CA Toulouse, 3e ch., 14 septembre 2023, n° 21/04511

FAITS

Par acte du ter juillet 2021, la société SMAC, entreprise de travaux publics, a fait procéder à la saisie par voie d'huissier de divers documents et informations dans les locaux et sur les ordinateurs de la société Soprema Entreprises, entreprise exerçant des activités concurrentes, en vertu d'une ordonnance du Président du Tribunal de commerce de Toulouse du 23 juin 2021, en faisant état de fait supposés de concurrence déloyale.

L'ordonnance sur requête a été signifiée par la société d'huissier SCP Cadene Casimiro Raynaud Ribaute Berenguer et les mesures ont été exécutées par la société d'huissier Selarl Asperti Duhamel.

PROCEDURE

Par acte en date du 27 juillet 2021 la SA Soprema Entreprises (SA Soprema) a fait assigner la SA SMAC et les sociétés d'huissiers Cadene Casimiro Raynaud Ribaute Berenguer et Selarl Asperti Duhamel devant le juge des référés du tribunal de commerce de Toulouse en rétractation de l'ordonnance sur requête et nullité des procès-verbaux établis à cet effet.

Par ordonnance du 21 octobre 2021 le juge a :

- dit l'assignation en rétractation recevable au visa des articles 4, 54, 56, 114, 480 et 481-1, 496 et 497, 768 et 782 du Code de Procédure Civile,

- débouté en conséquence la société SMAC de sa demande de nullité in limine et de sa demande d'irrecevabilité de la demande ;

- rétracté l'ordonnance rendue le 23 juin 2021 à l'encontre de la société SA Soprema Entreprises ;

- prononcé la nullité de l'ensemble des opérations de constats et de saisies pratiquées le ter juillet 2021 au sein de la société Soprema Entreprises ;

- ordonné à l'huissier instrumentaire de restituer l'ensemble des éléments qu'il a saisis ;

- interdit à la société SMAC de produire ou communiquer en tout ou partie le constat dressé le 1er juillet 2021 par la SELARL Asperti-Duhamel, Huissiers de justice et/ou la SCP Cadene-Casimito, Huissiers de Justice ainsi que, tous les éléments ayant permis l'établissement de ce constat ;

- débouté la société Soprema de ses autres demandes ;

- débouté la société SMAC de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné la société SMAC à payer à la société Soprema la somme de 3 000 C sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens.

La SA SMAC a relevé appel de la décision suivant déclaration du 8 novembre 2021 en critiquant l'ensemble des chefs de la décision.

Par ordonnance du 20 avril 2022, la Présidente de Chambre de la Cour a prononcé la caducité de la déclaration d'appel du 8 novembre 2021 à l'égard de toutes les parties et a condamné la SAS SMAC aux dépens.

Par arrêt du 9 novembre 2022, la Cour d'appel a infirmé l'ordonnance présidentielle du 20 avril 2022 et statuant à nouveau, elle a débouté la SA Soprema de ses demandes, et prononcé la caducité partielle de la déclaration d'appel à l'encontre des sociétés d'huissiers Asperti-Duhamel et SCP Cadene-Casimiro.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La SA SMAC dans ses dernières conclusions en date du 3 juin 2023 demande à la cour au visa des articles 145, 496 et 497 du code de procédure civile, de :

- infirmer l'ordonnance du 21 octobre 2021 prononcée par le président du tribunal de commerce de Toulouse, en ce qu'elle a :

*Dit l'assignation en rétractation recevable au visa des articles 4, 54, 56, 114, 480 et 481-1, 496 et 497, 768 et 782 du CPC ;

*Débouté en conséquence la Société SMAC de sa demande de nullité in limine litis, et de sa demande d'irrecevabilité de la demande ;

*Rétracté l'ordonnance rendue le 23/06/2021 à l'encontre de la SA Soprema,

*Prononcé la nullité de l'ensemble des opérations de constats et de saisies pratiquées le 01/07/2021 au sein de la Société Soprema Entreprises,

*Ordonné à l'huissier instrumentaire de restituer l'ensemble des éléments qu'il a saisis ;

* Interdit à la SMAC de produire ou communiquer en tout ou partie le constat dressé le 1 er juillet 2021 par la Selarl Asperti- Duhamel, huissiers de justice et/ou la SCP Cadene-Casimiro huissiers de justice ainsi que tous les éléments ayant permis l'établissement de ce constat ;

*Débouté la société SMAC de l'ensemble de ses demandes ;

* Condamné la société SMAC à payer à la SA Soprema la somme de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Et statuant à nouveau,

