CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 6 septembre 2023, n° 21/19350

FAITS ET PROCEDURE

La SAS SMJP Diffusion, présidée par madame [N] [B], exerce une activité principale de prestation de services à destination des professionnels de l'optique et anime depuis 1989 le réseau "Rien ne va plus" destiné à regrouper les opticiens indépendants et promouvoir des services et produits haut de gamme.

Elle propose dans ce cadre des prestations de communication (charte graphique, packaging, suivi des stocks et assistance au réassort, administration du site accessible sous le nom de domaine riennevaplus.fr destiné à présenter le réseau, opérations promotionnelles) et offre divers services, tels l'organisation de showrooms permettant la présentation aux opticiens adhérents de produits préalablement sélectionnés et de séminaires de formation. En contrepartie de ces prestations, l'adhérent s'oblige à payer un droit d'entrée de 7 500 euros à 9 000 euros, une cotisation annuelle assise sur le chiffre d'affaires réalisé ainsi qu'une cotisation annuelle de 3 % de ce dernier au titre du budget publicitaire. Les services supplémentaires, tels les prestations d'aménagement intérieur ou de décoration des boutiques, sont facturés séparément.

Madame [G] [R] est la gérante de la SARL [G] Opticiens et de la SARL Mondoptic qui exploitent des fonds de commerce d'optique respectivement situés à [Localité 4] et [Localité 5]. Elles ont adhéré au réseau "Rien ne va plus" par contrats respectivement conclus les 8 mars 2016 et 1er octobre 2016 pour une durée de trois ans tacitement renouvelable par tranches annuelles à compter de chaque date anniversaire, sauf volonté contraire notifiée avec un préavis de deux mois.

Pour adapter la stratégie de communication du réseau à la dématérialisation croissante des supports et proposer un service de vente en ligne de produits très haut de gamme ou de luxe dans le cadre d'un réseau rebaptisé "Les opticiens haut de gamme", la SAS SMJP Diffusion a proposé à ses adhérents la conclusion d'un nouveau contrat lors du séminaire organisé le 12 octobre 2020 à [Localité 3]. Ne pouvant y assister, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ont signé par anticipation le 1er octobre 2020 ce contrat, conclu pour une durée de trois ans et stipulant le paiement d'un nouveau droit d'entrée de 9 000 euros et de redevances majorées.

Les relations entre les parties se dégradaient immédiatement, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic reprochant à la SAS SMJP Diffusion un défaut de communication d'un double des contrats signés. Opposant à madame [N] [B] sa décision, exprimée dans un courriel du 16 octobre 2020, de "déchirer les contrats" pour mettre un terme au litige naissant dont "l'ampleur remett[ait] en cause [leur] relation professionnelle", les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ont, par courrier de leur conseil du 17 novembre 2020, pris acte de la résiliation des contrats.

Contestant toute rupture, la SAS SMJP Diffusion a, par lettre de son conseil du 2 décembre 2020, mis en demeure les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic de régler les sommes dues en exécution des contrats du 1er octobre 2020.

Un conflit de même nature a opposé la SAS SMJP Diffusion à d'autres adhérents qui ont à leur tour rompu leurs relations commerciales, cette dernière estimant de ce fait être une victime d'une stratégie concertée exclusivement destinée à lui nuire.

C'est dans ces circonstances que, autorisée à assigner à bref délai par ordonnance rendue sur requête le 17 février 2021, la SAS SMJP Diffusion a, par acte d'huissier signifié le 11 mars 2021, assigné la SARL [G] Opticiens et la SARL Mondoptic devant le tribunal de commerce de Bordeaux, à titre principal, en exécution forcée des contrats du 1er octobre 2020 et, subsidiairement, en indemnisation des préjudices causés par la rupture abusive des contrats antérieurs et, à défaut, par la rupture brutale des relations commerciales établies.

Par jugement du 10 septembre 2021, le tribunal de commerce de Bordeaux a rejeté les demandes des parties et a condamné la SAS SMJP Diffusion à payer aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic la somme de 1 500 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe le 10 novembre 2021, la SAS SMJP Diffusion a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 4 mai 2023, la SAS SMJP Diffusion demande à la cour, au visa des articles L 442-1 du code de commerce et 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 :

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

* débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes ;

condamné la SAS SMJP Diffusion à verser aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic la somme de 1 500 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

* condamné la SAS SMJP Diffusion sa aux dépens ;

- de réparer l'omission de statuer du tribunal sur l'irrecevabilité de la demande de la SARL [G] Opticiens tendant à l'annulation du contrat du 4 mars 2016 ;

- en conséquence, statuant à nouveau, à titre principal, de :

* condamner la SARL [G] Opticiens à payer à la SAS SMJP Diffusion :

°une somme de 14 783,33 euros HT, soit 17 740 euros TTC, au titre du solde de la facture du 16 octobre 2020 ou à défaut, subsidiairement, une indemnité de 14 783,33 euros HT en réparation du préjudice subi entre le 1er décembre 2020 et le 30 septembre 2021 du fait de la rupture fautive et abusive du contrat du 1er octobre 2020 ;

° une indemnité de 28 327,23 euros HT au titre de la perte de marge subie entre le 1er octobre 2021 et le 30 septembre 2023, du fait de la rupture fautive et abusive du contrat du 1er octobre 2020 ;

* condamner la SARL Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion :

° une somme de 14 647,50 euros HT, soit 17 577 euros TTC, au titre du solde de la facture du 16 octobre 2020 ou à défaut, subsidiairement, une indemnité de 14 647,50 euros HT en réparation du préjudice subi entre le 1er décembre 2020 et le 30 septembre 2021 du fait de la rupture fautive et abusive du contrat du 1er octobre 2020 ;

° une indemnité de 28 055,78 euros HT au titre de la perte de marge subie entre le 1er octobre 2021 et le 30 septembre 2023, du fait de la rupture fautive et abusive du contrat du 1er octobre 2020 ;

- à titre subsidiaire, de :

* condamner la SARL Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion une indemnité de 14 647,50 euros HT à titre de réparation du préjudice subi du fait du non-respect du préavis contractuel ou, subsidiairement, de la rupture brutale de la relation commerciale établie ;

* condamner la SARL [G] Opticiens à payer à la SAS SMJP Diffusion une indemnité de 14 783,33 euros HT à titre de réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale de la relation commerciale établie ;

* à titre infiniment subsidiaire, la condamner à payer à la SAS SMJP Diffusion une somme de 4 833,32 euros HT à titre de réparation du préjudice subi du fait du non-respect du préavis contractuel du contrat du 8 mars 2016 ;

- si par extraordinaire l'un quelconque des contrats liant les parties devait être annulé :

* d'ordonner la compensation entre la somme due au titre de la restitution des versements réalisés en exécution desdits contrats et la somme due au titre de la restitution de la valeur des prestations et livraisons exécutées, évaluées à leur prix contractuel ;

* débouter les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic de toute demande au titre des restitutions ;

- en tout état de cause, de :

* condamner les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic à restituer à la SAS SMJP Diffusion, dans les huit jours de la signification de l'arrêt à intervenir, tous les documents, supports, matériels, obtenus dans le cadre de l'adhésion au club, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à l'issue de ce délai ;

* de faire interdiction aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic d'utiliser les concepts du club, de faire référence à leur adhésion au club, d'utiliser les marques et concepts publicitaires, ainsi que leurs supports, utilisés par la SAS SMJP Diffusion et réservés aux membres du club, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard courant huit jours après la signification de l'arrêt à intervenir ;

