CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 20 octobre 2020, n° 18/27314

FAITS ET PROCÉDURE :

La société Quasars participations, détenue par M. Jean-Christophe R., avait le contrôle du groupe Commagnac industries.

En 2007, M. R. a cédé le contrôle de ce groupe à des investisseurs financiers. A ainsi été créée une holding, la SAS Quasard investissements, associant Quasard participations et les investisseurs majoritaires, dont le plus important est le FCPR Perfectis II (ci-après 'Perfectis'), M. R. en a été nommé président et un pacte d'actionnaires a été conclu le 21 novembre 2007. Ce pacte comprend notamment une promesse unilatérale de cession des actions détenues par M. R. et la société Quasard participations au profit des investisseurs financiers en cas de révocation de M. R. de son mandat de président de la SAS Quasard investissements. La SAS Quasard investissements a acquis l'intégralité du capital de la société Quasard management, associée unique des sociétés Transport location Commagnac, Commagnac distribution et SLS broker. Le 1er février 2010, les sociétés SLS et Herlau ont intégré le groupe.

Le 25 juin 2013, sur déclaration de cessation des paiements, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS Quasard investissements et, le 10 septembre 2013, M. R. a été révoqué de son mandat de président de la SAS Quasard investissements.

Le 7 mars 2014, en application du pacte d'actionnaires, Perfectis a levé l'option d'achat sur les titres détenus par la société Quasard participations au prix d'un euro symbolique. Contestant ce prix, M. R. a missionné l'expert désigné par le pacte d'actionnaires. Cet expert, après avoir constaté une interprétation possible de la clause définissant la valorisation des titres, a arrêté son évaluation à la somme de 2.872.252 euros en se fondant sur les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2011 et à celle de 1.223.434 euros en se fondant les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012. Perfectis a renoncé à l'acquisition des actions de la société Quasard participations.

Le 29 avril 2015, la SAS Quasard investissements a été placée en liquidation judiciaire et un plan de cession a été arrêté le 18 juin 2015.

Considérant que, par son comportement déloyal, Perfectis l'avait empêchée de céder ses actions lorsque c'était possible, la société Quasard participations l'a assigné devant le tribunal de commerce de Paris en réparation du préjudice subi réclamant la somme principale de 2.872.252 euros et la somme subsidiaire de 1.223.434 euros.

Par jugement du 9 novembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a débouté les parties de leurs demandes et condamné la société Quasard participations à payer à Perfectis la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 3 décembre 2018, la société Quasard participations a fait appel de ce jugement et, par dernières conclusions n° 3 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 janvier 2020 , elle demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes, de condamner Perfectis à lui payer la somme principale de 2.872.252 euros, subsidiairement celle de 1.223.434 euros, de débouter Perfectis de l'intégralité de ses demandes et de condamner Perfectis à lui payer une somme de 12.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel.

La société Quasard participations reproche à Perfectis d'avoir commis des fautes contractuelles dans la levée de l'option du 7 mars 2014, d'une part, en proposant un prix de cession fondé sur les comptes consolidés au 31 décembre 2012, non certifiés au jour de la levée de l'option et faisant alors apparaître un EBITDA négatif, et non ceux au 31 décembre 2011 alors que le pacte d'actionnaires prévoit que la valorisation des actions est fondée sur les comptes du dernier exercice clos d'ores et déjà certifiés et arrêtés au jour de la levée de la promesse de vente, et, d'autre part, en excluant de l'acquisition les bons de souscription d'actions.

La société Quasard participations reproche également à Perfectis d'avoir commis une faute contractuelle en refusant d'acquérir les titres alors que la vente était parfaite dès la notification de la levée de l'option du fait d'un accord sur la chose et sur le prix, le prix fût-il déterminable et devant être déterminé dans le cadre de l'expertise prévue par le pacte. Elle fait valoir que Perfectis n'ayant pas entendu saisir l'expert dans les six mois de la révocation de M. R., aucune caducité n'affecte la levée de l'option, que la saisine de l'expert prévue dans le pacte en cas de contestation de la valeur des titres ne rend pas caduque la levée de la promesse de vente, et qu'aucun nouveau délai de levée d'option n'est stipulé dans le pacte comme l'ont jugé les premiers juges.