In limine litis

- Prononcer la nullité de l'assignation, au vu de l'absence de toute mention de la juridiction saisie, à savoir le Président du tribunal de commerce de Toulouse, en sa qualité de juge des requêtes, notamment dans le dispositif de l'assignation, qui seul, lie la juridiction, dans la mesure où l'absence de mention fait grief à la société SMAC, et par suite, la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021, pour défaut de pouvoir de juge des requêtes, du Président du tribunal de commerce de Toulouse,

- Prononcer la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021 du Président du tribunal de commerce de Toulouse, en ce qu'il a statué spécifiquement en qualité de « juridiction des référés », comme visé en en-tête de la décision déférée, alors qu'il reconnaît explicitement que la compétence du référé-rétractation est réservée au juge des requêtes,

- Prononcer la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021 du Président du tribunal de commerce de Toulouse, pour défaut de pouvoir du juge des référés, en ce qu'il n'a pas, au vu de la délégation du Président du tribunal de commerce, les pouvoirs de juge des requêtes dont il se présente investi,

En tout état de cause,

- Juger irrecevable la demande de rétractation sollicitée par la SA Soprema et présentée devant le juge des référés à l'audience du 26 août 2021 à 9h00, alors que la demande aurait dû être dirigée devant le Président du tribunal de commerce de Toulouse, en sa qualité de juge des requêtes, et statuant en procédure accélérée au fond,

- Débouter la SA Soprema de sa demande de rétractation,

- Débouter la SA Soprema de l'ensemble de ses demandes,

Fins et conclusions,

En conséquence,

- Ordonner à l'huissier instrumentaire la libération entre les mains de la société SMAC des documents papier collectés et de la clé USB contenant la copie des éléments saisis le 1er juillet 2021 et listés suivant procès-verbal,

- Condamner la SA Soprema à verser à la société SMAC la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamner la SA Soprema aux entiers frais et dépens d'instance, en ce compris les frais d'exécution.

La SA Soprema dans ses dernières conclusions en date du 1er juin 2023 demande à la cour au visa des articles 145, 122, 54, 56, 73 et suivants et 493 et suivants, 905, 910-4 du code de procédure civile, de':

In limine litis

- Prononcer d'office la caducité de la déclaration d'appel régularisée par la SMAC à l'égard de l'ensemble des parties,

- juger que dans le cadre de ses conclusions d'appelant n° 1 la SMAC a sollicité uniquement la réformation de l'ordonnance dont appel,

- juger irrecevable les demandes nouvelles formées par la SMAC tendant au prononcé de la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021 au motif de la nullité de l'assignation, au motif que le premier juge aurait statué en qualité de juridiction des référés et au motif d'un défaut de pouvoir du juge des référés,

- Si la Cour estimait les demandes aux fins de nullité recevables, les Juger infondées. Sur le fond

- Confirmer purement et simplement l'Ordonnance du 21 octobre 2021,

- Débouter la SMAC de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Y ajoutant,

- Condamne la SA SMAC à payer la somme de 12.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens de l'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 juin 2023.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu'aux dernières conclusions déposées.

MOTIVATION

Sur la caducité,

En application de l'article 905-2 du code de procédure civile, l'ordonnance du président de chambre statuant sur la caducité de l'appel à autorité de chose jugée faute de déféré, et, ne peut être remise en cause par la cour statuant au fond.

A contrario, une fois l'ordonnance présidentielle déférée devant la cour, l'arrêt rendu sur déféré qui la substitue a autorité de chose jugée.

En l'espèce, par arrêt du 9 novembre 2022, la cour statuant sur déférer, a infirmé l'ordonnance du 20 Avril 2022 qui avait prononcé la caducité erga omnes de la déclaration d'appel du 8 novembre 2021, et a cantonné la caducité de la déclaration d'appel aux seules Selarl Asperti Duhamel et SCP Cadene Casimiro.

Cette décision a autorité de chose jugée et ne peut être remise en cause par la cour statuant au fond tant sur la portée de la caducité que de l'absence de qualité de partie des huissiers instrumentaires en agissant comme officiers ministériels en charge d'un service public et donc sur la question de l'indivisibilité du litige à leur égard.

Et, dès lors que les parties ont saisi le magistrat de la mise en état puis la cour sur déféré, elle n'a pas à se saisir d'office d'un incident déjà tranché définitivement.

La demande est donc irrecevable.

Au demeurant il convient de rappeler que la cour, statuant sur déférer a refusé aux huissiers instrumentaires la qualité de partie à l'instance, la déclaration d'appel étant caduque à leur égard seulement'; elle a clairement précisé leur qualité d'officiers ministériels collaborateurs de la mission de service public de la Justice.

Dans ces conditions, c'est en cette qualité qu'ils ont mission de faire exécuter une décision à la diligence d'une partie au procès sans qu'il soit nécessaire à la juridiction de leur ordonner de le faire.

