CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 9 novembre 2023, n° 23/01363

EXPOSE DU LITIGE

Le groupe Eti est constitué notamment de la Sas Eti Group et de la Sas Eti Offshore, sociétés spécialisées dans la conception et la fabrication de systèmes de transferts de fluides pour l'industrie offshore. La Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France appartiennent au groupe Sbm qui a pour activité la conception, la fourniture, l'installation, l'exploitation et la maintenance des navire FPSO destinés à l'extraction de pétrole en mer.

Avançant des pratiques de concurrence déloyale de la part de la Sas Eti Group et de la Sas Eti Offshore, la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ont déposé le 19 juillet 2022 une requête aux fins de mesures d'instruction, se fondant notamment sur l'exécution de deux sommations interpellatives autorisées par ordonnance du 1er juillet 2022 du Président du tribunal judiciaire de Marseille.

Par ordonnance du 20 juillet 2022, le président du tribunal de commerce de Marseille a fait droit à la requête ainsi présentée, désignant un huissier de justice avec mission notamment de se rendre simultanément au siège social de la Sas Eti Group et de la Sas Eti Offshore, aux laboratoires de Eti Labo R&D et chantier d'intégration et essais, et au domicile de M [R] [G], aux fins de remise de tout document ou échange selon une liste de mots-clés détaillés dans la requête. Les opérations ont été réalisées le 26 juillet 2022, et l'ensemble des éléments saisis ont été mis sous séquestre.

Par actes des 11 et 31 août 2022, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore ont fait assigner la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille, aux fins de rétractation de l'ordonnance ainsi délivrée.

Par ordonnance du 19 janvier 2023, le président du tribunal de commerce de Marseille a :

déclaré recevable la requête de la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France,

débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande tendant à ce que les sommations interpellatives des 7 et 11 juillet 2022 soient écartées des débats,

débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de rétractation ;

En conséquence, confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022,

ordonné la levée du séquestre et la communication à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022,

débouté la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France de leur demande tendant à ce qu'il soit enjoint sous astreinte à la Sas Eti Group de remettre à l'un des huissiers ayant procédé aux opérations du 26 juillet 2022, le téléphone portable de M. [B] [X],

condamné conjointement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore à payer à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

rejeté tout surplus des demandes comme non justifié.

Par acte du 20 janvier 2023, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore ont interjeté appel de l'ordonnance.

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 3 août 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore soutiennent que :

les sommations interpellatives sur lesquelles se fondent la requête de la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ont été obtenues en violation d'une obligation de confidentialité, et donc en contradiction avec le principe de la loyauté de la preuve,

les opérations de constat du 26 juillet 2022 et les opérations qui ont suivi, sont entachées de graves irrégularités, de nature à entraîner leur nullité,

la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ne justifient pas de circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire, se contentant de procéder par voie d'affirmations générales, sans caractérisation du risque de dépérissement de la preuve au regard des éléments propres au cas d'espèce,

la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ne versent aucun élément démontrant le caractère probable des actes de concurrence déloyale invoqués et ne justifient donc pas d'un motif légitime, l'ordonnance se fondant uniquement sur les sommations interpellatives des 7 et 11 juillet 2022, recueillant les témoignages approximatifs de deux anciens salariés et prestataires en conflit avec les sociétés visées par la mesure, sans autre élément de nature à corroborer leurs déclarations,

les mesures ordonnées ont un caractère excessif en ce que la mission de l'huissier n'est pas cantonnée au but poursuivi, le fait de prévoir des mots-clés ne pouvant suffire à rendre de facto les mesures admissibles, ceux-ci étant de surcroît excessivement larges, comportant des termes génériques et vagues, et les mesures ordonnées constituant une atteinte disproportionnée au secret des affaires,

il revenait au juge de la rétractation soit de maintenir le séquestre dans l'attente qu'il soit statué sur les modalités de levée du séquestre dans les conditions prévues par les articles R.153-3 à R153-10 du code de commerce, soit, dans l'hypothèse où il entendait lever le séquestre, d'ordonner la mise en place du dispositif des articles R. 153-3 et suivants du code de commerce, notamment en fixant un délai pour la communication des éléments requis, de sorte que la mainlevée a été ordonnée sans mise en œuvre de la procédure protectrice du secret des affaires.