La société Quasard participations reproche enfin à Perfectis d'avoir commis une faute contractuelle en l'ayant empêchée, par son comportement et sa mauvaise foi dans l'exécution du pacte, de vendre ses titres à un tiers. Elle soutient que Perfectis a attendu le dernier moment pour lever l'option, l'empêchant de chercher un acheteur tiers alors qu'une telle cession est autorisée par le pacte, a proposé un prix dérisoire en se fondant sur des chiffres qui se sont avérés faux par la suite, puis en se prévalant d'une prétendue inexistence de la levée d'option.

La société Quasard participations invoque un préjudice né de l'indisponibilité des titres et un préjudice lié à l'absence du paiement du prix de cession qu'elle estime directement et personnellement causés par Perfectis. Elle soutient que seul le montant du prix qu'aurait dû verser Perfectis peut constituer les dommages-intérêts réparant ses préjudices.

Par dernières conclusions n° 2 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 février 2020 , Perfectis demande à la cour de confirmer l'ensemble des dispositions du jugement sauf en ce qu'il a rejeté sa demande indemnitaire au titre de la procédure abusive de la société Quasard participations, de condamner la société Quasard participations à lui payer la somme de 30.000 euros à ce titre et celle de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux dépens.

Perfectis soutient qu'en vertu du pacte d'actionnaires dont les termes sont clairs, la saisine de l'expert par le promettant a rendu caduque la levée de la promesse de vente du 7 mars 2014 sans faire disparaître les droits du bénéficiaire et que le dépôt du rapport de l'expert a ouvert un nouveau délai de six mois pour lever l'option d'acquisition au prix fixé amiablement ou par l'expert. Il considère que le pacte prévoit explicitement l'existence d'une condition suspensive à la levée de l'option constituée de l'absence de saisine de l'expert et que la caducité est la sanction de l'absence de levée de cette condition suspensive. Il ajoute qu'en tout état de cause, il n'existe aucune obligation pour le bénéficiaire de la promesse de vente d'acquérir les actions au prix fixé par l'expert à l'issue du dépôt de son rapport, le bénéficiaire disposant d'un délai de six mois pour lever l'option, ce qu'il n'a pas fait.

Perfectis prétend qu'il a respecté les dispositions du pacte et qu'il n'a commis aucune faute en levant l'option trois jours avant l'expiration du délai contractuel, aucun abus dans l'exercice de ce droit n'étant démontré, en ayant retenu l'exercice 2012 pour calculer le prix de cession, les comptes de cet exercice étant les plus proches du jour de la levée d'option et ayant été certifiés quatre jours plus tard par le commissaire aux comptes, et en ayant proposé un prix correspondant à un multiple de 0, l'EBITDA ressortant à - 39.000 euros, en ayant exclu les bons de souscriptions d'actions de la levée d'option dès lors que le pacte comprend une simple faculté d'acquérir l'intégralité des titres et non une obligation et en n'ayant pas levé l'option après le dépôt du rapport de l'expert, aucune obligation de lever l'option pesant sur lui.

Perfectis soutient que l'impossibilité de la société Quasard participations de vendre ses titres à un tiers pendant la procédure d'expertise et le délai de six mois suivant le dépôt du rapport de l'expert est imputable à la société Quasard participations elle-même dès lors que la levée de l'option du 7 mars 2014 a été rendue caduque par la saisine de l'expert, qu'un nouveau délai de six mois pour lever l'option a été ouvert et que pendant cette période les titres de la société Quasard participations n'étaient pas indisponibles. Il fait également valoir que la cession libre des titres était limitée puisque le pacte ne la permettait qu'aux descendants, conjoints ou ayant droits de M. R. et à une société dont les caractéristiques devaient être approuvées par Perfectis, ces caractéristiques étant celles d'une société de managers contrôlée par M. R.. Il en conclut qu'il n'a pas pu causer de préjudice à la société Quasard participations et qu'un préjudice, s'il existe, résulte des choix de la société Quasard participations. Sur le quantum des demandes, Perfectis fait observer qu'aucune société de managers contrôlée par M. R. n'aurait accepté de payer un prix de cession des titres minoritaires d'un groupe ne tenant pas compte des dettes de l'entreprise et dont les sociétés le composant étaient placées en redressement judiciaire.