Sur la nullité de l'assignation du 27 juillet 2021 et de l'ordonnance du 21 octobre 202.

La SA SMAC soutient que l'assignation n'a pas saisi le juge des requêtes seul compétent pour statuer sur la rétractation de l'ordonnance sur requête du 23 juin 2021; cette assignation a été enrôlée à une audience de référés du tribunal de commerce de Toulouse ; le juge des référés a statué sans délégation du président du tribunal de commerce pour juger en qualité de juge des requêtes (la délégation ne porte en effet que sur les audiences de référé et les audiences de procédure accélérée au fond et une délégation générale de pouvoir est prohibée); il ne s'agit pas d'une question de compétence mais de pouvoir du juge sanctionnée par l'irrecevabilité ou la nullité.

Elle soutient également la nullité de l'assignation en application des articles 54, 56 et 768 du code de procédure civile en ce que l'assignation ne mentionne pas dans son dispositif, la juridiction saisie (il est visé le président du tribunal de commerce mais pas sa qualité de juge des requêtes ) ni la chambre en charge des requêtes. Le grief est constitué d'une part, par la désorganisation de la défense dans une procédure au formalisme rigoureux en ce que la SA SMAC n'a pas été mise en mesure de déterminer le juge saisi. La représentation de la SA SMAC ne peut constituer une régularisation a posteriori. Le grief est également constitué par le fait que la décision a été rendue par une juridiction sans pouvoir.

Elle précise que la demande de nullité n'est pas nouvelle en cause d'appel dès lors qu'elle a été soulevée depuis le début et pas seulement dans des conclusions n° 2 : la nullité de l'ordonnance est la conséquence de la nullité de l'assignation'; elle a la même finalité soit le défaut de pouvoir du juge des référés.

La SA Soprema soutient l'irrecevabilité des demandes en nullité de l'assignation et de l'ordonnance du 21 octobre 2021 en ce que la décision a bien été rendue par le juge agissant en qualité de juge des requêtes, la SA SMAC n'a pas soulevé en première instance l'« incompétence » de la juridiction saisie ni en cause d'appel dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile. Une telle demande est nouvelle comme tardive et irrecevable qu'il s'agisse de l'exception d'incompétence ou de la violation du principe de la concentration des moyens de l'article 910-4.

Elle précise par ailleurs, que l'ordonnance est conforme au formalisme des articles 454, 458 et 459 du code de procédure civile de sorte que les critiques sont infondées. L'assignation désigne explicitement le président en sa qualité de juge des requêtes, désignation qui n'a pas à être réitérée dans le dispositif. Le président de la juridiction régulièrement saisie avait désigné par décision du 20 janvier 2021, le juge qui a rendu l'ordonnance en cas d'empêchement de sa part pour les audiences de référés ou de procédures accélérée au fond. La demande en nullité de l'ordonnance est donc non seulement irrecevable mais également infondée.

En outre, l'assignation n'encourt pas la nullité en application des articles 54, 56 et 768 du code de procédure civile en ce que la juridiction est clairement indiquée et identifiée, il n'existe pas de chambre désignée pour l'examen des demandes de rétractation des ordonnances sur requête'; l'article 768 ne s'applique qu'aux conclusions et non à l'assignation et ne concerne que le Tribunal Judiciaire et non le tribunal de commerce.

Le grief n'est pas rapporté : la désorganisation de la défense n'est pas concrètement avérée alors que l'assignation vise clairement l'objet du litige soit la rétractation de l'ordonnance sur requête avec mention des textes adéquats sans aucune référence au juge des référés et elle a pu conclure dans les délais et répondre exactement aux demandes ce qui démontre sa bonne compréhension du litige.

Par ailleurs, elle réfute le moyen de l'irrecevabilité de la demande de rétractation en ce que l'assignation vise le référé rétractation et les articles 496 et 497 et qu'elle est portée devant le président du tribunal de commerce agissant en conséquence en qualité de juge de la rétractation d'une ordonnance sur requête.

Sur la demande de la SA Soprema d'irrecevabilité des demandes nouvelles en nullité de l'ordonnance et de l'assignation

Au terme du dispositif de ses conclusions la SA Soprema demande à la cour de « juger irrecevable les demandes nouvelles formées par la SMAC tendant au prononcé de la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021 au motif de la nullité de l'assignation, au motif que premier juge aurait statué en qualité de juridiction des référés et au motif d'un défaut de pouvoir du juge des référés »,

Il résulte du rappel des moyens et prétentions visés à la décision déférée que la SA SMAC a soulevé in limine litis la nullité de l'assignation. Le juge l'a déboutée de cette exception. C'est donc contre l'évidence que la SA Soprema soutient dans ses motivations que la nullité de l'assignation est soulevée pour la première fois devant la cour.