Ainsi, au visa des articles 12, 145, 493, 696 et 700 du code de procédure civile, et des articles L. 151-1 et R. 153-1 du code de commerce, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore demandent à la cour de :

recevoir la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore en leur appel et leurs demandes, et les dire bien fondés,

A titre liminaire, juger que les sommations interpellatives ont été obtenues de manière contraire au principe de loyauté de la preuve et les écarter des pièces produites au soutien des requêtes,

En tout état de cause, juger les requêtes présentées par la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore le 19 juillet 2022 infondées en l'absence de motif légitime,

juger que les mesures autorisées par ordonnances du 20 juillet 2022 sont excessives et disproportionnées,

juger que les requêtes du 19 juillet 2022 et ordonnances du 20 juillet 2022 ne comportent pas de justification permettant de déroger au principe du contradictoire ;

En conséquence, infirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce du 19 janvier 2023 en ce qu'elle a :

* déclaré recevable la requête de la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France,

* débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande tendant à ce que les sommations interpellatives des 7 et 11 juillet 2022 soient écartées des débats,

* débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de rétractation,

* En conséquence, confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022,

* ordonné la levée du séquestre et la communication à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022,

* débouté la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France de leur demande tendant à ce qu'il soit enjoint sous astreinte à la Sas Eti Group de remettre à l'un des huissiers ayant procédé aux opérations du 26 juillet 2022, le téléphone portable de M. [B] [X],

* condamné conjointement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore à payer à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

* rejeté tout surplus des demandes comme non justifié.

Et, statuant à nouveau, rétracter les ordonnances rendues par le président du tribunal de commerce le 20 juillet 2022,

prononcer la nullité des opérations de saisie effectuées le 26 juillet 2022,

ordonner la restitution des pièces saisies le 26 juillet 2022 ,

interdire l'utilisation de tout document et élément issu des opérations du 26 juillet 2022 sous quelque forme que ce soit, en France ainsi qu'à l'étranger, sous astreinte de 100.000 € par infraction constatée ;

A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour ne prononcerait pas la rétractation des ordonnances rendues par le président du tribunal de commerce le 20 juillet 2022, infirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce du 19 janvier 2023 en ce qu'elle a ordonné la levée du séquestre et la communication à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022 ;

Et, statuant à nouveau, fixer un délai à la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore pour proposer un tri sur les fichiers et pièces séquestrées et identifier :

* Catégorie A : les pièces qui pourront être communiquées sans examen,

* Catégorie B : les pièces qui sont concernées par le secret des affaires et que la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore refusent de communiquer,

* Catégorie C : les pièces qui ne sont pas concernées par le secret des affaires mais que la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore refusent de communiquer.

Un tableau récapitulatif de ce tri où chaque pièce sera numérotée et sera communiqué à l'huissier instrumentaire pour un contrôle de cohérence avec le fichier initial séquestré.

Et de première part,

- Pour les pièces concernées par le secret des affaires, conformément aux articles R. 153-3 à R. 153-8 du Code de commerce, ordonner à la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de communiquer à la Cour un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires selon le calendrier fixé par la cour,

- statuer sur la communication des pièces conformément aux articles R. 153-4 et suivants du Code de commerce ;

Ou de seconde part, si la cour l'estime nécessaire :

- désigner un expert informatique inscrit sur la liste des experts près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, aux frais des intimées, avec pour mission de :

o Se faire remettre par la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore le tableau récapitulatif du tri des pièces et, pour les pièces susceptibles d'être couvertes par le secret des affaires, un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires ;

o Ouvrir le séquestre provisoire, procéder à son examen en présence des conseils des parties, pour identifier de par leur nature ou en recueillant les explications des avocats des parties :

* Catégorie A : les pièces qui pourront être communiquées sans examen,

* Catégorie B : les pièces qui sont concernées par le secret des affaires et que la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore refusent de communiquer,

* Catégorie C : les pièces qui ne sont pas concernées par le secret des affaires mais que la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore refusent de communiquer.