Perfectis soutient que la procédure initiée par la société Quasard participations est abusive faisant valoir que celle-ci a délibérément choisi de mandater l'expert désigné par le pacte sans pouvoir ignorer que Perfectis disposait d'un nouveau délai de six mois pour lever la promesse de vente au prix déterminé par l'expert, que le préjudice invoqué en ce qu'elle n'a pas pu céder ses titres à un tiers n'a aucun fondement, une telle cession étant impossible, que l'appelante est seule responsable de son éventuel préjudice, lequel est douteux dès lors que la cession aurait porté sur la cession de parts minoritaires d'un groupe dont toutes les sociétés étaient placées en redressement judiciaire.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur les fautes contractuelles :

Aux termes de l'article 13.2 du pacte d'actionnaires, la société Quasard management et M. R. s'engagent 'irrévocablement (...) à céder l'intégralité des titres (hors obligations convertibles) qu'ils détiendront à la date de l'événement considéré' et les investisseurs financiers 'pourront, à leur option, exercer cette promesse de vente, qu'ils reçoivent en tant que telle, sans prendre l'engagement d'acquérir'.

Cet article stipule que 'la promesse de vente pourra être levée par les investisseurs financiers ainsi qu'il suit :

i) la levée de cette promesse de vente pourra intervenir à tout moment dans une période de six mois débutant à compter de la date de 'départ good leaver' de l'actionnaire initial [M. R.] et/ou du manager concerné selon le cas,

ii) les investisseurs financiers auront, s'ils le souhaitent, la faculté d'acquérir la totalité des titres, autres que les obligations convertibles, détenus par le dirigeant [la société Quasard participations] et/ou la fraction des titres (hors obligations convertibles) détenus par la société des managers correspondant à la quote-part de son capital détenue par le manager considéré selon le cas,

iii) la levée de cette promesse de vente pourra intervenir sous condition d'une absence de recours à l'expert tel que défini ci-dessous, étant précisé qu'en cas de recours à expert, la promesse de vente continuera à produire ses effets, les droits des investisseurs financiers demeurant identiques mais le délai de levée d'option débutera alors à l'issue de l'expertise comme indiquée ci-après'

Cet article 13.2 prévoit qu'après le 21 novembre 2008 et en cas de révocation de l'actionnaire initial ou du manager concerné, le prix d'acquisition par action est déterminé par le produit d'un multiple x et de l'EBITDA consolidé divisé par le nombre d'actions, l'EBITDA consolidé étant établi 'sur la base des comptes consolidés du dernier exercice clos d'ores et déjà certifiés et arrêtés au jour de la levée de la promesse de vente'.

Il stipule encore qu' 'en cas de contestation sur le montant de l'EBITDA consolidé et plus généralement sur le prix des actions de la société, la valeur V sera déterminée (...) par un expert indépendant d'ores et déjà désigné d'un commun accord en la personne du cabinet C. ou à défaut Grant Thorton (...). Les investisseurs financiers, ou Perfectis seul, disposeront d'un délai de six mois à compter de la date de fixation de la valorisation de la société, soit amiablement soit par l'expert, pour lever l'option d'acquisition qui leur est consentie et ce, à un prix par action égal à la valeur fixée amiablement ou par l'expert, et en conséquence, acquitter le paiement correspondant.'

Sur les fautes commises dans la levée de l'option du 7 mars 2014 :

Au jour de la levée de l'option par Perfectis, le 7 mars 2014, les comptes de la société Quasard investissements de l'exercice clos au 31 décembre 2012 étaient arrêtés - ils l'ont été le 7 mars 2014 par le conseil de surveillance - mais n'avaient pas été certifiés. Ils n'ont été certifiés que le 11 mars 2014, soit 14 mois et 11 jours après la clôture de l'exercice, et après l'expiration du délai de six mois de levée d'option intervenue le 10 mars 2014.