Elle relève également l'irrecevabilité de ces demandes en cause d'appel en ce qu'elles n'ont pas été soutenues dès le premier jeu de conclusions de la SA SMAC du 3 janvier 2023 mais à l'occasion du second jeu de conclusions du 28 janvier 2022 en violation des articles 905-2 et 910-4.

Or, la nullité de l'assignation figure au dispositif du premier jeu de conclusions de la SA SMAC en ces termes :

« Prononcer la nullité de l'assignation, au vu de l'absence de toute mention de la juridiction saisie, à savoir le Président du tribunal de commerce de Toulouse, en sa qualité de juge des requêtes, notamment dans le dispositif de l'assignation, qui seul, lie la juridiction, dans la mesure où l'absence de mention fait grief à la société SMAC. »

L'exception de nullité de l'assignation est donc recevable.

En revanche, il n'y est pas sollicité la nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021. Cette exception de nullité n'a été soutenue que dans le dispositif des conclusions postérieures du 28 janvier 2022 en violation de l'article 74 qui dispose que les exceptions doivent à peine d'irrecevabilité être soulevées simultanément avant toute défense au fond.

L'exception de nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021 n'est donc pas recevable.

Sur la nullité de l'assignation,

Aux termes des articles 54 et 56 du code de procédure civile, l'assignation contient notamment l'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ainsi que le cas échéant de la chambre désignée, et un exposé des moyens en fait et en droit.

Et en vertu de l'article 954 al3 et 4 la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties et n'examine le moyen au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

En l'espèce, l'assignation mentionne en en-tête « Assignation en référé -rétractation d'une ordonnance sur requête devant monsieur le président du tribunal de commerce de Toulouse (art.496 al 2 et 497 du cpc) ».

Et aux termes du dispositif, la SA Soprema demandait au tribunal au visa des articles 145 et 493 et suivants du code de procédure civile, de l'ordonnance du 23 juin 2021 et de la requête, de rétracter l'ordonnance du 23 juin 2021, prononcer la nullité de l'ensemble des opérations de constat et de saisies pratiquées le 1er juillet 2021 au sein de la SA Soprema Entreprises, ordonner à l'huissier instrumentaire de restituer l'ensemble des éléments (copie et original) qu'il a saisi et ce sous astreinte et faire interdiction à la SA SMAC de produire ou communiquer le constat du 1er juillet 2021 et tout autre élément ayant permis l'établissement du constat sous astreinte, et rejeter l'ensemble des demandes de la SA SMAC.

Cette assignation ne saisit pas le juge des référés mais le président du tribunal de commerce en rétractation sur le fondement des textes relatifs à l'ordonnance sur requête et la rétractation. Elle saisit donc la juridiction compétente, et contenant un exposé des moyens en fait et en droit au visa des textes rappelés, elle répond donc exactement aux exigences des articles 54 et 56 du code de procédure civile. L'absence de mention de la « chambre désignée » n'est sanctionnée que s'il existe une telle chambre dans la juridiction saisie ce qui n'est pas démontré en l'espèce. Ainsi, en l'absence de démonstration d'un vice de forme l'assignation n'encourt pas la nullité.

Si l'affaire a par la suite été instruite, audiencée et jugée par le juge des référés, la SA Soprema n'en est pas comptable. Et ces circonstances ne sont pas de nature à vicier l'acte de saisine.

La décision qui a débouté la SA SMAC de sa demande en nullité de l'assignation du 27 juillet 2021 sera donc confirmée.

Sur la recevabilité de l'action en rétractation

La SA SMAC soutient devant la cour d'appel une fin de non-recevoir, tirée de ce que l'action de la SA Soprema serait irrecevable pour avoir été engagée devant un juge des référés dépourvu du pouvoir de trancher la rétractation d'une ordonnance sur requête.

Il résulte de l'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile que l'instance en rétractation d'une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, et que la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet objet. Dès lors, seul le juge des requêtes qui a rendu l'ordonnance peut être saisi d'une demande de rétractation de celle-ci.

C'est donc le juge qui a rendu l'ordonnance lui-même qui doit être à nouveau saisi, et il importe peu que la personne physique statuant sur la demande de rétractation ne soit pas la même que celle qui a rendu la décision. Le juge est alors saisi comme l'est un juge des référés. En effet, le juge saisi de la demande de rétractation statue selon les règles applicables à la procédure de référé il statue bien en référé, le référé rétractation étant un référé non ordinaire.