* déclarer la SARL [G] Opticiens irrecevable comme prescrite à invoquer la nullité du contrat du 8 mars 2016 et à défaut rejeter cette demande ;

* constater que la cour n'est saisie d'aucune demande de réduction de la supposée "clause pénale" et subsidiairement déclarer cette demande irrecevable en application des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile ;

* débouter la SARL [G] Opticiens et la SARL Mondoptic de l'ensemble de leurs demandes ;

* débouter la SARL [G] Opticiens et la SARL Mondoptic de leur appel incident ;

* condamner solidairement la SARL [G] Opticiens et la SARL Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice moral subi ;

* condamner solidairement la SARL [G] Opticiens et la SARL Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion une somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

* les condamner solidairement au paiement des entiers dépens, dont distraction des dépens d'appel au profit de maître Jean-Didier Meynard en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

En réponse, dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 26 avril 2023, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic demandent à la cour, au visa des articles L 330-1 et L 330-3 du code de commerce et 1165, 1166, 1223, 1227, 1228, 1229 et 1231-5 du code civil :

- de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l'appel interjeté ;

- et sur le fond :

* de confirmer le jugement du 10 septembre 2021 rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu'il a débouté la SAS SMJP Diffusion de l'intégralité de ses demandes et l'a condamnée au versement aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic des sommes de 1 500 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ;

* d'infirmer le jugement ce qu'il a débouté les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic de leurs demandes ;

- et statuant à nouveau, à titre principal, de :

* juger que la SAS SMJP Diffusion n'a pas respecté les dispositions des articles L 330-1 et L 330-3 du code de commerce ;

* juger que la non remise des documents d'information précontractuels a vicié le consentement des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic au titre de la conclusion des contrats avec la SAS SMJP Diffusion ;

* prononcer en conséquence la nullité de l'intégralité des contrats conclus entre les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic et la SAS SMJP Diffusion ;

* condamner en conséquence la SAS SMJP Diffusion à restituer la totalité des redevances perçues outre le droit d'entrée initial, à savoir :

°163 968,60 euros au profit de la SARL Mondoptic ;

° 112 941,52 euros au profit de la SARL [G] Opticiens ;

- à titre subsidiaire, de :

* juger que la SAS SMJP Diffusion a substitué les contrats du 1er octobre 2020 à ceux antérieurement conclus ;

* juger que la SAS SMJP Diffusion a résilié les contrats du 1er octobre 2020 ;

* juger qu'en conséquence les parties ne sont plus liées par le moindre contrat ;

* débouter en conséquence la SAS SMJP Diffusion de l'intégralité de ses demandes à l'égard des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ;

- à titre infiniment subsidiaire, de :

* juger que les fautes et manquements contractuels de la SAS SMJP Diffusion dans le cadre de l'exécution de ses contrats de prestation de services ;

* juger que l'attitude de la SAS SMJP Diffusion à l'égard des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic rend impossible la poursuite des contrats ;

* prononcer en conséquence la résolution de l'intégralité des contrats conclus entre les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic et la SAS SMJP Diffusion ;

* débouter en conséquence la SAS SMJP Diffusion de l'intégralité de ses demandes à l'égard des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ;

* juger que la SAS SMJP Diffusion a surfacturé le montant des redevances à l'égard des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ;

* condamner la SAS SMJP Diffusion au paiement de la somme de 5 886,57 euros au profit de la SARL Mondoptic et celle de 11 435 euros au profit de la SARL [G] Opticiens correspondant aux redevances facturées à tort au regard des stipulations contractuelles des contrats d'adhésion ;

* juger que les manquements contractuels doivent entrainer l'application des dispositions propres à la révision du prix pratiqué ou à défaut de la restitution du prix tenant l'exécution imparfaite de l'obligation convenue ;

* juger que la SAS SMJP Diffusion doit être condamnée à restituer la moitié des redevances perçues à ce titre ;

* condamner en conséquence la SAS SMJP Diffusion à procéder au versement des sommes suivantes :

° 79 041 euros au profit de la SARL Mondoptic ;

° 50 753,26 euros au profit de la SARL [G] Opticiens ;

* juger que les demandes de condamnation formulées par la SAS SMJP Diffusion doivent être qualifiées de clause pénale, juger que le montant demandé est excessif et doit être réduit en conséquence à la seule somme d'un euros ;

- en tout état de cause :

* de juger que les demandes d'exécution forcées, d'interdiction, de condamnation sous astreinte et de condamnation indemnitaire formulées par la SAS SMJP Diffusion sont totalement infondées et injustifiées, et l'en débouter en conséquence ;

* de condamner la SAS SMJP Diffusion à retirer toute référence aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic du site internet du réseau ;

* d'assortir cette obligation d'une astreinte fixée à la somme de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;

* de condamner la SAS SMJP Diffusion au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

* de condamner la SAS SMJP Diffusion au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d'instance.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 mai 2023. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la validité des contrats et leur rupture

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, la SAS SMJP Diffusion expose que la chronologie des faits et la concomitance des ruptures révèlent l'existence d'une stratégie concertée traduisant une intention de nuire et une déloyauté éclairant l'appréciation des faits. Elle conteste toute violence exercée le jour de la signature des contrats du 1er octobre 2020 et explique que ces derniers, comme ceux conclus les 8 mars 2016 et 1er octobre 2016, ne sont pas des contrats de franchise, faute de transmission d'un savoir-faire et de signes distinctifs et de stipulation d'une exclusivité portant sur l'activité exercée, mais des contrats de prestations de services de communication et de publicité non soumis aux dispositions de l'article L 330-3 du code de commerce. Elle ajoute que, à supposer ce texte applicable, sa violation n'emporte nullité des contrats que si elle provoque un vice du consentement, preuve que ne rapportent pas les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, et que les restitutions réclamées sont impossibles. Elle poursuit en opposant la prescription de l'action en nullité des contrats d'octobre 2016, la Cour devant réparer l'omission de statuer du tribunal sur cette fin de non-recevoir. Elle explique que son courriel du 16 octobre 2020 n'exprime aucune volonté de résiliation mais traduit un simple mouvement d'humeur sans conséquence juridique. Elle tire à ce titre argument du fait que les conditions de forme posées par l'article 14 des contrats ne sont pas réunies et que les contrats ont été postérieurement exécutés par les intimées. Elle en conclut que la rupture notifiée le 17 novembre 2020 leur est ainsi exclusivement imputable. Elle conteste à ce titre les griefs qui lui sont reprochés, qui sont de surcroît antérieurs au 1er octobre 2020 à l'exception de celui relatif au nouveau concept qu'elle estime néanmoins infondé. Soutenant que la résiliation est abusive et que l'exécution forcée des contrats du 1er octobre 2020 est désormais impossible, elle sollicite la réparation de son préjudice qui réside dans le paiement des prestations servies du 1er octobre 2020 au 30 septembre 2021, ou dans une indemnité de même montant, puis dans la perte de sa marge brute jusqu'au terme fixé au 30 septembre 2023.

