CA Toulouse, 2e ch., 25 octobre 2023, n° 21/01656

Faits et procédure :

La Sas Noveltis exerce depuis le 13 novembre 1998 une activité de recherche et développement dans le domaine spatial, l'environnement et le développement durable.

Le 29 mars 2016, [E] [B] et [I] [X], ancien salarié de la Sas Noveltis, ont créé la Sas Spascia opérant sur le même secteur d'activité.

Par acte sous seing privé du 1er juin 2016, [E] [B] a cédé ses titres à [I] [X], qui est devenu l'unique actionnaire de la Sas Spascia.

Le 12 décembre 2016, [C] [U], ancien salarié de la Sas Noveltis a été embauché par la Sas Spascia. Le 16 février 2017, [T] [N], également ancien salarié de la Sas Noveltis a rejoint la Sas Spascia.

Le 1er avril 2018, [T] [N] et [C] [U] sont entrés au capital de la Sas Spascia, ce dernier en devenant le nouveau président.

Le 11 juillet 2018 puis le 7 novembre 2018, [V] [M] et [Z] [W], anciens salariés de la Sas Noveltis les ont rejoint.

Le 28 mai 2019, la Sas Noveltis a assigné la Sas Spascia devant le Tribunal de grande instance de Toulouse en référé, lequel s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de commerce.

Par ordonnance du 17 octobre 2019, le président du Tribunal de commerce de Toulouse a Débouté la Sas Noveltis de ses demandes.

Le 5 novembre 2019, la Sas Noveltis a assigné la Sas Spascia, [E] [B], [I] [X], [C] [U] et [T] [N] devant le Tribunal de commerce de Toulouse, au fond, aux fins de les voir condamnés à réparer les préjudices causés par leurs actes de concurrence déloyale, et en l'espèce le débauchage de ses anciens salariés, la désorganisation de sa structure, le parasitisme de ses techniques, la récupération de son fichier client et de son savoir-faire et une communication similaire visant à tromper sa clientèle.

Reconventionnellement, les défendeurs ont sollicité le rejet des constats d'huissiers produits, la condamnation de la Sas Noveltis à la somme de 30 000 euros de dédommagement pour ses actes de dénigrement et la somme de 6 000 euros pour le caractère insultant de ses conclusions.

Le 1er avril 2021, le Tribunal de commerce, a :

Débouté la Sas Noveltis de toutes ses demandes,

Déboute la Sas Spascia de sa demande concernant les trois constats d'huissier des 22 décembre 2016 et 21 mars 2019,

Débouté la Sas Spascia de sa demande de condamnation de la Sas Noveltis au titre du dénigrement,

Débouté [C] [U], [I] [X] et [E] [B] de leur demande de condamnation de la Sas Noveltis au titre du caractère insultant de ses conclusions,

Condamné la Sas Noveltis à payer la somme de 7 000 euros à la Sas Spascia au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Ordonné l'exécution provisoire du jugement,

Condamné la Sas Noveltis aux dépens.

Par déclaration en date du 12 avril 2021, la Sas Noveltis a relevé appel du jugement du Tribunal de commerce aux fins d'en voir réformés, uniquement, les chefs de dispositif l'ayant Déboutée de toutes ses demandes, condamnée à payer la somme de 7 000 euros à la Sas Spascia au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire et l'ayant condamnée aux dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue en date du 17 octobre 2022.

L'affaire, qui devait être appelée à l'audience du 15 novembre 2022, a été refixée à l'audience du 27 juin 2023.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions n° 3 notifiées le 27 juillet 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sas Noveltis demande, au visa des articles 56 et 32-1 du code de procédure civile, 1382 devenu 1240, 1231-2, 1146 et 1147 du code civil, L. 621-1, L. 110-3, L. 123-23, L. 441-10 du code de commerce, L. 111-1, L. 112-2, L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, de la loi de la liberté du commerce et de l'industrie des 2 et 17 mars 1791 et de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, que soit :

Infirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'a Déboutée de ses demandes, fins et conclusions et l'a condamnée à payer la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