En l'espèce, il a été vu que l'action n'a pas été engagée devant le juge des référés mais devant le président du tribunal de commerce. Et contrairement à ce qu'indiqué par la SA SMAC, la décision n'est pas rendue « comme en matière de référé » ainsi qu'il était prévu à l'article 492-1 du code de procédure civile abrogé depuis le décret du 20 décembre 2019 et donc inapplicable à l'espèce, ni selon la procédure accélérée au fond du nouvel article 481-1 du même code en l'absence de disposition légale le prévoyant. Et dès lors que la demande en nullité de l'ordonnance est jugée irrecevable en cause d'appel, alors, il n'y a pas lieu de statuer sur le défaut de pouvoir supposé du juge qui a rendu l'ordonnance statuant comme président du tribunal.

Dans ces conditions, le président du tribunal de commerce, juridiction des requêtes désignée par l'article 875 du code de procédure civile, ayant été saisi en référé d'une demande de rétractation de son ordonnance du 23 juin 2021, la demande est recevable, l'audiencement de l'affaire à une audience des référés étant conforme à la nature de la procédure de référé-rétractation et la décision sera en conséquence confirmée de ce chef.

Sur la rétractation de l'ordonnance sur requête du 23 juin 2021.

Il résulte des articles 145, 496 et 561 du code de procédure civile que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance statuant sur une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel la contradiction est rétablie. Elle est tenue d'apprécier elle-même, au jour où elle statue, les mérites de la requête au regard de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement ; cette voie de contestation n'étant que le prolongement de la procédure antérieure, elle doit statuer en tenant compte de tous les faits s'y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci (à l'exception de ceux recueillis en exécution de la mesure contestée). Elle doit ainsi apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant elle.

Toutefois, l'ordonnance sur requête étant, aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse, la cour doit tout d'abord rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction ; les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête et/ou l'ordonnance qui y fait droit qui peut se contenter de s'y référer en application de l'article 495, à défaut de quoi, la requête doit être déclarée irrecevable et la mesure demandée ne peut être obtenue que par la voie d'un référé, c'est-à-dire après un débat contradictoire.

Sur la recevabilité de la demande et la dérogation au principe du contradictoire,

En application des articles 494 et 495 la requête doit être motivée précisément et les motifs ne peuvent résulter de déductions opérées par le juge : ils doivent résulter d'éléments propres au cas d'espèce.

En application de l'article 493 du code de procédure civile, le juge doit rechercher et vérifier que la mesure demandée exigeait une dérogation au principe de la contradiction et il appartient au requérant de rapporter la preuve que cette condition est remplie. Une telle dérogation ne s'impose en effet, que si l'information de la partie adverse risquerait de rendre vaine la mesure sollicitée, laquelle ne présente d'intérêt que si un effet de surprise est ménagé.

Les circonstances susceptibles d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction ne doivent pas résulter d'affirmations abstraites et stéréotypées ; pour apprécier les circonstances de la cause susceptibles de justifier une dérogation au principe du contradictoire, il convient de se référer à l'objet de la mesure et au contexte factuel décrit laissant craindre la dissimulation ou la destruction de preuves.

En l'espèce, dans sa requête du 15 juin 2021 la SAS SMAC dénonce des faits constitutifs d'actes de concurrence déloyale par :

- débauchage massif de salariés dans un laps de temps court (12 mois) à la suite de la démission le 6 janvier 2020 de M. [W] directeur d'agence spécialiste reconnu dans la branche spécifique développée par la SA SMAC de la façade architecturale, dispensé du préavis de 3 mois,

- de parasitisme en ce que la SA Soprema développe une activité « façades » nouvelle grâce aux compétences spécifiques dans cette spécialité de l'ensemble des salariés débauchés qu'elle a aussitôt embauchés.

Elle soutient la nécessité de connaître les conditions du recrutement des salariés démissionnaires ou licenciés pour conforter la preuve du débauchage, le respect par M. [W] de la clause d'exclusivité de trois mois après sa démission expirant le 3 avril 2020 et l'absence de fuites de données confidentielles pour conforter la preuve du parasitisme.

Elle justifie la dérogation au principe du contradictoire 'afin de ménager un nécessaire effet de surprise auprès de la société Soprema Entreprises, M. [W] et des salariés débauchés, dans la recherche des preuves' dont elle dénonce le risque important de dépérissement si les protagonistes étaient informés des mesures d'investigations sollicitées notamment dans le système informatique de la SA Soprema, au regard de la dématérialisation des échanges et le risque de concertation entre les anciens salariés concernés.

Dans ces conditions, il apparaît suffisamment motivé et justifié des circonstances propres à l'espèce permettant d'autoriser la dérogation au principe du contradictoire au regard de la crainte de manœuvres de dissimulation ou de destruction de documents entre les mains de tiers. Et la multiplication ou banalisation des échanges sous forme dématérialisée n'efface pas le risque de destruction de preuves au cas d'espèce et constitue donc ici aussi, un élément propre à la présente cause.