Comme l'a relevé l'expert dans son rapport, les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012 ont été arrêtés et certifiés avec un retard inhabituel, notamment au regard de la certification des comptes des exercices antérieur (2011) et postérieur (2013) intervenue respectivement le 6 juillet 2012 et le 26 juin 2014.

La cour observe que la procédure de redressement judiciaire de la société Quasard investissements a été ouverte le 25 juin 2013 sur déclaration de cessation des paiements de M. R. et que les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2012 ont été arrêtés et certifiés pendant la période d'observation, peu de temps avant que la société ne présente un projet de plan de continuation homologué par le tribunal de commerce le 9 avril 2014 comme l'indique l'annexe du rapport du commissaire aux comptes (page 2 de l'annexe) et le rapport de l'expert (page 7 du rapport).

Les comptes de l'exercice 2012 certifiés par le commissaire aux comptes ont révélé un EBITDA négatif à - 39.000 euros selon l'annexe au rapport du commissaire aux comptes.

L'expert, qui a lui-même estimé l'EBITDA de cet exercice à + 947.093 euros, alors qu'il ressortait à - 39.000 euros selon l'annexe au rapport du commissaire aux comptes et à - 21.550 euros selon une note de ce commissaire aux comptes du 11 avril 2014 à laquelle se réfère l'expert, explique l'écart par le traitement comptable des transferts de charges d'exploitation (qui représentent un montant total de 986.143 euros).

Il résulte de ces éléments que les comptes ayant fondé le prix proposé par Perfectis ont été arrêtés pendant le délai de levée d'option mais certifiés quatre jours après la levée de l'option et le lendemain de l'expiration du délai de levée d'option, que ces comptes sont ceux de l'exercice clos le 31 décembre 2012 que M. R., dirigeant de la société Quasard investissements jusqu'en septembre 2013, n'avait pas fait certifier dans les délais habituels d'arrêté et de certification des comptes et qu'ils ont été certifiés plus de 14 mois après la clôture de l'exercice. Dans ces conditions, alors que le délai de la levée d'option arrivait à son terme, Perfectis n'a fait preuve ni de mauvaise foi ni de malice et n'a pas commis de faute en proposant un prix d'acquisition fondé sur l'EBITDA des comptes de l'exercice 2012.

En excluant de la levée de l'option les bons de souscription d'actions, Perfectis n'a pas respecté les termes du pacte d'actionnaires, la promesse de vente portant uniquement sur 'les' titres détenus au jour de la levée de l'option, soit l'intégralité des titres, et non sur une partie d'entre eux. La faculté offerte à Perfectis, laquelle porte sur 'l'intégralité des titres' au terme du ii) de l'article 13.2, a pour seul objet d'exclure un engagement d'acquisition et de lui permettre d'exercer ou non l'option.

La société Quasard participations ne démontre toutefois pas le caractère fautif du non-respect par Perfectis de la portée de la promesse de vente alors qu'en réponse à la levée de l'option, elle s'est opposée à la levée de l'option seulement au regard du prix d'acquisition, en ce qu'il était fondé sur les comptes de l'exercice 2012, et non au vu de ce qu'elle portait sur les seules actions à l'exclusion des bons de souscription d'actions. En outre, Perfectis a pu se méprendre soit en omettant par erreur les bons de souscription d'actions de sa levée d'option, soit en interprétant le pacte d'actionnaires comme lui permettant de ne pas acquérir ces bons, et ce, sans que cette omission relève de la malice ou de la mauvaise foi.

Sur le refus d'acquérir les titres opposés par Perfectis :

Aux termes des stipulations sus énoncées du pacte d'actionnaires, la levée de la promesse de vente peut intervenir sous la condition de l'absence de recours à l'expert désigné par le pacte. Il en résulte qu'en cas de recours à l'expert - qu'il soit exercé par le promettant ou le bénéficiaire de la promesse et avant ou après la levée de la promesse - la condition permettant la levée de l'option n'est pas remplie de sorte qu'elle est caduque.

En l'espèce, la société Quasard participations ayant saisi l'expert désigné par le pacte par lettre du 16 avril 2014, la condition tenant à l'absence de recours à l'expert n'était pas remplie de sorte que la levée de l'option du 7 mars 2014 est caduque.