La reconnaissance du fait que la Sas Noveltis est seule en droit de se réclamer propriétaire de toutes les créations intellectuelles, matérielles, de tout outil de travail, sous quelque forme que ce soit, réalisées par les salariés défendeurs avec son matériel, son crédit d'heures d'impôt recherche, son autofinancement, ses subventions et pendant leurs heures de travail rémunérées par elle,

La reconnaissance de ce que la société Noveltis a le droit d'interdire ou de soumettre à son autorisation préalable : la reproduction permanente ou provisoire d'un logiciel, ou outil de travail, réalisé par ses salariés avec les moyens de l'entreprise, en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme ; la traduction, l'adaptation, l'arrangement ou toute autre modification du logiciel et/ou outil de travail, et la reproduction du programme informatique ou mathématique en résultant ; la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires du logiciel par tout procédé ; le chargement, l'affichage, l'exécution, la transmission ou le stockage de ce logiciel, outil de travail et/ou programme informatique ou mathématique en résultant nécessitant une reproduction, ne sont possibles qu'avec l'autorisation de l'auteur,

Engagée la responsabilité contractuelle de ses anciens salariés et délictuelle ou quasi-délictuelle de la personne de la société pour actes de concurrence déloyale, soit par le biais du débauchage, soit par tout autre biais caractérisant la concurrence abusive et déloyale, en commettant sciemment et de mauvaise foi des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société Noveltis en pratiquant notamment :

- la désorganisation de la société Noveltis par la divulgation du savoir-faire technique ou commercial obtenu à l'occasion de leurs fonctions lorsqu'ils étaient salariés chez Noveltis,

- le débauchage du personnel de la société Noveltis, société concurrente et ce malgré l'existence d'une clause contractuelle à laquelle Noveltis n'a pas renoncé,

- le parasitisme des techniques, réseaux sociaux, réseaux de communication et marketing avec imitation servile de la publicité, notamment sur les réseaux sociaux utilisés par la société Spascia sur Internet étant de nature à entraîner dans l'esprit du public une confusion,

- le pillage du fichier client de la société Noveltis et notamment sur deux gros projets bien déterminés à l'égard des deux plus gros clients de la société Noveltis, c'est-à-dire le Cnes et Eumetsat,

- le pillage des outils et du savoir-faire de la société Noveltis,

Que soient rejetées la totalité des demandes, fins et conclusions des défendeurs,

condamnés in solidum la société Spascia, [I] [X], en sa qualité d'associé fondateur, actuel associé et ancien président de la société jusqu'au 2 avril 2018, [C] [U], en sa qualité d'actuel associé de la société Spascia et d'actuel président de la société depuis le 2 avril 2018, [T] [N], actuel actionnaire de la société Spascia, tous les trois anciens salariés cadres ingénieurs depuis plus de quinze ans chez Noveltis à réparer les préjudices subis par la société Noveltis au paiement des sommes suivantes :

En réparation de son préjudice économique, à titre de dommages et intérêts relatifs aux préjudices subis et notamment économique et financier et dû à la perte d'une chance de développement du chiffre d'affaires, la somme de 867 309 euros, sauf à parfaire en fonction de l'évolution ou de l'actualisation du préjudice subi au jour de l'arrêt à intervenir,

En réparation de son préjudice moral la somme de 150 000 euros sauf à parfaire en fonction de l'évolution ou de l'actualisation du préjudice subi au jour de l'arrêt à intervenir,

À titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée et en complément des dommages et intérêts compensatoires, la somme de 40 000 euros,

En application de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 26 885 euros TTC selon factures produites par l'avocat de la société Noveltis et réglées par la société Noveltis et sauf à parfaire en cause d'appel,

Aux entiers dépens de la présente instance, qui comprendront les frais exposés pour la preuve et la défense de ses intérêts (huissier, avocat, cabinet de recouvrement de créances), soit les frais d'huissier pour l'assignation au fond, les frais relatifs aux PV de constats d'huissier nécessaires à la conservation de la preuve, tous frais de procès-verbaux de constats d'huissiers établis, tous frais d'enquête dépensés et tous frais d'expertise judiciaire ou autres éventuellement dépensés,