* Solliciter des avocats des parties toute information complémentaire utile à son appréciation de la classification des pièces

Rédiger un rapport sur le tri des pièces qui devra être communiqué à la cour d'appel avec, pour chaque pièce pour laquelle le secret des affaires est revendiqué, les informations au soutien de cette demande, afin de permettre à la cour de statuer sur la communication des pièces conformément aux articles R. 153-4 et suivants du Code de commerce ;

Dire qu'il sera référé à la cour d'appel de toute difficulté de nature en particulier à compromettre le démarrage, l'avancement ou l'achèvement des opérations.

Ordonner à l'huissier de justice instrumentaire de remettre l'ensemble des pièces séquestrées lors des opérations réalisées le 26 juillet 2022

Ordonner que les opérations menées lors de cette expertise pour déterminer les pièces concernées par le secret des affaires soient limitée à l'expert et aux avocats de chacune des parties et qu'ils seront tenus à garantir une totale confidentialité;

Fixer le délai dans lequel l'expert devra réaliser ses opérations ;

Statuer sur la communication des pièces conformément aux articles R. 153-4 et suivants du code de commerce ;

En tout état de cause, confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce du 19 janvier 2023 en ce qu'elle a débouté la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France de leur demande tendant à ce qu'il soit enjoint sous astreinte à la Sas Eti Group de remettre à l'un des huissiers ayant procédé aux opérations du 26 juillet 2022, le téléphone portable de M. [B] [X],

condamner la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France à leur payer la somme de 15.000 € chacune au titre de l'article 700 ainsi qu'aux dépens.

Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 12 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de leurs prétentions et moyens, la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France répliquent que :

les sommations interpellatives ont été autorisées par ordonnance, et obtenues de manière licite et loyale ; la violation d'une clause de confidentialité ne fait pas obstacle à la production par un tiers des informations protégées par cette clause dans le cadre d'une procédure contentieuse, et la prétendue violation de ces clauses, auxquelles elles ne sont pas parties et dont elles n'avaient pas connaissance, ne saurait entraîner leur irrecevabilité,

la demande de nullité des procès-verbaux de constat des opérations de saisie du 26 juillet 2022 est irrecevable, l'huissier n'ayant en tout état de cause pas outrepassé sa mission ;

La nécessité de déroger au principe du contradictoire a été justifiée dans la requête ainsi que dans l'ordonnance, notamment par le renvoi dans l'ordonnance du 20 juillet 2022 au contexte exposé dans la requête laissant craindre une concurrence déloyale, par la gravité des faits ainsi exposés ainsi que par le caractère numérique des éléments saisis lesquels constituent un élément de preuve particulièrement fragile ; il est ainsi fait référence au fait que les sociétés appelantes ont disposé de documents et données confidentiels leur appartenant, ont usurpé une partie du bilan d'expérience devant des prospects et ont manipulé et falsifié le résultat des tests de certification de la qualité des joints tournants,

l'existence d'un motif légitime est établie par la production de deux sommations interpellatives, alors que seule la suspicion d'une concurrence déloyale est nécessaire pour établir un motif légitime et que les témoignages ainsi recueillis par lesdites sommations sont crédibles, étant précis et corroborés l'un par l'autre, ainsi que par d'autres éléments, tels que la lettre de mise en demeure adressée aux sociétés appelantes le 16 juin 2017 ; en outre, la démonstration d'un préjudice n'est pas requise par l'article 145 du code de procédure civile,