Subsidiairement, elle soutient que la nullité ou la résiliation des contrats du 1er octobre 2020 ne fondait pas la rupture des relations commerciales sans préavis, celui de deux mois avant terme fixé par l'article 8 des contrats n'ayant d'ailleurs pas été respecté. Elle estime que la relation commerciale était établie au regard de sa durée (quatre ans et neuf mois pour la SARL [G] Opticiens et quatre ans et deux mois pour la SARL Mondoptic) et que le préavis aurait dû expirer le 30 septembre 2021, et à défaut respecter la durée stipulée, aucune faute ne lui étant imputable. Elle prétend que l'évaluation de la durée du préavis et l'indemnisation de son préjudice, calculée selon la méthodologie déjà résumée, doivent tenir compte de l'annualisation des budgets et des règlements ainsi que de l'effet global des ruptures concertées des adhérents sur son chiffre d'affaires.

Elle estime par ailleurs que le comportement des intimées lui a causé un préjudice moral résultant de la remise en cause de sa probité et de la qualité de ses prestations au moyen de propos calomnieux. Elle conteste toute surfacturation, les augmentations des redevances ayant été acceptées tacitement, et précise que l'action en réduction du prix n'est pas ouverte pour les contrats de 2016 et que la demande de résiliation judiciaire n'a pas d'objet puisque les contrats ont été rompus. Elle ajoute enfin qu'aucune clause pénale n'est en débat et que, à supposer qu'une demande soit effectivement soumise à la cour à ce titre, celle-ci est irrecevable au sens de l'article 910-4 du code de procédure civile.

En réponse, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic exposent que les contrats conclus pour l'adhésion au réseau "Rien ne va plus" stipulent une exclusivité et la mise à disposition d'une marque et sont ainsi soumis aux articles L 330-1 et L 330-3 du code de commerce. Elles en déduisent que, faute de transmission, préalablement à leur conclusion, du document précontractuel d'information, leur consentement a été vicié et que les contrats sont nuls, leur anéantissement rétroactif impliquant la restitution à chacune d'elle du montant des droits d'entrée et des redevances payés. Elles prétendent paralyser les restitutions dues à la SAS SMJP Diffusion au motif que sa turpitude est la seule cause de la nullité. Subsidiairement, elles soutiennent que la SAS SMJP Diffusion a résilié les contrats du 1er octobre 2020 par courriel du 16 octobre 2020 et que, ces derniers s'étant substitués aux précédentes conventions de 2016, plus aucun contrat ne les lie.

Subsidiairement, elles sollicitent la résolution judiciaire "des contrats" à raison de "l'attitude inacceptable" de la SAS SMJP Diffusion rendant leur poursuite impossible (dénigrement, refus de répondre aux demandes d'explication, mise en cause publique) et de ses manquements contractuels (inexécutions totales ou partielles, prestations insuffisantes, absence d'évolution du réseau et des produits proposés ainsi que de mise en place de nouveaux concepts, perception de rétrocommissions occultes, inefficacité commerciale). Elles estiment que ces fautes fondent leur indemnisation à hauteur de 10 000 euros "au titre des préjudices subis" ainsi que la révision judiciaire du prix sur le fondement des articles 1165 et 1166 du code civil et à défaut de l'article 1223 du même code ainsi que la résolution judiciaire "des contrats", et qu'elles leur causent un préjudice résidant dans la facturation de redevances indues. Plus subsidiairement, elles expliquent que toute indemnisation pour des inexécutions contractuelles de contrats rompus est indue, que le préjudice ne peut être calculé sur la base de leur chiffre d'affaires mais en fonction de la perte de marge qui n'est pas prouvée, que le comportement des autres adhérents leur est inopposable et que le préavis suffisant ne saurait excéder quatre mois. Elles ajoutent que l'indemnité de résiliation sollicitée constitue une clause pénale dont le montant doit être réduit à un euro, que la demande d'interdiction d'usage "des marques et concepts publicitaires" est sans objet et que toute donnée les concernant doit être retirée du site internet riennevaplus.fr.

Réponse de la cour

a) Sur les contrats du 1er octobre 2020

Conformément aux articles 12 et 16 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et doit donner ou restituer dans le respect du principe de la contradiction leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

En vertu de l'article 1101 du code civil, le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.

Les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic sollicitent, à titre principal, la nullité des contrats du 1er octobre 2020 pour vice du consentement résultant de la non-remise d'un document précontractuel d'information au sens de l'article L 330-3 du code de commerce et, subsidiairement, leur inopposabilité au motif que, en réponse à leur demande de communication d'une copie des contrats, la présidente leur a précisé les "déchirer", ce dont elles déduisent la commune intention des parties "de ne pas donner suite à [leur] signature", chaque "contrat conclu en octobre 2020 [ayant] bien été résilié et [n'ayant] jamais pris effet" (page 12 de leurs écritures).

Ces arguments sont ambigus en ce qu'ils touchent à la fois, par référence à la résiliation et à l'absence de production d'effets, à la rupture des contrats et à leur formation, et qu'ils sont exploités pour fonder une sanction, l'inopposabilité, qui ne se rattache ni à l'une ni à l'autre tandis que l'absence d'effet juridique renvoie à une inexistence. Seul l'examen des faits allégués permet de restituer à ceux-ci et aux demandes leur exacte qualification juridique et aux prétentions la cohérence de leur articulation, l'appréciation de l'existence de l'acte devant précéder celle de sa validité et de sa rupture.

En effet, si les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ne contestent pas la signature pour leur compte et en leur nom des contrats du 1er octobre 2020, elles précisent immédiatement (page 9 de leurs écritures) que les circonstances dans lesquelles elle a été apposée excluent "toute possibilité d'engagement éclairé", notamment car leur copie ne leur a jamais été remise, la consistance réelle de leurs obligations réciproques demeurant floue. De fait, dès le 15 octobre 2020, leur gérante interrogeait madame [N] [B] sur le contenu du nouveau contrat et sa portée en évoquant l'absence d'établissement d'un double original, puis, insatisfaite des réponses apportées qui demeuraient vagues et annonçaient pour l'essentiel un "prochain séminaire ['] mi-février pour présenter le nouveau concept et tous les éléments de positionnement et donc de communication", sollicitait la transmission d'un exemplaire de l'acte (pièce 20 des intimées). Quoique cette requête fût légitime au sens de l'article 1375 du code civil, madame [N] [B] n'y déférait pas malgré l'insistance de son adhérente et renvoyait à un rendez-vous le 26 novembre 2020 pour faire le point. Les échanges se crispant, madame [N] [B] précisait en termes définitifs le 16 octobre 2020 : " Je crains que cette histoire ne prenne une ampleur remettant en cause notre relation professionnelle. Je déchire les contrats, l'histoire est close", exécutant ainsi une menace proférée vingt minutes plus tôt (même pièce).

Ces éléments révèlent que les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic n'avaient pas une vision claire de la nature et de la portée des obligations stipulées faute de posséder un exemplaire de chaque instrumentum. Leurs doutes et interrogations, dont la SAS SMJP Diffusion a eu connaissance avant toute exécution contractuelle, portent à l'évidence sur la possibilité et la réalité de leur consentement et non sur l'exécution ou la rupture du contrat dont elles ignoraient une bonne part de la matière. L'idée que, en dépit de la signature des intimées, l'engagement n'était pas formé est confortée par le fait que l'assistant de madame [N] [B] a indiqué, lors d'une conversation téléphonique rapportée dans un courriel du 16 octobre 2020 dont le contenu n'est pas critiqué, que cette dernière ne "signerait sa partie qu'au 31 décembre 2020" (même pièce). Ce positionnement est le signe que, dans son esprit également, ces discussions étaient préalables à un engagement ferme auquel elle n'avait elle-même pas souscrit au jour de ces échanges, l'exemplaire signé de sa main ayant été adressé postérieurement (pièce 117 de la SAS SMJP Diffusion).