Que soit ordonnée la publication du jugement à intervenir aux frais de la société Spascia dans les publications suivantes : le magazine d'annonces spécialisé Air & Cosmos, dans les journaux Les Echos et Le Monde,

Que soit ordonnée, aux frais de la société Spascia, l'affichage du dispositif du jugement sur la page de présentation linkedin, et researchgate de l'auteur des agissements déloyaux pendant un mois, ordonné sous astreinte de 2 000 euros par jour et par infraction constatée consistant en la suppression de cet affichage,

que soit ordonnée la cessation par la société Spascia et ses actuels actionnaires, [I] [X], [C] [U] et [T] [N] directement ou par personnes interposées à quelque titre et nature que ce soit, l'exploitation commerciale similaire à celle développée par la société Spascia et ce, sur le territoire national et européen, sur les clients de Noveltis listés en pièce 13, et pour une durée de cinq ans à compter du jour où la décision à intervenir sera devenue exécutoire ou définitive, assortie d'une astreinte de 10 000 euros par jour calendaire de retard à défaut d'y satisfaire,

Que la Sas Spascia en la personne de ses représentants légaux habilités à la représenter, soit condamnée à la cessation immédiate du débauchage de tout membre du personnel de la société Noveltis, assortie d'une astreinte de 10 000 euros par jour calendaire de retard à défaut d'y satisfaire,

Qu’il soit dit que la cour se réservera le droit de liquider les astreintes qu'elle aura ainsi prononcée en tant que de besoin,

Qu’il soit dit que l'exécution provisoire de la décision à intervenir est de droit et qu'il n'y sera pas dérogé.

Vu les conclusions n°2 notifiées le 4 juillet 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, la Sas Spascia, [C] [U], [I] [X], [E] [B] et [T] [N], sollicitent, au visa des articles 1240, 1146 et 1147 du code civil :

La confirmation du jugement entrepris en ce qu'il déboute la Sas Noveltis de toutes ses demandes, la condamne à 7 000 euros d'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Le rejet de toutes les demandes d'indemnisation de la Sas Noveltis,

Le rejet de la demande de la Sas Noveltis en condamnation in solidum de la Sas Spascia et des intimés en réparation d'un préjudice moral,

Le rejet de la demande de la Sas Noveltis en condamnation in solidum de la Sas Spascia et des intimés pour résistance abusive et injustifié en complément des dommages et intérêts compensatoires,

Le rejet de la demande de la Sas Noveltis de publication et d'affichage du jugement,

Le rejet des toutes les demandes de la Sas Noveltis portant sur l'indemnisation de préjudices,

La condamnation de la Sas Noveltis à lui verser la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile,

La condamnation de la Sas Noveltis aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur l'étendue de la saisine de la cour

Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions d'appel et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

La cour constate que les chefs de dispositif du jugement entrepris ayant Débouté la Sas Spascia de sa demande concernant les trois constats d'huissier des 22 décembre 2016 et 21 mars 2019, Débouté la Sas Spascia de sa demande de condamnation de la Sas Noveltis au titre du dénigrement, Débouté [C] [U], [I] [X] et [E] [B] de leur demande de condamnation de la Sas Noveltis au titre du caractère insultant de ses conclusions ne sont pas remis en cause par l'appel principal formé par la Sas Noveltis et ne font pas l'objet d'un appel incident de la part des intimés.

Ils sont donc définitifs à leur encontre, notamment quant aux trois constats d'huissier cités.

La cour constate par ailleurs que bien que l'appelante ait dirigé ses conclusions contre le dénommé [E] [B] dans le corps de celles-ci, elle ne formule dans le dispositif de ses écritures aucune demande de condamnation ou d'interdiction de quelque ordre que ce soit à son encontre. La cour n'est donc saisie d'aucune prétention le concernant.

Sur la concurrence déloyale reprochée aux intimés,

Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

Aux termes des articles 1240 et 1241 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux, qu'il incombe à celui qui s'en prétend victime de démontrer.

S'agissant d'agissements reprochés sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil, doivent être réunis une faute, un dommage et un lien de causalité entre eux.