les mesures autorisées par l'ordonnance du 20 juillet 2022 sont utiles et proportionnées au but poursuivi, étant circonscrites par l'utilisation de mots clés précis et discriminants, et suffisamment limitées dans le temps, et l'atteinte alléguée (non prouvée au demeurant) au secret des affaires, ne constitue pas en elle-même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile,

contrairement à ce qui est soutenu par les sociétés appelantes, l'article 153-1 du code de commerce prévoit que la mise en place d'une procédure de protection des affaires est à la libre discrétion du juge, de sorte que la mise en place d'une procédure d'encadrement de la communication des pièces, dans le cadre d'une levée de séquestre, ne revêt aucun caractère impératif.

Au visa des articles 112, 114, 145, 175 et 496 du code de procédure civile, et L. 153-1 et R. 153-1 et suivants du code de commerce, la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France sollicitent de la cour de :

rejeter la demande de la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de nullité du procès-verbal de saisie des opérations du 26 juillet 2022 en ce qu'elle est irrecevable ou, à défaut, mal fondée,

confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Marseille du 19 janvier 2023 en toutes ses dispositions,

débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, et ordonner la mainlevée du séquestre et la communication aux sociétés intimées des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022,

condamner solidairement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore aux dépens, dont distraction au profit de Lexavoue Aix-en-Provence, Avocats, conformément à l'article 699 du code de procédure civile,

condamner solidairement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore à leur payer une indemnité de 20.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de nullité des procès-verbaux de constat du 26 juillet 2022 et des actes subséquents

Aux termes de l'article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure.

En l'espèce, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore soulèvent la nullité des procès-verbaux de constat du 26 juillet 2022 et des actes subséquents, motifs pris que l'huissier instrumentaire aurait outrepassé les termes de l'ordonnance lors des opérations réalisées le 26 juillet 2022.

Toutefois, l'exception de nullité ainsi soulevée l'a été pour la première fois aux termes des dernières écritures de la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore, notifiées et déposées par voie électronique le 8 septembre 2023 devant la présente cour, après que deux conclusions antérieures aient été enregistrées en appel, faisant valoir des moyens de fond. Les sociétés appelantes n'ont par ailleurs jamais soulevé la nullité des procès-verbaux de constat devant le premier juge.

Or, conformément à l'article 112 du code de procédure civile, la nullité des actes de procédure est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond.

Ainsi, l'exception de nullité des procès-verbaux de constat du 26 juillet 2022 et des actes subséquents est irrecevable pour avoir été soulevée après que les parties aient conclu au fond.

Sur la demande tendant à ce que les sommations interpellatives des 7 et 11 juillet 2022 soient écartées des débats

Aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Des procédés déloyaux doivent ainsi être sanctionnés par l'irrecevabilité de la preuve obtenue.

En l'espèce, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore soutiennent que les sommations interpellatives de deux de leurs anciens salariés, effectuées en violation de leur obligation de confidentialité et selon un stratagème établi entre les sociétés intimées et les personnes interrogées, constituent des preuves déloyales, devant être écartées des débats.

Cependant, outre le fait que les questions posées au travers des sommations interpellatives ne permettent pas de caractériser la violation d'une clause de confidentialité, portant sur la possession et la diffusion éventuelle de documents et technologies de la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France par la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore, et non sur leur contenu précis, il est à rappeler que la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ne sont pas parties à ces clauses de confidentialité.

Si le tiers qui se rend complice d'une inexécution contractuelle commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'inexécution, il est toutefois nécessaire dans ce cas, que le tiers ait eu connaissance de la clause violée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Un simple usage de clauses de confidentialité dans un secteur d'activité ne peut à lui-seul démontrer cette connaissance non seulement de l'existence de la clause, mais encore du contenu de cette dernière.