En pareil contexte, qui correspond à celui de pourparlers précontractuels, le fait de "déchirer" les contrats exprime, tout fruit d'un "mouvement d'humeur" qu'il soit, cette volonté partagée d'anéantir le negotium par destruction de l'instrumentum, précisément pour "clore" les débats. Cette réaction, dont les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ont souligné la brutalité avant de se heurter à un "cela suffit" final (leur pièce 20), traduit l'intention claire de la SAS SMJP Diffusion de ne pas les conclure et de renoncer à s'en prévaloir, et non de les résilier en l'absence par ailleurs de tout commencement d'exécution, peu important de ce fait l'absence de respect des formes stipulées en leur article 14. Cette interprétation est la seule qui donne à l'attitude de madame [N] [B] sa pleine cohérence : estimant que les tensions naissantes étaient de nature à mettre en péril la relation commerciale nouée dès 2016 avec les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, elle a, pour les préserver, préféré abandonner ce nouveau projet. Quoiqu'elle adopte une lecture fluctuante, la SAS SMJP Diffusion partage cette analyse quand elle écrit : "Parce qu'elle a affiché l'intention de préserver sa relation avec les sociétés [G] OPTICIENS et MONDOPTIC, il n'est pas sérieux d'interpréter ce courriel comme une décision de rupture totale de la relation. Il s'agirait tout au plus ['] de l'expression de la volonté d'en revenir à l'exécution du contrat antérieur" (page 23 de ses écritures).

Dès lors, faute de rencontre effective des consentements mais au regard de l'accord définitif des parties sur ce constat, les contrats sont inexistants. Tardif, le revirement unilatéral de la SAS SMJP Diffusion qui a retourné un exemplaire des contrats signés en novembre 2020, mais manifestement antidaté au 1er octobre 2020 (sa pièce 117), est indifférent. Il en est de même du paiement, jusqu'en novembre 2020, par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic des redevances puisqu'il n'est pas démontré qu'elles trouvent leur cause dans ces actes juridiques et non dans les conventions conclues en 2016 qui étaient alors toujours en cours d'exécution, les demandes de restitution portant d'ailleurs exclusivement sur les sommes versées au titre de l'adhésion au réseau "Rien ne va plus". Et, le courrier adressé par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic à la SAS SMJP Diffusion le 17 novembre 2020 ne traduit pas une volonté de poursuite de la relation contractuelle inexistante puisqu'il notifie explicitement une prise d'acte de la rupture, l'erreur dans la qualification étant sans incidence sur la portée de leur intention (pièce 38 des intimées).

L'absence de formation des contrats du 1er octobre 2020 privant d'objet et de fondement les demandes et moyens des parties relatives à leur nullité, à leur exécution et à leur rupture, le jugement entrepris sera confirmé, mais par substitution de motifs, en ce qu'il a rejeté :

- les demandes principales de la SAS SMJP Diffusion au titre du paiement des factures du 16 octobre 2020 et à défaut de l'indemnisation du préjudice subi du fait de la rupture fautive et abusive des contrats du 1er octobre 2020 par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ;

- la demande de nullité des contrats du 1er octobre 2020 présentée par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ainsi que celle relative à leur résiliation ou à leur résolution judiciaire.

b) Sur les contrats des 8 mars 2016 et 1er octobre 2016 et la rupture des relations commerciales

Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 fixant son entrée en vigueur au 1er octobre 2016 et prévoyant que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, le contrat du 8 mars 2016 conclu par la SARL [G] Opticiens est soumis aux dispositions antérieures tandis que celui régularisé le 1er octobre 2016 par la SARL Mondoptic est régi par les textes qui en sont issus.

Sur la validité des contrats

A titre liminaire, la Cour précise que, les contrats du 1er octobre 2020 étant inexistants, le moyen tiré de leur substitution aux contrats antérieurs et de la résiliation des seconds par celle des premiers est inopérant.

Sur le contrat du 8 mars 2016

Conformément à l'article 1304 du code civil dans sa version issue de l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 applicable au jour de la conclusion du contrat, dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts.

La SARL [G] Opticiens, qui présente une demande reconventionnelle au sens de l'article 64 du code de procédure civile et non un moyen de défense au sens de l'article 71 du même code et n'oppose ainsi pas la nullité par voie d'exception, ne conteste pas avoir formé cette prétention pour la première fois en avril 2021, selon l'appelante, dans des conclusions soutenues oralement à l'audience du tribunal de commerce de Bordeaux du 4 juin 2021, seule date certaine sur ce point. Or, le défaut de remise du document d'information précontractuel visé par l'article L 330-3 du code de commerce a nécessairement, quelle que soit la nature du vice qu'elle provoque et que ne définit pas l'intimée, été découvert dès la conclusion du contrat. Aussi, présentée plus de cinq ans après qu'elle a connu le vice allégué de son consentement, sa demande est irrecevable comme prescrite.

Le jugement du tribunal, qui a omis de statuer sur cette fin de non-recevoir soulevée en première instance par la SAS SMJP Diffusion (page 4 de la décision), sera complété en ce sens au sens de l'article 462 du code civil.

Surabondamment, la Cour constate que :

- même en supposant que la nullité soit sollicitée par voie d'exception, le moyen de défense serait également irrecevable puisque la prescription de l'action est acquise et que l'acte a été exécuté sans interruption depuis l'origine, peu important à ce titre les fautes imputées à la SAS SMJP Diffusion (en ce sens, pour une récente illustration d'une jurisprudence constante, Com. 8 décembre 2021, n° 20-15.027 : " il résulte de [l'article 1304 du code civil] que la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action ", solution désormais reprise à l'article 1185 du code civil) ;

- en admettant la recevabilité de la demande ou du moyen, les motifs développés infra fondent son rejet.

Sur le contrat du 1er octobre 2016

Aux termes de l'article L 330-3 du code de commerce :

Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause.

Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d'une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d'une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit, ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours minimum avant la signature du contrat, ou, le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l'alinéa précédent.

Le contrat ne comporte pas de mise à disposition d'une marque mais la possibilité d'en faire usage dans le seul cadre des prestations de service publicitaires, "l'utilisation des marques, des concepts publicitaires et de tous leurs supports [devant] toujours être préalablement et expressément autorisée par SMJP Diffusion" (article 3). Et, il est constant que chaque adhérent exerce son activité sous ses enseigne et nom commercial, l'utilisation des signes distinctifs du réseau étant seulement permise dans le cadre des opérations de promotion et de publicité préalablement déterminées et sur les supports de communication ou les vitrines pour signifier l'appartenance au réseau. Par ailleurs, si le contrat stipule à la charge de l'adhérent une obligation de fidélité et de non-concurrence "qui lui interdit de s'adresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente de SMJP Diffusion ou de collaborer, sous quelque forme que ce soit, avec une telle entreprise" (article 9), il n'impose aucune exclusivité portant sur son activité propre, sa rupture le laissant libre de continuer à exercer dans les mêmes conditions, notamment d'approvisionnement et de distribution, sous la seule limite de la cessation de l'usage des différents signes de ralliement spécifiques au réseau.