La demande est donc recevable et il importe peu que l'ordonnance autorisant les mesures d'instruction n'ait pas déterminé elle-même les circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire dès lors que la requête y a pourvu. La décision sera donc confirmée de ce chef.

Sur le motif légitime de l'article 145 du code de procédure civile,

Quand il statue sur requête dans les termes de l'article 145 du Code de procédure civile, le juge peut ordonner toutes mesures d'instruction légalement admissibles s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige.

Le juge doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête à la lumière des éléments de preuve à l'appui et de ceux produits ultérieurement devant lui. L'article 561 du même code donne au juge d'appel le pouvoir de connaître de l'entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit.

Le motif légitime existe dès lors que l'éventuelle action au fond n'est pas manifestement vouée à l'échec, que la mesure demandée est légalement admissible, qu'elle est utile et améliore la situation probatoire des parties et qu'elle ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de l'adversaire.

Il est dès lors indispensable que le demandeur établisse l'existence d'un litige plausible, crédible, bien qu'éventuel et futur, dont le contenu et le fondement soient cernés, approximativement au moins, et sur lequel pourra influer le résultat de la mesure à ordonner.

Mais l'article 145 du code de procédure civile n'exige pas que le fondement et les limites d'une action par hypothèse incertaine, soient déjà fixées.

En l'espèce, la SA SMAC soutient qu'elle justifie d'un litige plausible et futur en concurrence déloyale contre la SA Soprema, fondé sur des faits établis et non pas seulement comme il a été jugé sur des suspicions.

Elle invoque le débauchage de 8 anciens salariés sur 12 dans son secteur béton (5 sur les 6 salariés composant l'équipe du bureau d'études prix [Localité 5] et [Localité 10] soit avec M. [W] toute la force commerciale de l'agence d'Occitanie) dans un temps bref (12 mois) dotés pour la moitié d'entre eux d'une compétence spécifique « façade architecturale » dont notamment la compétence reconnue en ce domaine de M. [W] (cf messages Linkedin) ; compétence non encore développée par la SA Soprema au vu de son organigramme produit ; deux salariés seulement ont été licenciés pour refus de mobilité alors que c'était une condition initiale du contrat de travail ; donc ces 2 salariés qui se sont positionnés en rupture, sont également concernés par le débauchage ; elle invoque également une sollicitation directe auprès de collaborateurs par Mme [B] de la SA Soprema (message Linkedin du 30 mars 2021) ; ce débauchage massif est de nature à désorganiser l'entreprise (dégradation des conditions de travail et de l'ambiance) et il est susceptible de constituer un détournement de savoir-faire en faveur de SA Soprema en profitant ainsi de sa notoriété; ces faits sont constitutifs de parasitisme. Une enquête privée a démontré la présence effective de ces salariés en son sein. Les mesures sollicitées ne sont pas disproportionnées à l'objectif recherché de l'amélioration de sa situation probatoire : usage de mots clés en lien exclusif avec les salariés, limitation des mesures dans le temps (3 mois avant la notification de leur départ de l'entreprise et jusqu'au terme de leur préavis); enfin ces mesures ne portaient pas atteinte au secret des affaires au sens des articles L. 151-1 et L. 153-1 du code de commerce ;

La SA Soprema soutient l'absence de preuve d'un litige futur en l'absence de preuve d'un débauchage qui suppose des manœuvres ciblées déloyales vers un salarié afin de susciter sa démission, en l'absence de preuve d'une désorganisation et en l'absence de preuve du détournement d'un savoir-faire « façade architecturale » dont elle ne rapporte pas la réalité alors que la SA Soprema dispose de cette même spécialité depuis de nombreuses années (cf organigramme de septembre 2019 et attribution du BIM d'or en 2020 avant l'embauche de M. [W], d'une salariée diplômée spécialisation BIM ) ; la comparaison des organigrammes fait apparaître que les deux sociétés sont composées d'un nombre équivalent de salariés sur le secteur toulousain ; comme l'a indiqué le premier juge elles sont toutes deux leader sur leur marché et disposent de ressources nationales en matière de bureau d'études et d'équipe de monteurs ; les personnes recrutées n'ont fait que renforcer l'organisation en place ; elles ont été embauchées à des conditions équivalentes compte tenu du temps de travail'; le principe est la libre concurrence et la liberté du travail ; il n'est justifié d'aucune démarche active en vue d'un débauchage massif ; tout salarié est libre d'utiliser les connaissances acquises dans son précédent poste ; sur les 8 salariés concernés 2 ont été licenciés, 4 ont rejoint l'agence de la SA Soprema à [Localité 5] ; mais en 2020 et 2021, 8 autres départs ont été constatés pour des sociétés concurrentes (CDS Groupe DL) ; la SA SMAC est donc victime de sa propre gestion (cf effectifs en baisse sur le plan national depuis 2016) ; M. [W] a remplacé M. [O] partant en retraite ; elle ne l'a pas démarché ; au contraire de la SA SMAC qui durant les années 2019 à 2022 a elle-même démarché plusieurs de ses salariés nationalement ;