La Sas Noveltis reproche aux intimés des actes de concurrence déloyale par débauchage fautif de ses salariés ayant généré une désorganisation de sa propre structure, par parasitisme, notamment du fait de l'utilisation de savoirs-faire, compétences et logiciels lui appartenant et par imitation de signes susceptibles de générer une confusion chez sa clientèle.

La concurrence déloyale ne peut se déduire de simples présomptions. C'est bien à la Sas Noveltis qu'il incombe de rapporter la preuve de chacune de ces assertions et non, comme elle le soutient tout au long de ses écritures, aux intimés de rapporter la preuve contraire.

La cour constate qu'il ressort des pièces versées aux débats que même si leurs activités ne se recoupent pas totalement et qu'elles n'ont ni la même taille, ni la même ancienneté, la Sas Spascia est bien concurrente de la Sas Noveltis sur deux secteurs spécifiques, le spatial et l'environnement, puisqu'elles sont amenées à répondre aux mêmes appels d'offre des mêmes clients, principalement du CNES et d'Eumetsat.

- Sur le débauchage de ses anciens salariés et la création d'une désorganisation interne :

Les départs reprochés sont donc ceux de [I] [X], [C] [U], [T] [N], [V] [M] et d'[Z] [W].

A titre liminaire, l'examen des pièces produites par la Sas Noveltis démontre que le contrat de travail de [I] [X] a pris fin dans la structure à son départ à la retraite le 31 mars 2016, celui de [C] [U] débuté le 1er juillet 1999 en tant qu'ingénieur a pris fin le 9 décembre 2016, celui de [T] [N] débuté le 1er septembre 2000 en tant qu'ingénieur a pris fin le 15 février 2017, celui d'[V] [M] débuté le 15 janvier 2001 en tant qu'ingénieur a pris fin le 26 janvier 2018 et celui d'[Z] [W] débuté le 6 janvier 2003 en tant qu'ingénieur a pris fin le 1er mars 2019.

La copie du contrat de [I] [X] produite est incomplète mais signée le 23 octobre 1998.

La Sas Spascia a été immatriculée par [I] [X] le 29 mars 2016. Il en a été le président jusqu'à son remplacement par [C] [U] le 1er avril 2018.

Il est rappelé que le principe est la liberté du travail et que des agissements anticoncurrentiels par débauchage de salariés supposent, pour être caractérisés, que soit rapportée la preuve par celui qui s'en plaint, de manœuvres d'incitation au départ déloyales imputables au futur employeur ainsi que le fait que les départs aient eu pour effet d'entraîner une désorganisation du fonctionnement de l'entreprise initiale à l'exclusion d'une simple perturbation ou d'un déplacement de clientèle.

C'est à la Sas Noveltis de rapporter la preuve que le départ de ses employés pour la Sas Spascia a eu pour origine une incitation illicite de la part de celle-ci et que ce départ massif a eu pour objet ou pour effet de désorganiser son propre fonctionnement.

Ne sont pas sanctionnés à ce titre le fait pour un employeur de proposer un nouvel emploi à une personne encore salariée dans une autre entreprise ou le fait pour un salarié d'entamer des démarches en vue de la constitution de sa propre entreprise à condition qu'elle ne devienne effective qu'après la rupture des relations contractuelles, à défaut de toute manœuvre déloyale.

Le salarié tenu par une clause de non-concurrence engage sa responsabilité contractuelle envers son ancien employeur en cas d'irrespect de celle-ci ou sa responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale. De même, l'entreprise tiers, nouvel employeur, qui engage ce même salarié en connaissance de l'existence d'une clause de non-concurrence et qui lui permet de ne pas la respecter peut voir sa responsabilité délictuelle engagée sur le même fondement.

En l'espèce, les parties reconnaissent que les clauses de non-concurrence figurant dans les contrats de travail des cinq salariés précités, à l'exception de [I] [X], ont été levées par la Sas Noveltis à leur départ.

Celle figurant dans le contrat de travail de [I] [X] est nulle à l'évidence comme ne prévoyant aucune limitation dans le temps et dans l'espace de son interdiction de concurrencer les activités de la Sas Noveltis.