Au surplus, il est à rappeler que la violation d'une clause de confidentialité, non démontrée au demeurant en l'espèce, ne fait pas obstacle à la production par un tiers des informations protégées par cette clause dans le cadre d'une procédure contentieuse, l'exercice du droit à la preuve étant en principe fondamental.

Enfin, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore ne parviennent pas à démontrer l'existence d'un stratagème entre la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France et les personnes interrogées lors de ces sommations. Aucun élément de preuve n'est apporté au soutien de ce moyen et les arguments avancés sont insuffisants à caractériser un tel agissement. Il est à ce titre à rappeler que les sommations interpellatives ont été judiciairement autorisées par ordonnance du 1er juillet 2022, sur le fondement d'éléments et de questions à poser qu'a pu apprécier le président du tribunal judiciaire de Marseille les ayant autorisées.

C'est dès lors à bon droit que le premier juge a débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande tendant à ce que les sommations interpellatives des 7 et 11 juillet 2022 soient écartées des débats.

Sur la dérogation au principe du contradictoire,

Aux termes de l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire, rendue non contradictoirement, dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

La requête, fondée sur ces dispositions, doit énumérer les éléments propres au cas d'espèce, et faire état de circonstances justifiant la dérogation au principe fondamental du contradictoire. Le juge doit, le concernant, dire pourquoi, à son estimation, la motivation de la requête est insuffisante pour éluder une contradiction préalable. L'ordonnance ne peut se borner à viser la requête et les pièces jointes en reprenant les termes de l'article 493 précité, sans faire état de circonstances propres au cas d'espèce, justifiant la dérogation au principe de la contradiction, la preuve de ces circonstances devant en être établie par le requérant.

En l'espèce, la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore soutiennent que dans sa requête, la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ne justifieraient pas de la dérogation au principe du contradictoire, se contentant d'une formule générale relative à la nécessité d'un effet de surprise, mention reprise dans les ordonnances rendues.

La requête de la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France expose un risque de dépérissement des preuves qu'elle justifie ainsi : 'En effet, il est hautement probable que, si elle était avertie en amont de la réalisation d'une mesure d'instruction, ETI dissimule les éléments de preuve recherchés, rendant ainsi la mesure inefficace', motivation reprise par l'ordonnance du 20 juillet 2022.

Il est constant que les circonstances justifiant une dérogation au principe du contradictoire ne sont pas caractérisées lorsque l'ordonnance ou la requête se prononce par voie d'affirmation générale ou stéréotypée, et qu'une requête se contentant de mentionner le risque de dépérissement des preuves et la nécessité d'un effet de surprise, sans se référer au contexte et aux faits précis de l'affaire, ne répond pas aux exigences ainsi posées.

En outre, le seul fait de faire état d'actes de concurrence déloyale ne dispense pas la requête et l'ordonnance de préciser les circonstances justifiant que la mesure ne soit pas prise contradictoirement.

A cet égard, la requête du 20 juillet 2022 ne se contente pas de faire état d'actes de concurrence déloyale, mais procède à un renvoi explicite et détaillé au contexte, développé sur plus de six pages (pages 4 à 9) pour justifier la dérogation, faisant valoir que les sociétés appelantes auraient disposé et utilisé des documents et données confidentiels appartenant à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France, usurpé une partie du bilan d'expérience de cette dernière, et falsifié le résultat des tests de certification de la qualité des joints tournants, laissant craindre ainsi des agissements fautifs des sociétés appelantes de nature à constituer des actes de concurrence déloyale.

L'ordonnance, qui vise la requête, les motifs qui y sont exposés, les pièces produites « et notamment les déclarations issues des sommations interpellatives qui peuvent caractériser un faisceau d'indices convergents et concordants relatifs à des actes de concurrence déloyale », en adopte ainsi les motifs et satisfait aux conditions de l'article 495 du code de procédure civile.