Mme [B] n'a pas fait de démarche personnelle mais via « Linkdin recruiter » qui lui a permis de se rapprocher de M. [U] qui avait laissé son adresse professionnelle, ce qui ne s'assimile pas à une démarche déloyale ; seuls 3 salariés sont détenteurs d'une compétence « façade architecturale » ; le bureau d'étude de méthode spécifique n'a pas pu être désorganisé par le départ d'un seul salarié M. [G] dont par ailleurs la compétence BIM n'est même pas avérée, dès lors que les responsables du service sont restés en place ; et le bureau d'études de prix n'a pas connu de départ massif au profit de la SA Soprema ; la désorganisation n'est pas rapportée sachant que la SA SMAC a remporté la plupart des marchés du secteur « façades architecturales » de la région en 2020 et ce malgré la situation sanitaire de l'époque ; les clients ne lui ont pas montré leur défiance (dossier Ametis).

Elle soutient également le caractère disproportionné des mesures autorisées en ce qu'il n'a pas été donné pouvoir à l'huissier de faire le tri et d'exclure les informations non professionnelles ou sans lien direct avec le litige ou couvertes par le secret professionnel ; les mesures ne sont donc pas limitées dans leur objet et porte donc atteinte au secret des affaires ; l'autorisation de procéder aux saisies de pièces antérieurement à la démission de M. [W] le 6 janvier 2020 est hors litige et démontre ainsi qu'elles ne sont pas suffisamment circonscrites dans le temps ;

* Sur la condition de l'existence d'un litige plausible,

Dans les relations commerciales, le principe est celui de la libre concurrence'; la concurrence déloyale, conçue pour corriger les éventuelles dérives, ne peut se manifester que par des agissements déloyaux entraînant un détournement de clientèle. Ces agissements déloyaux se caractérisent notamment par l'imitation servile de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle, le dénigrement d'un concurrent, la désorganisation d'une entreprise concurrente par débauchage du personnel, la divulgation des secrets de l'entreprise, la prospection abusive de la clientèle du concurrent, le parasitisme ainsi que la désorganisation du marché.

Devant le juge des requêtes saisi sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, il ne peut être demandé de trancher la responsabilité d'une partie pour des faits de concurrence déloyale mais de vérifier l'existence de faits susceptibles de constituer un litige plausible en matière de concurrence déloyale'; de sorte que c'est bien au vu de la preuve de suspicions de tels actes que le juge se détermine pour autoriser des mesures d'investigation dans le but de conforter la situation probatoire du requérant.

La SA SMAC soutient l'existence d'un débauchage massif de salariés spécialisés au profit de la SA Soprema dans le but de se développer à son détriment dans un secteur d'activité en germe, à l'origine d'une désorganisation de l'entreprise et d'un détournement de savoir-faire, étant entendu que le litige est concentré sur les activités des entreprises situées en région toulousaine et plus généralement en Occitane ([Localité 10]).

La spécialité « Façades architecturales » est développée par les deux sociétés ; la SA SMAC n'en disconvient pas mais soutient qu'il s'agit pour la SA Soprema d'une activité résiduelle que le débauchage de ses salariés spécialisés permettra de développer ; peu importe donc que l'une ou l'autre ou les deux soit leader en la matière : ce qui est reproché, c'est la possibilité d'un développement au détriment de la requérante par le biais d'une manœuvre déloyale telle que le débauchage massif ou le parasitisme.

Il n'est pas exigé de la SA SMAC à ce stade de la procédure qu'elle rapporte la preuve du caractère déloyal de la concurrence mais seulement d'une suspicion d'un tel acte.

Il ressort de l'organigramme de la SA SMAC que sur les 45 salariés de la structure ([Localité 5] ' [Localité 10]) 9 salariés (dont M. [W] directeur d'agence) ont quitté l'entreprise pour rejoindre la SA Soprema dont 3 du service Etudes de prix, 1 du service Méthodes, 2 du service Exploitation et 2 salariés du service Etudes de prix à [Localité 10]. Il est justifié du départ de ces personnes de février 2020 à janvier 2021 à l'exception de Mme [T] assistante du chef d'exploitation dont il n'est pas précisé la date du départ. C'est donc 8 salariés qui sont donc concernés mais 2 d'entre eux M. [Y] conducteur de travaux (service Enveloppe) et Mme [H] du service Etudes de prix à [Localité 10], ont été licenciés pour refus de mobilité. Ces deux salariés ne peuvent être comptabilisés dans la notion de débauchage dès lors que la requérante s'est séparée d'eux volontairement.