La Sas Noveltis reproche tout d'abord à [I] [X] d'avoir immatriculé la Sas Spascia avant la fin de son préavis. Il ressort des pièces produites par les parties que la Sas Spascia a bien été immatriculée le 29 mars 2016 alors que le préavis de [I] [X] s'achevait le 31 mars. Cependant, ce sont les activités concurrentielles qui ne peuvent commencer qu'à l'issue du contrat de travail en cours et il n'est pas rapporté par l'appelante la preuve d'une activité concurrentielle de la Sas Spascia sur ces trois jours spécifiques.

Au soutien du débauchage fautif, l'appelante se borne à contester l'existence de difficultés financières antérieures à l'année 2016 avancées par les intimés pour justifier leurs départs. Elle avance, sans le démontrer, que la Sas Spascia a approché son personnel en vue de les démarcher afin qu'ils rejoignent ses effectifs. De la même façon, elle n'apporte aucun élément objectif matérialisant des promesses de conditions de travail ou de rémunération plus satisfaisantes. Elle n'apporte pas plus d'élément au soutien de son assertion selon laquelle [V] [M] se serait mis en portage salarial à l'issue de son contrat chez elle pour travailler en sous-main pour la Sas Spascia avant d'être officiellement recruté par elle ou au soutien de l'irrespect d'une éventuelle clause de non débauchage figurant dans le contrat de travail conclu entre [C] [U] et elle-même.

A l'opposé, la Sas Spascia affirme que tous les salariés ont bien été embauchés à l'issue de leurs contrats de travail chez Noveltis, pour des conditions de travail similaires et établit par la production des pièces 15 à 17, que pour au moins deux d'entre eux, les recrutements sont intervenus postérieurement à la diffusion d'annonces via le pôle emploi et l'APEC.

L'examen des pièces comptables fournies par la Sas Noveltis pour les années 2014 à 2019 mais également par les intimés, pièces 3 à 5, montre effectivement que la situation de la Sas Noveltis avait commencé à s'éroder avant la création de la Sas Spascia. Le climat de difficultés internes notamment en 2015-2016, même s'il apparaît résolu depuis, l'appelante produisant une enquête de qualité de vie au travail en 2019 satisfaisante, émerge des pièces produites par l'ensemble des parties.

Par ailleurs, la Sas Noveltis se borne à déclarer que les 5 salariés partants étaient tous des cadres constituant « la force vive de l'entreprise » et qu'ils étaient tous « des interlocuteurs privilégiés de sa clientèle ».

Or, il ressort des pièces communiquées, notamment par la Sas Noveltis, qu'elle a eu un effectif compris entre 33 et 49 salariés sur une période de 6 années avec un « effectif moyen de 33 personnes » et qu'elle est passé d'un effectif de 49 personnes en 2013 à 38 personnes en 2016 puis 33 en 2017.

La Sas Spascia déclare, elle, avoir eu un effectif de 3 salariés en 2017 et de 5 salariés en 2018, ce dont la Sas Noveltis convient.

Sans établir une compétence technique particulière et indispensable des salariés en cause, le départ de 5 de ses salariés, s'étalant sur deux années et demie, ne peut s'analyser en un débauchage massif et est insuffisant à caractériser à lui seul une désorganisation de la Sas Noveltis eu égard à sa taille.

La cour constate que la Sas Noveltis ne matérialise donc pas la désorganisation qu'elle dit avoir subi.

Par ailleurs, les difficultés financières de la Sas Noveltis apparaissent anciennes et antérieures à la création de la Sas Spascia laquelle est une entité de taille restreinte et nouvelle sur le marché. Dans ce contexte et en procédant uniquement par voie de déduction, l'appelante n'apporte pas les éléments permettant de rattacher de manière certaine et exclusive les pertes qu'elle dit avoir subies au départ de certains de ses salariés vers la Sas Spascia.

Dans ce contexte, le grief de débauchage fautif allégué n'est pas établi.

- Sur les faits de parasitisme :

La concurrence déloyale par parasitisme, consiste, pour un agent économique, hors de toute nécessité fonctionnelle ou technique, de s'insinuer dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. Il nécessite de rapporter la preuve d'un élément intentionnel mais pas de l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle.

