15 m²), ces dernières servant exclusivement comme salle de repos au personnel, la méthode retenue n'étant pas en soit critiquable, permettant au contraire une meilleure comparaison avec les autres établissements du secteur qui en sont généralement dépourvus.

Il convient de retenir la somme de 3.000 € par an, correspondant à la valeur locative du premier étage.

L'expert a appliqué sur la surface du sous-sol utilisé comme dépôt un coefficient usuel de pondération de 0,35 tout aussi justifié, la surface commerciale pondérée ressortant ainsi à 123,88 m².

Il ressort par ailleurs des valeurs de comparaison recueillies par l'expert et afférentes à 5 établissements de même nature dans le même secteur, que la valeur locative moyenne est de 106,67 €.

Il convient de retenir comme le propose l'expert une valeur locative moyenne de 100 € le m², pour tenir compte, comme il a déjà été indiqué, à la fois des suggestions particulières imposées au preneur au titre des travaux d'entretien nécessaires à l'immeuble et de sa vétusté en l'absence de travaux de la part des bailleurs, la valeur locative des locaux commerciaux stricto sensu s'établissant ainsi à 12.388 € et la valeur locative totale à 15.388 €.

Déduction faite d'un abattement pour précarité égal à 10 %, en l'absence de circonstance particulière permettant de retenir un coefficient supérieur, la valeur locative annuelle due par la société ELGAR doit être fixée à 13.849,20 €.

Sur les demandes accessoires.

Il serait également inéquitable de laisser à la charge de Monsieur CAZAUX et à la SARL ELGAR les frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en appel. Aussi, il convient de leur allouer à chacun la somme de 7.500 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Les consorts DE SILVA qui succombent doivent supporter les dépens de première instance et d'appel, en ceux compris les frais et honoraires de l'expertise judiciaire, avec application pour les dépens d'appel des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Il convient de dire également que les dépens réservés relatifs à l'instance de référé ayant donné lieux à la désignation de Monsieur CASTILLON en qualité d'expert, seront partagées entre les parties en ceux compris les honoraire de cet expert, à concurrence de 50 % à la charge des consorts DE SILVA, 25 % à la charge de Monsieur CAZAUX et 25 % à la charge de la SARL ELGAR, considérant la défaillance de chacune des parties à leur obligation respectives d'entretien et de réparations de l'immeuble.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu l'arrêt du 27 mai 2010,

Déclare recevable la demande formée par Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURA, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI tendant au constat de la résiliation du bail ou subsidiairement à son prononcé, et au fond les en déboute.

Fixe l'indemnité d'éviction due par Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI à Monsieur Joël CAZAUX à la somme de 898.660 €, et les condamne in solidum à la lui payer.

Dit que cette somme sera augmentée, le cas échéant, du montant des frais de déménagement et du coût du licenciement du personnel, et ce sur présentation de justificatifs.

Fixe l'indemnité d'éviction due par Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI à la SARL ELGAR à la somme de 582.609 €, et les condamne in solidum à la lui payer.

Dit que cette somme sera augmentée, le cas échéant, des indemnités de licenciements, des frais inhérents à la dissolution de la société et des indemnités de résiliation anticipée des contrats de fournitures, et ce sur présentation de justificatifs.

Fixe l'indemnité d'occupation due par Monsieur CAZAUX à Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN , Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI, à la somme de 30.747,60 € par an, et en tant que de besoin le condamne à la leur payer.

Fixe l'indemnité d'occupation due par la SARL ELGAR à Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI, à la somme de 13.849,20 € par an, et en tant que de besoin la condamne à la leur payer.

Déboute les parties de toutes leurs plus amples demandes ou contraires.

Condamne in solidum Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI, à payer à Monsieur Joël CAZAUX et la SARL ELGAR la somme de 7.500 €, à chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES, Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI aux dépens de première instance et d'appel, en ceux compris les frais et honoraires de l'expertise judiciaire réalisée par Monsieur CHANCERELLE.

Ordonne également le partage des dépens de l'instance de référé ayant donné lieu à la désignation de Monsieur CASTILLON en qualité d'expert, et en ceux compris les honoraires de ce dernier, à concurrence de 50 % à la charge de Monsieur José Maria DE SILVA TORRES, Madame Maria Del Carmen DE SILVA TORRES, Monsieur Francisco de Borja DE SILVA TORRES, Madame Maria del Pilar DE SILVA TORRES, Madame Maria del Rosario DE SILVA TORRES ,Monsieur José Maria DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Béatriz DE SILVA ARROSPIDE, Madame Maria Del Carmen DE SILVA ARROSPIDE, Madame Mercedes PUIG DE LA BELLACASA, Monsieur Alavaro Carlo Pascual DE SILVA MAZORRA, Madame Véronica DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Ana DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Yolanda DE SILVA FERNANDEZ DURAN , Madame Marta DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Monsieur Valme DE SILVA FERNANDEZ DURAN, Madame Patricia DE SILVA BERASTEGUI, 25 % à la charge de Monsieur CAZAUX et 25 % à la charge de la SARL ELGAR,

Autorise la SCP LONGIN, avoués, à procéder au recouvrement direct des dépens d'appel conformément à l'article 699 du code de procédure civile,