C'est ensuite à tort que l'appelante soutient qu'aucun nouveau délai de levée d'option n'est prévu dans le pacte alors que les stipulations de l'article 13.2 sus énoncées prévoient expressément qu'en cas de recours à expert, la promesse de vente continue à produire ses effets, que le délai de levée d'option commence à courir à l'issue de l'expertise et que les investisseurs financiers, ou Perfectis seul, disposent d'un délai de six mois à compter de la date de fixation de la valorisation de la société, soit amiablement soit par l'expert, pour lever l'option d'acquisition.

Perfectis disposait ainsi d'un délai de six mois à compter du dépôt du rapport de l'expert, soit le 12 novembre 2014, pour lever l'option et c'est sans commettre de faute qu'elle n'a pas exercé la faculté qui lui était donnée de lever l'option à la suite du dépôt du rapport de l'expert.

Sur la mauvaise foi de Perfectis dans l'exécution du pacte et l'impossibilité pour la société Quasard participations de vendre ses titres :

La circonstance que Perfectis a levé l'option le 7 mars 2014 quelques jours avant l'expiration du délai société Quasard participations n'est pas en soi fautive. En outre, la société Quasard participations ne produit aucune pièce établissant qu'elle aurait cherché à céder ses titres à quelque moment que ce soit.

Comme il a été dit précédemment, Perfectis n'a pas commis de faute en retenant les comptes clos au 31 décembre 2012 pour proposer un prix d'acquisition à l'euro symbolique et l'écart d'évaluation de l'EBITDA entre celui résultant de la certification des comptes par le commissaire aux comptes et celui estimé par l'expert s'explique par une différence de traitement comptable de charges d'exploitation qui n'est pas imputable à Perfectis, laquelle a pu légitimement se fonder sur les comptes arrêtés le 7 mars 2014 et certifiés quelques jours après par le commissaire aux comptes. Perfectis a également respecté les termes du pacte en considérant comme caduque la levée d'option du 7 mars 2014 et en n'exerçant pas son option à la suite du dépôt du rapport de l'expert.

Perfectis fait en outre justement observer que la société Quasard participations ne pouvait librement céder ses titres à un tiers. L'article 3 de l'avenant n° 3 au pacte en date du 21 novembre 2007 limite en effet les cessions de titres sans exercice des droits de préemption, de sortie conjointe ou de retrait, au profit des descendants directs, conjoints ou ayants-droits de M. R. en cas de décès ou d'invalidité de plus de six mois de M. R.. Ces mêmes stipulations limitent doublement les cessions des titres de la société Quasard participations en ce qu'elles sont possibles au seul profit d'une société dont les caractéristiques devront préalablement avoir été fixées d'un commun accord entre le 'groupe dirigeant' et Perfectis - son capital et/ou ses droits de vote devant en tout état de cause être détenus directement et à tout moment à plus de 50 % par la société Quasard participations et le solde par un ou plusieurs managers - et sous réserve que l'ensemble des cessions ne porte pas sur un pourcentage global d'actions supérieur à 17 % des actions initiales détenues par la société Quasard participations, celle-ci demeurant en tout état de cause, après les cessions considérées, titulaire directement ou indirectement d'un nombre d'actions au moins égal à 40 % du nombre total d'actions composant le capital social de la société Quasard investissements.

Il s'ensuit qu'aucune mauvaise foi de Perfectis dans l'exécution du pacte d'actionnaires n'est démontrée et que la société Quasard participations n'a pas été privée de céder ses titres en raison de la première levée de l'option de Perfectis et de son choix de ne pas lever l'option à la suite du rapport de l'expert.

Aucune faute de Perfectis n'étant ainsi caractérisée, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Quasard participations de ses demandes.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive formée par Perfectis :

La seule méprise de la société Quasard participations sur l'étendue de ses droits résultant du pacte d'actionnaires ne caractérise pas un abus du droit d'ester en justice. Le jugement sera donc également confirmé ce qu'il a débouté la société Perfectis de sa demande.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société Quasard participations à payer à Perfectis la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Condamne la société Quasard participations aux dépens d'appel.