Dès lors, le contrat n'est pas soumis aux dispositions de l'article L 330-3 du code de commerce. Le jugement entrepris sera confirmé, mais par ces motifs ajoutés, en ce qu'il a rejeté la demande de nullité et la demande de restitution corrélative présentées par la SARL Mondoptic.

Surabondamment, la Cour rappelle que la seule violation de ce texte n'emporte pas per se la nullité du contrat qui suppose toujours la caractérisation du vice du consentement qu'elle provoque concrètement (en ce sens, Com., 10 février 1998, n° 95-21.906). Or, la SARL Mondoptic ne précise ni la nature du vice allégué ni l'effet précis du défaut de communication sur sa compréhension des termes d'un contrat qu'elle a exécuté sans réserve pendant quatre ans.

Sur l'exécution des contrats

Conformément à l'article 1134 du code civil (devenu 1103 et 1194), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi. Et, en vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil (devenus 1231-1 à 3), le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n'étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.

Sur le comportement de madame [N] [B]

Les correspondances électroniques produites par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic révèlent que madame [N] [B] pouvait adopter un ton autoritaire peu propice à des échanges constructifs (pièces 8, 9, 20 et 22), l'épisode le plus sérieux résidant dans l'échange déjà évoqué du 16 octobre 2020 relatif à la formation des contrats du 1er octobre 2020. Les attestations communiquées, à l'exception de celle de la gérante des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic (leur pièce 32) qui n'a pas plus de force probante, en présence d'une contestation, que les assertions contenues dans leurs écritures, confirment une ambiance parfois délétère (pièces 33 à 36 et 41 des intimées). Néanmoins, outre le fait que les intimées ne prouvent pas avoir permis à leur cocontractante de s'amender en l'invitant à modérer ses propos, elles n'expliquent pas en quoi cette attitude a eu une incidence de portée juridique. Surtout, ces fautes ne sont invoquées qu'au soutien d'une demande de résolution judiciaire des contrats qui n'a pas d'objet puisque, selon l'interprétation concordente des parties, la relation contractuelle est déjà rompue (page 22 de leurs écritures).

Ces griefs sont inopérants.

Sur les inexécutions contractuelles

Aux termes des contrats de 2016, la SAS SMJP Diffusion s'engageait à fournir aux intimées les services suivants (article 3) :

- "produits : information et sélection des marques - organisation de showrooms privés et analyse - suivi et aide à la gestion du stock ;

- Personnel : séminaires ['] - organisation de séjours en France et à l'étranger à l'occasion de salons professionnels ;

- Publicité : protection juridique et développement de la marque Rien Ne Va Plus et des concepts publicitaires associés - élaboration d'une charge graphique (papier à lettre, enveloppes, cartes de visite') - conception du packaging (pochettes, chamoisines, étuis') - conception d'outils publicitaires (vitrine, PLV, marketing direct, site web, magasine')".

Les critiques relatives aux séminaires, dont l'organisation n'est pas contestée, aux outils publicitaires et marketing, dont la fourniture est acquise, et aux packagings et produits marqués "Rien ne va plus", dont l'existence est reconnue, sont développées en termes vagues et subjectifs ("manque de cohérence et de suivi", intérêt commercial insuffisant, absence "d'évolution" des offres publicitaires de définition d'une "politique marketing") ne permettant d'objectiver aucun manquement précis. Et, la SAS SMJP Diffusion démontre au contraire avoir évoqué les modalités de développement de la stratégie de communication du réseau avec ses adhérents (ses pièces 104 à 109) et avoir fait évoluer les gammes de produits proposés lors des showrooms (sa pièce 110 non contestée en sa teneur). Il en est de même de celles portant sur l'absence de "nouveau concept" dénoncée à l'aube de la rupture, les intimées n'établissant pas avoir sollicité sa mise en place et s'étant opposées à la conclusion du contrat qui était précisément destiné à la permettre. Aussi, les deux seuls griefs touchant aux "prestations contractuelles inexécutées" listées par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic reposant sur des faits tangibles résident ainsi dans :

- l'absence de suivi personnalisé des stocks et d'analyse financière. Mais, alors que l'exécution de cette obligation supposait par hypothèse une demande préalable de leur part et la communication des éléments internes auxquels la SAS SMJP Diffusion n'avait pas accès, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ne démontrent pas avoir sollicité une assistance quelconque à ces titres. Aucune faute n'est ainsi prouvée ;

- le défaut de mise en service du site marchand facturé dès 2017. Outre le fait que les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ne précisent pas le montant des sommes qu'elles auraient spécifiquement réglées à ce titre, carence qui exclut une analyse de la suffisance des prestations accomplies en contrepartie, la SAS SMJP Diffusion prouve avoir créé le site e-commerce le 9 mars 2017 puis engagé un graphiste dès le 1er novembre 2018 pour en modifier le contenu et avoir assumé les frais de diverses prestations web, d'hébergement et de maintenance (sa pièce 18). Elle justifie également avoir adhéré à un système de paiement en ligne (sa pièce 20). Elle démontre enfin que des difficultés dans la récupération des adresses électroniques des clients fournies par les adhérents ont entravé la mise en ligne effective du site (ses pièce 21 et 106), pourtant déjà alimenté en produits (sa pièce 19 non contestée en son authenticité). Aussi, aucune faute imputable à la SAS SMJP Diffusion n'est caractérisée de ce chef.

Les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic opposent par ailleurs à cette dernière un défaut de réponse à deux demandes d'aménagement intérieur des 31 octobre 2016 et 27 août 2018, la seconde ne réitérant pas la première contrairement à leur assertion puisque leurs objets n'ont rien de commun (leurs pièces 3 et 4 portant respectivement sur un changement d'éclairage et sur l'installation d'étagères). Il est exact que la SAS SMJP Diffusion ne démontre pas avoir répondu à ces sollicitations, les factures qu'elle produit à ce titre portant, comme le courriel de remerciements des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, sur des prestations différentes (pièces 122 à 124 de l'appelante). Mais, ces demandes renvoient à des prestations hors contrat correspondant à des "services particuliers" faisant l'objet, "au cas par cas", d'une facturation distincte déterminée qui n'a pas été effectuée (article 4 des contrats), ce qui exclut en soi tout remboursement au titre des surfacturations alléguées ou toute réduction judiciaire du prix au sens de l'article 1217 du code civil applicable au contrat du 1er octobre 2016. Et, le silence conservé par la SAS SMJP Diffusion, qui apparaît ponctuel et isolé à l'échelle de la relation, n'est pas de nature, à une époque où les relations contractuelles étaient sereines et les échanges nombreux et apaisés, à caractériser une faute en l'absence de toute relance.

Tout en dénonçant l'autoritarisme la présidente de la SAS SMJP Diffusion et l'impossibilité de tout dialogue, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic lui reprochent d' "utiliser" ses adhérents pour exécuter ses obligations contractuelles. Les pièces qu'elles produisent à ce titre (pièces 4 et 18) révèlent que madame [N] [B], qui prouve avoir payé les véritables services fournis par ces derniers (pièce 126 de la SAS SMJP Diffusion), a cherché à les associer aux décisions nécessaires au bon fonctionnement du réseau, à la grande satisfaction de la gérante des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic (pièces 125, 127 et 128 de la SAS SMJP Diffusion). Il s'snsuit que ce grief, artificiel, est infondé.