Nonobstant l'absence de mention quant au caractère volatile des pièces dont la saisie est demandée (fichiers informatiques, courriels) tant dans la requête que dans l'ordonnance, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que les requérantes avaient énoncé de manière précise les points sur lesquels portaient leurs craintes de voir disparaître certains éléments de preuve, faisant référence à des éléments spécifiques au contexte liant les parties, et a rejeté le moyen tiré de l'absence de circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire.

Sur le respect des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile,

L'article 145 du code de procédure civile énonce que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La procédure de rétractation permet de soumettre à la vérification d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées. Le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile et tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s'assurer d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, sans avoir à rechercher si les requérants auraient manqué à un devoir de loyauté dans l'exposé des faits. La cour d'appel est investie des attributions du juge qui a rendu l'ordonnance.

L'existence du motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile s'apprécie au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui celle-ci et de ceux produits ultérieurement.

S'il ne revient pas au requérant de prouver l'existence d'actes de concurrence déloyale qui fera justement l'objet de la procédure ultérieure au fond, et la mesure in futurum étant précisément destinée à les établir, il convient toutefois d'établir le caractère vraisemblable ou plausible de ceux-ci.

En l'espèce, la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France exposent, dans leur requête, avoir constaté en 2017 que la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore avaient réalisé une présentation susceptible de créer une confusion sur les liens entretenus entre elles, et les avoir mis en demeure de cesser de faire référence à une expérience erronée, à leurs relations, ainsi qu'aux produits prétendument fabriqués par la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore. Elles se prévalent de deux sommations interpellatives d'un ancien salarié et d'un ancien consultant ayant travaillé chez un cocontractant des sociétés Eti, ainsi qu'à une lettre de mise en demeure du 16 juin 2017 de la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore.

Or, si les deux témoignages recueillis par le biais des sommations interpellatives interrogent quant à l'existence d'éventuels actes de concurrence déloyale, ils nécessitent d'être étayés par d'autres éléments, au regard tant des liens passés entre chacun des deux salariés et de l'ensemble des sociétés parties au présent litige, que de la situation de conflit avec la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore. A cet égard, il est à constater que la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France ne fournissent pour autre élément que la lettre de mise en demeure du 16 juin 2017 qu'elles ont elles-mêmes adressée, à laquelle la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore ont répondu par courrier du 26 juin 2017, dans laquelle elles contestent les éléments reprochés.

Si les sommations font effectivement état de suspicions de concurrence déloyale, leur objectivité n'est pas assurée au vu de la situation de conflit existant entre les deux personnes ainsi interrogées et les sociétés appelantes, situation conflictuelle non contestée. Aucun autre élément de preuve ne vient confirmer ces propos, alors que les témoignages ont été recueillis par le biais de sommations interpellatives, et non selon la procédure d'enquête prévue par les articles 204 et suivants du code de procédure civile, seule propre à garantir l'effet attaché au serment en justice, l'absence de pression ou de persuasion et le respect du principe de la contradiction.

Au surplus, alors que la mesure ordonnée sur requête doit être circonscrite dans le temps et dans son objet, et proportionnée à l'objectif poursuivi, la mission confiée à l'huissier par l'ordonnance litigieuse ne répond pas à ces critères, étant extrêmement large matériellement, notamment en ce qu'elle est relative à « l'ensemble des correspondances électroniques » de « tout employé, salarié, consultant dirigeant ou actionnaire » de la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore, et les mots-clés sélectionnés pour établir le croisement étant insuffisants à restreindre la mission. En effet, alors que le seul fait de prévoir des mots-clés ne saurait suffire à rendre de facto les mesures admissibles, il est à observer que les mots clés sélectionnés apparaissent non seulement nombreux (31 mots-clés dans la mesure 1a - 27 mots clés dans la mesure 2a à 2c), mais également extrêmement larges, étant soit génériques (tests, résultats, essais, critères d'acceptation, SBM, info), soit relatifs au secteur sur lequel se livrent une concurrence les sociétés parties au litige (conception des swivels, design review, Seal change-out, deformation analysis). La mesure 7 doit être assimilée, quant à elle, à une mesure permettant de balayer l'ensemble des documents qui n'auraient pas pu répondre aux critères précédemment énoncés par la requête, étant ainsi libellée : « se faire remettre et/ou rechercher afin de recueillir tout document numérisé ou papier émanant de SBM, ou document contenant des données confidentielles de SBM, en liaison avec les faits énoncés dans la requête ».