L'embauche d'anciens salariés d'une entité peut contribuer au parasitisme s'il s'accompagne pour leur nouvel employeur de l'appréhension frauduleuse de documents confidentiels, connaissances spécifiques, secrets techniques ou commerciaux, savoir-faire particuliers appartenant à l'ancien employeur.

C'est à celui qui s'en plaint de rapporter la preuve de l'appréhension illicite de ces éléments lui appartenant en démontrant tout d'abord l'existence d'investissements protégeables, ayant nécessité des efforts intellectuels et financiers importants ou d'une notoriété particulière, la faute commise et le profit tiré par son concurrent.

La Sas Noveltis produit, pour attester de l'importance de son secteur Recherche et Développement, ses liasses comptables pour les années 2015 à 2021 démontrant les sommes investies au titre de la recherche et du développement, la valeur des logiciels immobilisés et le montant du crédit impôt recherche consenti par année. Elle produit en pièce 75 une attestation de son expert-comptable chiffrant les coûts de développement de ces outils pour la section « atmosphère » à presque neuf millions d'euros.

Elle revendique la propriété intellectuelle de tous les logiciels ou procédés techniques crées pour elle par ses salariés et le droit de leur défendre de les utiliser ou de les reproduire sans son autorisation, en produisant à cette fin les pièces 72, 73 et 74, attestant du dépôt de brevets auprès de l'INPI et d'enveloppes Soleau.

La Sas Noveltis avance donc des preuves d'un savoir-faire spécifique, protégeable, lui ayant demandé des efforts en termes de temps et d'investissements intellectuels et financiers. Elle apporte également la preuve de l'insertion de clauses de discrétion ou de confidentialité dans les contrats de travail des salariés concernés.

Cependant, il lui appartient d'indiquer avec précision, pour matérialiser les faits de concurrence parasitaire, les technologies, connaissances ou savoir-faire exacts dont elle sait qu'ils ont été transmis indûment à la Sas Spascia, ainsi que d'en rapporter la preuve.

Or, la pièce 70 produite par l'appelante pour lister les outils de l'entreprise qui seraient l'objet d'appréhension frauduleuse par sa concurrente porte en en-tête la mention « Liste non-exhaustive des outils de Noveltis dont nous soupçonnons la copie/reproduction/modification/exploitation illégale par la Sas Spascia ».

La cour constate, comme le soutiennent les intimés, qu'il n'est pas possible de savoir exactement quels savoirs-faire, quelles connaissances, quels outils précis appartenant à la Sas Noveltis seraient indûment transmis à la Sas Spascia et éventuellement utilisés par elle. Notamment, les outils, techniques, logiciels protégés par brevets ou par enveloppe Soleau ne sont pas explicités quant à leur contenu ou leurs process exact et il n'est pas rapporté de preuve techniques au soutien de leur communication ou de leur utilisation au sein de la Sas Spascia.

Si le descriptif des savoirs-faire et de l'expérience obtenue par la Sas Noveltis de par ses efforts en Recherche et Développement et de par ses participations régulières à diverses missions « IASI, IASI-NG, IRS, Sentinel-NG, Météosat deuxième et troisième générations, Microcarb, Merlin, Sentinel 1-2-3-4-5P, CarbonSat, SEVIRI, FCI, MetImage, 3MI, Hypxim, Jason, SWOT, STEREOID, ALTIKA, SAPHIR, etc » est donné, il n'est pas corrélé aux manquements reprochés à la Sas Spascia.

Ainsi, au lieu d'apporter une preuve positive de transmission et d'appréhension frauduleuses à l'encontre des intimés, l'appelante procède par simple déduction en avançant qu'il n'était pas possible à la Sas Spascia de répondre positivement à des appels d'offre, notamment du CNES, et de les remporter sans un pillage préalable de ses propres technologies.

La cour constate qu'il s'évince des pièces fournies au dossier, notamment des diverses propositions techniques communiquées en réponse aux appels d'offre des clients, que si la Sas Noveltis a bien développé des outils, techniques, logiciels propres, ils se fondaient sur des socles transmis par le CNES ou Eumetsat, notamment quant à la technologie IASI et IASI NG.