Pour établir un "refus d'utiliser les moyens de communication mail et réseaux sociaux" imputable à la SAS SMJP Diffusion, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic produisent des correspondances électroniques d'avril, octobre et novembre 2020 (leurs pièces 15, 16, 20 et 22) qui révèlent que, si la SAS SMJP Diffusion s'est effectivement opposée à une communication électronique directe sous les signes distinctifs du réseau, elle a opposé un argument dont la pertinence n'est pas contestée, et qui apparaît fondé au regard du positionnement haut de gamme recherché, tenant à la nécessité d'une inscription préalable des clients. Dès lors, outre le fait que le contrat est muet sur l'évolution des modalités de communication promotionnelle du réseau, ces échanges ne traduisent aucun manquement. Ce grief non établi, qui fait écho à l'absence d'évolution des gammes et produits et de modernisation du réseau déjà examinée, recoupe celui tenant à l'inefficacité commerciale de l'action de la SAS SMJP Diffusion. Celle-ci n'est à son tour pas prouvée et ne peut se déduire de la seule baisse continue des chiffres d'affaires des intimées sans une analyse sérieuse de la conjoncture et de l'évolution du marché de l'optique apte à éliminer toutes les causes étrangères à la relation contractuelle essentiellement centrée sur la promotion et la publicité.

S'agissant enfin des "rétrocommissions occultes" alléguées, la dissimulation de la perception par la SAS SMJP Diffusion de commissions sur les commandes passées auprès des fournisseurs mis en relation avec les adhérents est contredite par le témoignage de l'un d'eux qui précise que le réseau en a été informé courant 2019 (pièce 111 de la SAS SMJP Diffusion). Et, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, qui ont explicitement approuvé la collection d'un des fabricants concernés (pièce 112 de la SAS SMJP Diffusion), ne démontrent pas que cette pratique ponctuelle ait eu la moindre incidence sur la relation contractuelle alors que les collections des deux fournisseurs pour lesquels elle est établie, entièrement ou sous forme de tentative (pièces 29 à 31 des intimées), n'ont pas été reconduites l'année suivante, signe que la rémunération accordée ne déterminait pas le choix des produits présentés lors des showrooms (pièce 115 de la SAS SMJP Diffusion).

En conséquence, aucune faute n'est imputable à la SAS SMJP Diffusion dans l'exécution de ses obligations contractuelles.

Sur les surfacturations

Tandis que la SAS SMJP Diffusion reconnaît au sens de l'article 1383-2 du code civil avoir procédé d'initiative à une augmentation des redevances d'adhésion sans toutefois en préciser la mesure (page 56 de ses écritures), les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic démontrent, en s'appuyant sur des chiffres conformes à leurs comptabilités annuelles (leurs pièces 43 et 44) et à leurs grand livres des comptes (leurs pièces 39 et 40) qui ne sont combattus par aucun élément produit par la SAS SMJP Diffusion, s'être acquittées de redevances excédant le montant forfaitairement défini à l'article 3 des contrats. Le trop-perçu atteint ainsi, sur toute la durée de la relation contractuelle, 1 344 euros pour la SARL Mondoptic et 8 642 euros pour la SARL [G] Opticiens.

Pour autant, cette augmentation, pratiquée d'année en année, a été graduelle et transparente. Elle était aisément identifiable par les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic en son principe et sa mesure puisque le paiement était forfaitairement fixé, la différence apparaissant ainsi avec évidence, même dans le cadre d'une mensualisation. Or, quoique la relation fût encadrée par un contrat écrit, celui-ci n'était pas formaliste, l'acceptation d'une modification contractuelle pouvant ainsi être implicite tant qu'elle est certaine. En réglant sans la moindre réserve les sommes réclamées dont elles avaient nécessairement perçu l'écart avec les montants stipulés, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic les ont tacitement acceptées.

Par ailleurs, ainsi que le démontre la SAS SMJP Diffusion (sa pièce 132), la redevance de participation au budget publicitaire annuel était assise sur le chiffre d'affaires dégagé, non sur une année civile, mais sur la période septembre-août. Aussi, les calculs proposés sont erronés et n'établissent aucune surfacturation à ce titre.

En l'absence de toute faute de la SAS SMJP Diffusion, les demandes des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, qui s'appuient exclusivement sur les manquements qu'elles allèguent, doivent être intégralement rejetées, qu'elles portent sur la réduction du prix au sens des articles 1217 et 1223 ou 1165 et 1166 du code civil, de surcroît inapplicables au contrat conclu par la SARL [G] Opticiens, ou l'indemnisation de leurs préjudices dont elles ne définissent pas la nature et qui ne sont justifiés ni en leur principe ni en leur mesure.

En conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic de l'intégralité de leurs demandes, exception faite de leur demande de retrait de toute référence les concernant sur le site internet du réseau.

Sur la rupture des contrats et des relations commerciales

Ainsi qu'il a été dit, l'inexistence des contrats du 1er octobre 2020 prive de pertinence le moyen tiré de leur substitution aux contrats antérieurs pour fonder la résiliation de l'entière relation contractuelle. Aussi, la "prise d'acte de la rupture" notifiée par courrier du 17 novembre 2020 (pièce 23 des intimées) est infondée et la rupture des contrats au 1er décembre 2020, date retenue par les parties, est exclusivement imputable aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic.

Néanmoins, ces dernières, à rebours des termes de cette lettre qui n'évoque aucun manquement autre que la résiliation préalable "des contrats" par la SAS SMJP Diffusion, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic sollicitent la résolution des contrats pour faute au visa des articles 1227 à 1229 du code civil, et non sur celui de l'article 1226 du même code ou sur le principe antérieurement acquis en droit positif et dérogeant à l'article 1184 de ce code (Com., 1er octobre 2013, n° 12-20.830, et 6 décembre 2016, n° 15-12981, le principe découlant de l'arrêt de la 1ère chambre civile du 13 octobre 1998, n° 96-21485), selon lequel la gravité du comportement d'une partie à un contrat à durée indéterminée ou déterminée peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important les modalités formelles de résiliation contractuelle (en ce sens, sur ce dernier point, 3ème Civ., 8 février 2018, n° 16-24.641).

Mais, outre le fait que la rupture antérieure prive d'objet la demande ainsi présentée, l'inexistence des fautes alléguées la rend infondée.

Sur le contrat du 8 mars 2016 (SARL [G] Opticiens)

La SAS SMJP Diffusion sollicite à titre principal le bénéfice d'un préavis suffisant au sens de l'article L 442-1 II du code de commerce et, subsidiairement, celui du préavis contractuel.

En application de l'article L 442-1 II du code de commerce dans sa version applicable au litige, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels. En cas de litige entre les parties sur la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. Les dispositions du présent II ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure.

Au sens de ce texte, la relation, notion propre du droit des pratiques restrictives de concurrence qui n'implique aucun contrat (en ce sens, Com., 9 mars 2010, n° 09-10.216) et n'est soumise à aucun formalisme quoiqu'une convention ou une succession d'accords poursuivant un objectif commun puisse la caractériser, peut se satisfaire d'un simple courant d'affaires, sa nature commerciale étant entendue plus largement que la commercialité des articles L 110-1 et suivants du code de commerce comme la fourniture d'un produit ou d'une prestation de service (en ce sens, Com., 23 avril 2003, n° 01-11.664). Elle est établie dès lors qu'elle présente un caractère suivi, stable et habituel laissant entendre à la victime de la rupture qu'elle pouvait raisonnablement anticiper, pour l'avenir, une certaine continuité du flux d'affaires avec son partenaire commercial (en ce sens, Com., 15 septembre 2009, n° 08-19.200 qui évoque "la régularité, le caractère significatif et la stabilité de la relation commerciale").