Enfin, cette mission n'apparaît pas suffisamment circonscrite temporellement, ne prévoyant pour certaines parties, aucune période temporelle (mesures 1b et1c), et pour d'autres, des périodes extrêmement longues (depuis 2016 pour la mesure 1a, depuis 2019 pour les mesures 1d et 1e ou depuis 2020 pour la mesure 6)

La mission, telle que libellée dans l'ordonnance litigieuse, ne cantonne ainsi pas suffisamment la mesure, donnant accès à de très nombreuses pièces, sans nécessairement de rapport avec les faits de concurrence déloyale reprochés, mais permettant d'accéder au savoir-faire des sociétés appelantes.

Dès lors, le premier juge, en déboutant la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de rétractation, a fait une analyse erronée des faits de la cause, et l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 19 janvier 2023 sera infirmée en ce qu'elle a :

Débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de rétractation ;

En conséquence, confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022 ;

Ordonné la levée du séquestre et la communication à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022 ;

Condamné conjointement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore à payer à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;

Statuant à nouveau, il convient dès lors de :

Débouter la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de nullité des opérations de saisie effectuées le 26 juillet 2022 ;

Rétracter l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022 par le président du tribunal de commerce de Marseille ;

Ordonner la restitution des pièces saisies le 26 juillet 2022 ;

Sur la demande d'interdiction d'utilisation des documents issus des opérations de saisie,

La Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore formulent une demande d'interdiction d'utilisation de tout document et élément issu des opérations du 26 juillet 2022 sous quelque forme que ce soit, en France ainsi qu'à l'étranger, sous astreinte de 100.000 € par infraction constatée .

Toutefois, compte tenu de la restitution des pièces saisies ordonnée parallèlement, et de l'absence de levée effective du séquestre, les pièces saisies étant toujours en cours de tri par l'huissier instrumentaire, cette demande apparaît superfétatoire, les sociétés intimées n'ayant pas eu accès aux documents litigieux.

Dès lors, il convient de débouter la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande d'interdiction d'utilisation des documents et éléments issus des opérations du 26 juillet 2022.

Sur les demandes accessoires,

La Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France, succombant à l'instance, seront condamnés in solidum au paiement des dépens, de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore la somme de 8.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 19 janvier 2023 en ce qu'elle a :

Débouté la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de rétractation ;

En conséquence, confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022 ;

Ordonné la levée du séquestre et la communication à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France des documents saisis par l'huissier de justice le 26 juillet 2022 ;

Condamné conjointement la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore à payer à la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;

Statuant à nouveau,

Déboute la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande de nullité des opérations de saisie effectuées le 26 juillet 2022 ;

Rétracte l'ordonnance rendue le 20 juillet 2022 par le Président du tribunal de commerce de Marseille ;

Ordonne la restitution des pièces saisies le 26 juillet 2022 ;

Déboute la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore de leur demande d'interdiction d'utilisation des documents et éléments issus des opérations du 26 juillet 2022 sous astreinte,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Confirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 19 janvier 2023 pour le surplus ;

Y ajoutant,

Condamne in solidum la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France au paiement des dépens, de première instance et d'appel,

Condamne in solidum la Sa Sbm Offshore (Single Buoy Moorings Inc) et la Sas Sbm France à payer à la Sas Eti Group et la Sas Eti Offshore la somme de 8.000 € au titre au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.