Les intimés eux, se prévalent de l'utilisation de logiciels ou d'outils libres de droits, dont l'outil 4A OP mis en avant par la Sas Noveltis, leur ayant suffi pour répondre à leurs propres parts de marchés publics, étant établi par les pièces produites par l'ensemble des parties que la SAS Spascia ne répondait qu'à quelques lots dans les appels d'offre proposés et non à l'ensemble des lots en entier compte tenu de sa taille restreinte.

Les chaînes de mails reproduites dans les constats d'huissier produits par la Sas Noveltis démontrent que d'autres personnes que les salariés de la SAS Spascia utilisaient des simulateurs IASI. La pièce 7 produite par les intimés démontre que le logiciel 4A OP est bien libre de droits.

Dès lors, faute pour l'appelante de rapporter spécifiquement la preuve de ce que les travaux effectués par les salariés de la Sas Spascia découlaient des connaissances et outils totalement propres à la Sas Noveltis et développés au-delà de ces socles, aucune transmission ou appréhension frauduleuse n'est en l'espèce pas matérialisée à leur encontre de ces chefs.

De même la production des référencements de publications où les noms des intimés apparaissent pour établir à nouveau l'utilisation frauduleuse de ses données et ressources avant la fin des contrats de travail des intimés, notamment de [C] [U] et [V] [M], ne démontre pas précisément quelles données ou quelles technologies ont été détournées dans le cadre de ces publications, dont le contenu n'est pas fourni.

Enfin, la Sas Noveltis produit des constats d'huissier établissant selon elle que [C] [U] travaillait quelque temps avant son départ avec [I] [X] et [P] [S], directrice de recherche du laboratoire LATMOS du CNRS, à la publication d'une étude pour laquelle il utilisait nécessairement ses ressources internes, notamment une technologie par simulateur appelée le « System Performance Simulator » seul à même, selon l'appelante de réaliser de telles études.

Si elle produit la preuve de sa titularité du brevet pour cette technologie et la preuve des échanges par mail entre [C] [U] et ses co-rédacteurs entre le 21 novembre et le 14 décembre 2016, elle ne produit que la copie écran du résumé, du lien internet de l'article et non pas le contenu de l'article.

La cour rappelle que [C] [U] a cessé ses fonctions dans la Sas Noveltis le 9 décembre 2016. Dans la chaîne de mails transmise par l'appelante, il n'y a donc que deux mails sur cinq qui concernent une période antérieure au départ de [C] [U].

De plus, les intimés produisent en réponse une attestation de [P] [S] en pièce 19 indiquant qu'il s'agissait d'un projet privé entre eux, relatifs à des travaux scientifiques menés par le LATMOS sans lien avec les activités de la Sas Noveltis.

La Sas Noveltis, à défaut de justifier du contenu des échanges litigieux, échoue à établir avec certitude l'utilisation de cette technologie par [C] [U] dans le cadre de ces échanges et de la rédaction de cet article, et par conséquent du détournement de ses ressources.

Les faits de concurrence parasitaire ne sont donc pas établis à l'encontre des intimés.

- Sur l'imitation des signes distinctifs non couverts par des droits privatifs et le risque de confusion dans l'esprit de la clientèle de la Sas Noveltis :

La concurrence déloyale en raison de la création d'un risque de confusion avec une autre entreprise dans l'esprit de sa clientèle est caractérisée toutes les fois qu'une entité a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d'autrui.

Le démarchage de la clientèle d'autrui est licite s'il n'est pas accompagné d'un acte déloyal. Le risque de confusion, qui découle d'un processus d'imitation, doit donc être prouvé par celui qui s'en plaint. Lorsque la clientèle est composée de professionnels avertis, le risque est apprécié avec davantage de rigueur.

La similitude, et le risque de confusion qu'elle entraîne entre deux entreprises, est une question de fait dont l'appréciation souveraine est laissée aux juridictions du fond.

En l'espèce, la Sas Noveltis fournit en pièce 3 la liste de ses 31 clients dont le CNES, l'ESA, Eumetsat, Airbus, Thalès, Météo France et le CNRS.