Il reste donc 6 salariés sur 45 dont 5 n'avaient aucune fonction de direction ou de responsabilité. Et, c'est le service Etudes de Prix qui a été le plus concerné par ces départs (4) dont 3 à [Localité 5] et 1 à [Localité 10].

Dès lors, il ne peut être considéré qu'il s'agit d'un débauchage massif de nature à désorganiser l'entreprise dans la mesure où un seul service a été le plus concerné (Etudes de Prix à [Localité 5]) qui comptait 5 personnes a connu 3 départs en 8 mois entre juin 2020 et janvier 2021 ce qui permettait à la direction d'organiser des recrutements en toute sérénité. Et, s'il est vrai que les deux seuls collaborateurs du chef de secteur composant ce même service à [Localité 10], sont partis en novembre et décembre 2020, l'une des deux a été licenciée pour refus de mutation ce qui démontre qu'en tout état de cause, ce secteur devait être allégé d'un poste.

La SA SMAC soutient l'existence de manœuvres de nature à faire pression sur les salariés en vue d'un débauchage mais, elle ne produit qu'un courriel de Mme [B], chargée de recrutement chez Soprema Entreprises, destiné à M. [U] salarié de la SA SMAC en vue d'un poste en CDI de conducteur de travaux pour l'agence Soprema Entreprises Vendéenne. Il ressort des mentions de ce courriel que l'adresse professionnelle mail de M. [U] a été collectée sur son propre profil Linkdin public, ce qui ne démontre aucune démarche déloyale pour entrer en contact avec ce salarié dont par ailleurs, il n'apparaît pas spécialiste en « Façade architecturale » et alors que le poste proposé n'est pas situé en Occitanie.

Dans ces conditions, en raison du faible nombre de salariés ayant quitté l'entreprise et, à l'exception du cas de M. [W], directeur d'agence, au vu de leurs fonctions subalternes exercées au sein de la SA SMAC, sans démonstration concrète et précise de leur compétence particulière en « façades architecturales » puisqu'essentiellement affectés au service Prix, et au regard de l'absence de démonstration d'une pression en vue d'un débauchage, la seule circonstance que ces départs sont intervenus sur une période d'un an n'est pas déterminante d'un débauchage massif de la part de l'entreprise directement concurrente susceptible de créer une désorganisation interne. La preuve d'une suspicion d'acte de concurrence déloyale par débauchage massif et désorganisation de l'entreprise n'est donc pas suffisamment étayée.

Au titre du parasitisme reproché, la SA SMAC soutient que M. [W] est spécialiste en matière de "façades architecturales" et qu'il s'approprie ses projets de travaux dont la preuve est rapportée par ses publications sur Linkdin concernant notamment le projet Amatis. Elle suggère que durant son préavis alors qu'il était soumis à une obligation d'exclusivité, voire quelques mois avant sa démission de janvier 2020, il a détourné des données confidentielles au profit de la SA Soprema.

La SA SMAC ne conteste pas la compétence "façade architecturale" de la SA Soprema mais elle soutient qu'il s'agissait d'une activité périphérique, que l'embauche de M. [W] a permis de développer à son détriment.

Toutefois, elle ne rapporte pas la preuve suffisante d'un détournement de savoir-faire ni d'acte de parasitisme de son activité "façade architecturale". En effet, elle ne produit (pièces 54 et 55) qu'une publication sur Linkdin (non datée) et des échanges de mails (datés de juillet 2020) d'où il ressort que la phase 1 du projet Ametis avait été confiée à la SA SMAC et la phase 2 à la SA Soprema. Ces seules pièces ne permettent pas de suggérer une suspicion d'acte de concurrence déloyale par pillage de données ou de révélation d'information confidentielles notamment sur le savoir-faire de l'entreprise dont la SA Soprema serait à l'origine par le truchement de M. [W], justifiant une mesure d'instruction sur les outils informatiques de la SA Soprema.

Dans ces conditions, il apparaît que la SA SMAC ne rapporte pas la preuve d'un litige plausible en matière de concurrence déloyale par débauchage massif ou parasitisme et donc d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile, à solliciter les mesures d'investigation visées à la requête du 23 juin 2021.

La décision qui a rétracté l'ordonnance sur requête du 23 juin 2021 sera donc confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour

- Déclare irrecevable la demande de caducité de la déclaration d'appel.

- Déclare irrecevable l'exception de nullité de l'ordonnance du 21 octobre 2021.

- Confirme l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Toulouse statuant en référé rétractation 21 octobre 2021 en toutes ses dispositions.

- Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SA SMAC à verser à la SA Soprema la somme de 4000€.

- Condamne la SA SMAC aux dépens d'appel.