Par ailleurs, L 442-1 II du code de commerce sanctionne non la rupture, qui doit néanmoins être imputable à l'agent économique à qui elle est reprochée, mais sa brutalité qui résulte de l'absence de préavis écrit ou de préavis suffisant. Ce dernier, qui s'apprécie au moment de la notification de la rupture, doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour se réorganiser, soit pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les critères pertinents sont notamment l'ancienneté des relations et les usages commerciaux, le degré de dépendance économique, le volume d'affaires réalisé, la progression du chiffre d'affaires, les investissements effectués, l'éventuelle exclusivité des relations et la spécificité du marché et des produits et services en cause ainsi que tout obstacle économique ou juridique à la reconversion. La rupture peut être totale ou partielle, la relation commerciale devant dans ce dernier cas être modifiée substantiellement (en ce sens, Com. 31 mars 2016, n° 14-11.329 ; Com 20 novembre 2019, n° 18-11.966, qui précise qu'une modification contractuelle négociable et non imposée n'est pas la marque d'une rupture partielle brutale).

Les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic ne contestent pas le caractère établi des relations commerciales, qui ont duré quatre ans et huit mois au jour de la rupture notifiée le 17 novembre 2020 pour une prise d'effet sans préavis au 1er décembre 2020, aucune faute n'étant démontrée pour justifier cette immédiateté.

La SAS SMJP Diffusion ne fournit pas d'élément ou d'analyse sérieux sur la structuration du réseau, qui apparaît cependant modeste puisque le départ de six adhérents a entrainé une chute de son chiffre d'affaires de près de 50 %, sur la part que représente le chiffre d'affaires spécifiquement généré par la SARL [G] Opticiens dans son propre chiffre d'affaires ainsi que sur les possibilités pour le réseau pour se réorganiser en cas de départ brutal et sur le trouble réel qu'engendrent celui-ci et la recherche d'un remplaçant. Cette carence est d'autant plus sérieuse que ce regroupement est exclusivement destiné à mutualiser des opérations promotionnelles et publicitaires, secteur d'activité dont il n'est pas prétendu qu'il soit concurrentiel.

Les critères qu'elle entend employer sont en outre inadéquats. En effet, l'argument relatif à l'annualisation des budgets et des règlements, qui n'est d'ailleurs pas cohérent avec la possibilité d'une non-reconduction des contrats à leurs termes qui sont fixés indépendamment de ces considérations, est inopérant : outre le fait qu'il s'inscrit dans une logique de réparation du préjudice causé par la cessation de la relation elle-même et non par sa brutalité, une proratisation assise sur la moyenne des sommes perçues les années précédant la rupture permet une indemnisation intégrale du préjudice effectivement subi. Par ailleurs, l'existence d'une éventuelle concertation entre les différents adhérents ayant rompu le contrat, qui peut trouver sa cause dans l'attitude de madame [N] [B] lors de proposition du contrat d'octobre 2020 et n'implique pas en soi une intention de nuire que rien n'étaye, n'autorise pas la prise en compte globale des ruptures pour apprécier le préjudice causé par chacune d'elle qui s'apprécie concrètement en considération des critères propres à chaque relation.

Au regard du peu d'éléments dont dispose la Cour, la durée du préavis raisonnable qui aurait dû précéder la rupture sera fixé à trois mois. Le préjudice subi par la SAS SMJP Diffusion est constitué de son gain manqué qui correspond :

- à la marge sur coûts variables, définie comme la différence entre le chiffre d'affaires dont la victime a été privée sous déduction des charges qui n'ont pas été supportées du fait de la baisse d'activité résultant de la rupture, appliquée au chiffre d'affaires moyen hors taxe qui aurait été généré pendant la durée du préavis éludé. En l'absence de débat entre les parties sur ce point, la marge brute sera néanmoins retenue. Le préjudice est ainsi égal à sa perte de marge brute sur les redevances qu'elle aurait dû percevoir durant l'exécution du préavis aux conditions antérieures (article 6), et non au montant intégral de ces dernières puisque les prestations dont elles sont la contrepartie n'ont pas été servies ;

- au montant des redevances proportionnelles dues sur la même période (article 7) si celles-ci sont intégralement réemployées pour la réalisation de publicités profitant à l'ensemble du réseau. Cependant, la SAS SMJP Diffusion admet qu'elle perçoit sa marge également sur le budget publicitaire (pages 37 et 53 de ses écritures).

En revanche, rien ne démontrant que les frais que la SAS SMJP Diffusion prétend avoir engagés et dont elle sollicite le remboursement et, subsidiairement, l'indemnisation, se rattachent spécifiquement à la période de préavis non exécutée, certains étant d'ailleurs à l'évidence exclusivement liés à la négociation du contrat du 1er octobre 2020, son raisonnement est sans pertinence.

La SAS SMJP Diffusion justifie par la production d'une attestation de son expert-comptable et de ses comptes annuels 2020 (ses pièces 76 et 77) que son taux de marge brute, hors activité distincte de décoration, atteignait 79,84 % en 2020. Dès lors, au regard, d'une part, des chiffres d'affaires réalisés par la SARL [G] Opticiens entre 2016 et 2019 (ses pièces 43 et 44), qui excèdent systématiquement 300 000 euros et emportent le paiement de la redevance maximale en application de l'article 6 (soit 6 000 euros HT en considération de l'évolution tarifaire acceptée par les intimées), et, d'autre part, du montant du budget publicitaire pour la période séparant le 1er septembre 2019 du 31 août 2020 (soit, selon la pièce 17 de la SAS SMJP Diffusion non utilement contestée, 11 740 euros HT), le gain manqué causé à la SAS SMJP Diffusion par la rupture brutale de la relation commerciale par la SARL [G] Opticiens atteint, en l'absence de toute prétention de l'intimée au titre d'une compensation, même partielle, 3 540,90 euros.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de la SAS SMJP Diffusion au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies par la SARL [G] Opticiens et celle-ci sera condamnée à payer à celle-là la somme de 3 540,90 euros en réparation intégrale de son préjudice. Subsidiaire et aboutissant, abstraction faite du calcul erroné de la SAS SMJP Diffusion du montant de sa redevance mensuelle, à une somme équivalente, la demande au titre du non-respect du préavis est sans objet et ne sera pas examinée.

Aucune clause pénale n'étant invoquée et une condamnation à indemniser un préjudice ne lui étant pas assimilable, le moyen opposé à ce titre par la SARL [G] Opticiens est inopérant.

Par ailleurs, conformément à l'article 11 du contrat et faute de preuve d'une remise antérieure au sens de l'article 1353 alinéa 2 du code civil, la SARL [G] Opticiens sera condamnée à restituer à la SAS SMJP Diffusion, dans les quinze jours de la signification de l'arrêt, tous les documents, supports et matériels obtenus dans le cadre de l'adhésion au réseau "Rien ne va plus", interdiction lui étant faite d'user ces éléments et des signes distinctifs du réseau pour l'avenir. La SARL [G] Opticiens souhaitant sortir du réseau, aucune astreinte ne sera prononcée conformément à l'article L 131-1 du code des procédures civiles d'exécution.