Elle produit, en pièces 80, 81 et 82, des constats d'huissier portant sur la présentation Linkedin de la Sas Spascia afin de la comparer avec la sienne et affirme qu'elle en est une copie quasi-identique. Elle fournit également des exemplaires des plaquettes de présentation de ses activités, dont elle précise qu'elles ne sont pas librement accessibles sur internet, et pour lesquelles elle avance que de nombreux termes se retrouvent à l'identique dans la communication de la Sas Spascia.

Les intimés répliquent en soulignant qu'exerçant dans le même secteur d'activités, la présentation de leurs savoirs-faire et compétences recoupe nécessairement, sur les termes purement descriptifs de ceux-ci, ceux utilisés par la Sas Noveltis pour sa propre communication.

La cour n'a connaissance que des copies écran des pages de présentation linkedin de la Sas Spascia et de [C] [U]. Si elle peut constater que leur présentation est similaire avec celle de la Sas Noveltis, cela est imputable au formatage propre au site de diffusion.

Leurs activités se recoupant sur certains points, il n'est pas fautif pour la Sas Spascia d'utiliser des termes techniques de présentation de ses compétences similaires à ceux utilisés par la Sas Noveltis à partir du moment où ce sont des termes purement descriptifs de leur travail, lesquels ne peuvent faire l'objet de protection particulière.

Sur le risque de confusion, la cour met en avant le caractère restreint du marché sur lequel ces deux entités interviennent du fait de sa très grande technicité. Le faible nombre de clients potentiels des deux entreprises, qui sont soit principalement des organismes publics soumis aux règles du marchés publics comme le CNES, Eumetsat, l'ESA, soit les principales entreprises intervenant dans le domaine du spatial dont Airbus, ne permet pas de considérer comme avéré un risque de confusion de la Sas Noveltis, installée et reconnue dans son secteur depuis 1998, avec une structure récente et limitée comme la Sas Spascia.

Quant au détournement de clientèle avancé par la Sas Noveltis, dont il est rappelé qu'il ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'un commerce concurrent, sa preuve n'est pas plus rapportée en l'espèce, notamment du fait que ce moyen repose sur la non-obtention de marchés publics en provenance du CNES et d'Eumetsat.

Il est constant que dans le droit de la commande publique, l'acheteur n'est en aucune manière à l'initiative d'une relation personnelle et propre avec l'opérateur économique puisque ce dernier doit se soumettre à une procédure de mise en concurrence laquelle tend à être la plus large possible. La clientèle publique est ainsi toujours virtuelle et potentielle et ne peut s'apparenter à une clientèle commerciale sur laquelle un opérateur économique a des droits.

Par ailleurs, comme l'indique la Sas Spascia, et comme le démontrent les pièces fournies par celle-ci, ainsi que par la Sas Noveltis, et relatives aux premiers marchés publics obtenus en commun par les deux parties, compte tenu de sa taille, la Sas Spascia n'était pas attributaire de lots à titre principal sur les marchés remportés. Dans les exemples mentionnés par la Sas Noveltis, soit les deux entités ont candidaté et travaillé ensemble, soit la Sas Spascia a été attributaire d'un seul lot et la Sas Noveltis de 3, sur les 6 proposés, sans que l'intimée n'ait candidaté sur les lots restants, attribués à d'autres entités.

La Sas Noveltis a été la première cliente de la Sas Spascia. Elles ont pu répondre en commun, chacune à la mesure de ses moyens techniques et humains, à des appels d'offre de juillet 2016 à septembre 2018.

Le défaut de caractérisation d'une faute à l'encontre des intimés conduit à confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a Débouté la Sas Noveltis de l'ensemble de ses demandes.

Sur les frais irrépétibles,

La Sas Noveltis, partie succombante, sera condamnée aux dépens d'appel.

Les circonstances de l'espèce justifient que la Sas Noveltis, partie succombante, soit condamnée à verser à la Sas Spascia la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Statuant dans les limites de l'appel, confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Condamne la Sas Noveltis aux dépens d'appel,

Condamne la Sas Noveltis à verser à la Sas Spascia 7 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.