En outre, par l'effet même de la résiliation des contrats, et peu important sur ce plan son absence de faute, la SAS SMJP Diffusion est privée du droit de faire référence à la SARL [G] Opticiens dans le cadre de l'animation de son réseau et dans l'exploitation de son site internet. Aussi, sans qu'il soit à nouveau nécessaire de prononcer une astreinte à ce titre, injonction lui sera faite de retirer de son site internet toute référence à cet ancien adhérent.

Sur le contrat du 1er octobre 2016 (SARL Mondoptic)

Conformément à l'article 1217 du code civil dans sa version applicable au contrat, la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut :

- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ;

- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ;

- solliciter une réduction du prix ;

- provoquer la résolution du contrat ;

- demander réparation des conséquences de l'inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.

Et, en application de l'article 1224 du code civil, la résolution résulte soit de l'application d'une clause résolutoire soit, en cas d'inexécution suffisamment grave, d'une notification du créancier au débiteur ou d'une décision de justice. Aux termes de l'article 1228 du code civil, le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts.

Enfin, en vertu des articles 1231-2 et 3 du code civil, les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, le débiteur n'étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive.

Le contrat liant la SARL Mondoptic à la SAS SMJP Diffusion a été conclu le 1er octobre 2016 et ne ménage au profit de la première aucune faculté de résiliation unilatérale. Aux termes de son article 8 "Durée", à l'issue d'une période initiale de trois ans, il est reconduit tacitement pour une période d'une année sauf si la partie qui souhaite s'y opposer manifeste sa volonté par lettre recommandée avec accusé de réception en respectant un préavis de deux mois.

La SARL Mondoptic, qui n'a pas usé de cette faculté, a, en violation de l'article 1212 du code civil, rompu le contrat le 1er décembre 2020 alors qu'il avait été reconduit tacitement jusqu'au 30 septembre 2021. Cette faute, qu'aucun manquement de la SAS SMJP Diffusion ne justifie, cause à celle-ci un préjudice résidant, pour les raisons déjà développées, dans un gain manqué égal à la perte de marge brute sur les redevances dues jusqu'au terme (soit 10 mois).

Dès lors, au regard du taux de marge brute dont justifie la SAS SMJP Diffusion et des chiffres d'affaires réalisés par la SARL Mondoptic entre 2016 et 2019 (ses pièces 43 et 44), qui excèdent systématiquement 300 000 euros et emportent le paiement de la redevance maximale en application de l'article 6 (soit 6 000 euros HT en considération de l'évolution tarifaire acceptée par les intimées), et du montant du budget publicitaire pour la période séparant le 1er septembre 2019 du 31 août 2020 (soit, selon la pièce 17 de la SAS SMJP Diffusion non utilement contestée, 11 570 euros HT), le gain manqué causé à la SAS SMJP Diffusion par la rupture abusive du contrat par la SARL Mondoptic atteint, en l'absence de toute prétention de l'intimée au titre d'une compensation, même partielle, 11 689,91 euros.

En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de la SAS SMJP Diffusion au titre de la rupture abusive du contrat du 1er octobre 2016 par la SARL Mondoptic et celle-ci sera condamnée à payer à celle-là la somme de 11 689,91 euros en réparation intégrale de son préjudice.

Pour les raisons déjà exposées, la demande de la SARL Mondoptic au titre de la clause pénale est sans un objet et cette dernière sera condamnée, sans astreinte, à restituer à la SAS SMJP Diffusion, dans les quinze jours de la signification de l'arrêt, tous les documents, supports et matériels obtenus dans le cadre de l'adhésion au réseau " Rien ne va plus ", interdiction lui étant faite d'user ces éléments et des signes distinctifs du réseau pour l'avenir. Réciproquement, injonction de retirer de son site internet toute référence à cet ancien adhérent sera faite à la SAS SMJP Diffusion.

Sur le préjudice moral de la SAS SMJP Diffusion

S'il est exact qu'une personne morale peut souffrir d'un préjudice moral (en ce sens, Com., 15 mai 2012, n° 11-10.278), celui-ci ne peut être de même nature que celui éprouvé par une personne physique, la fiction juridique n'impliquant aucune assimilation des modalités concrètes d'existence et des aptitudes à pâtir (en ce sens, pour l'exclusion d'un préjudice d'angoisse, Com., 27 janvier 2021, n° 18-16.784). Or, la SAS SMJP Diffusion n'explique pas en quoi ces dissensions internes au réseau ont pu dégrader son image ou sa réputation dans l'esprit du public, heurter les valeurs commerciales qu'elle défend ou entraver son activité économique sur un autre plan que celui déjà réparé au titre de son préjudice matériel, qui comprend la désorganisation de l'entreprise à nouveau opposée. Elle n'établit en outre ni la "calomnie" ni les "procédés innommables" qu'elle évoque, le seul fait d'user en justice d'arguments ou de moyens finalement infondés ne caractérisant pas en soi une faute. Aussi, le préjudice allégué est inexistant.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la SAS SMJP Diffusion au titre de son préjudice moral.

2°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera infirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.

Succombant, les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnées in solidum à payer à la SAS SMJP Diffusion la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens d'appel qui seront recouvrés directement par Maître Jean-Didier Meynard conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la Cour, sauf en ce qu'il a :

- rejeté les demandes de la SAS SMJP Diffusion en réparation du préjudice matériel causé par la rupture brutale des relations commerciales établies par la SARL [G] Opticiens et par la rupture abusive du contrat du 1er octobre 2016 par la SARL Mondoptic, ainsi que ses prétentions corrélatives tendant à la restitution des éléments d'appartenance au réseau et à l'interdiction de leur usage ;

- rejeté la demande des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic tendant au retrait de toute référence les concernant du site internet riennevaplus.fr ;

- condamné la SAS SMJP Diffusion à payer aux sociétés [G] Opticiens et Mondoptic une somme de 1 500 euros chacune au titre des frais irrépétibles et à supporter les dépens de première instance ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SARL [G] Opticiens à payer à la SAS SMJP Diffusion la somme de 3 540,90 euros en réparation intégrale du préjudice causé par la rupture brutale des relations commerciales établies ;

Condamne la SARL Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion la somme de 11 689,91 euros en réparation intégrale du préjudice par la rupture abusive du contrat du 1er octobre 2016 ;

Enjoint à la SARL Mondoptic et à la SARL [G] Opticiens de restituer à la SAS SMJP Diffusion, dans les quinze jours de la signification de l'arrêt, tous les documents, supports et matériels obtenus dans le cadre de l'adhésion au réseau "Rien ne va plus" ;

Interdit à la SARL Mondoptic et à la SARL [G] Opticiens d'user des éléments dont la restitution est ordonnée ainsi que des signes distinctifs du réseau "Rien ne va plus" ;

Enjoint à la SAS SMJP Diffusion de retirer du site internet riennevaplus.fr qu'elle exploite toute référence à la SARL Mondoptic et à la SARL [G] Opticiens ;

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte à ces titres ;

Y ajoutant,

Déclare irrecevable comme prescrite la demande reconventionnelle en nullité du contrat du 8 mars 2016 présentée par la SARL [G] Opticiens ;

Rejette les demandes des sociétés [G] Opticiens et Mondoptic au titre des frais irrépétibles ;

Condamne in solidum les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic à payer à la SAS SMJP Diffusion la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum les sociétés [G] Opticiens et Mondoptic à supporter les entiers dépens d'appel qui seront recouvrés directement par Maître Jean-Didier Meynard conformément à l'article 699 du code de procédure civile.