CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 10 novembre 2023, n° 22/12155

1. La société Bois & matériaux, venant aux droits de la société Wolseley France, et qui a pour objet la distribution de bois et de matériaux de construction en France a, le 1er janvier 2004, conclu pour elle et ses filiales un contrat de location d'équipements informatiques auprès de la société Econocom France (la société Econocom).

2. Ce contrat a été modifié le 7 octobre 2005, pour devenir un contrat de location qualifié d''évolutif' et s'est matérialisé par l'acceptation d'une offre dite 'option d'échange technologique' ou encore "TRO", acronyme de "Technology Refresh Option", qui se composait de plusieurs documents contractuels : conditions générales de location, conditions applicables à l'option TRO et une annexe TRO définissant les conditions particulières de location et chiffrant les différentes variables, outre un contrat de gestion du TRO par équipement.

3. Cet ensemble de contrats a été renouvelé le 1er février 2007 et les parties se sont alors engagées, aux termes de l'annexe TRO en vigueur, pour une durée de location d'une durée de 42 mois, au lieu de 36 mois précédemment. Cette annexe TRO a été remplacée par huit annexes TRO successives, à chaque modification du parc d'équipements informatiques, dont la dernière est datée du 1er août 2013 et prévoit une nouvelle durée de 42 mois expirant le 31 janvier 2017.

4. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 décembre 2013, la société Econocom a signifié à la société Bois & matériaux la résiliation de l'option d'échange en cours sur le fondement de l'article 10 c) des conditions TRO pour risques avérés que le locataire ne puisse faire face à ses engagements financiers. Cette résiliation a eu pour effet de mettre fin à l'exercice de l'option d'échange prévue au contrat tandis que l'annexe TRO continuait à se poursuivre jusqu'à son terme au 31 janvier 2017.

5. La société Econocom ayant refusé la proposition de la société Bois & matériaux de négocier la rupture anticipée de l'ensemble contractuel, celle-ci l'a assignée d'abord le 19 novembre 2014 devant le tribunal de commerce de Nanterre, avant de l'assigner le 28 juin 2016 devant le tribunal de commerce de Paris, juridiction compétente en application de l'article L. 442-6 du code de commerce, pour demander que soit prononcée la nullité de l'annexe TRO du 1er août 2013 pour cause de perpétuité et d'illégalité de la fixation du prix des loyers, que soit constatée l'illicéité de certaines clauses des conditions TRO du 1er février 2007 ou des conditions générales de location du 1er janvier 2004 et qu'elles soient déclarées réputées non écrites sur le fondement de l'article L. 442-6 I, 1° et 2° du code de commerce. Elle demandait encore que la société Econocom soit condamnée à lui restituer le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 et à lui payer la somme de 400.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de son obligation de conseil.

6. Par jugement du 4 avril 2017, le tribunal de commerce de Paris a :

- dit que l'annexe TRO en date du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité et que la fixation des loyers et leur indexation est légale de telle sorte que l'annexe TRO est parfaitement valide,

- dit que la société Econocom a tenté de soumettre la société Bois & matériaux à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

- débouté la société Bois & matériaux de sa demande de dire que les clauses du contrat relatives aux conditions de résiliation et aux conditions de dénonciation de l'option d'échange sont illicites et doivent être réputées non écrites,

- condamné la société Econocom à restituer à la société Bois & matériaux le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 à parfaire à la date du présent jugement avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre du 19 novembre 2014,

- pris acte de ce que la société Bois & matériaux s'engage à procéder à la restitution de la totalité du matériel informatique, propriété de la société Econocom, dans un délai de 3 mois à compter de la date du jugement,

- débouté la société Bois & matériaux de sa demande de dommages et intérêts pour 400.000 euros,

- condamné la société Econocom à payer la somme de 20.000 euros à la société Bois & matériaux au visa de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné la société Econocom aux dépens,

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraire ;

7. Sur le recours de la société Econocom, la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 24 mai 2019 :

- dit irrecevable car nouvelle en cause d'appel, la demande de la société Econocom en paiement de factures,

- infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit que l'annexe TRO en date du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité et a débouté la société Bois & matériaux de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement de la société Econocom à son devoir de conseil,

Statuant à nouveau sur les autres chefs,

- dit non recevable car prescrite l'action de nullité de la clause de fixation et d'indexation des loyers,

- rejeté la fin de non-recevoir de la société Econocom concernant l'action fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 I 1° et 2° du code de commerce,

- débouté la société Bois & matériaux de ses demandes fondées sur les dispositions de l'article L. 442-6 I 1° et 2° et L. 442-6 III du code de commerce,

- débouté la société Bois & matériaux de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de la société Econocom de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour,

- condamné la société Bois & matériaux à payer à la société Econocom la somme de 30.000 euros,

- rejeté la demande de la société Bois & matériaux,

- condamné la société Bois & matériaux aux dépens de première instance et d'appel ;

8. Sur le pourvoi de la société Bois & matériaux, la cour de cassation a, par arrêt du 11 mai 2022 (numéro 19-22.015), cassé et annulé l'arrêt du 24 mai 2019 seulement en ce que, infirmant partiellement le jugement entrepris, il le confirme en ce que celui-ci disait que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'était pas entachée d'un vice de perpétuité, et en ce que, statuant à nouveau sur les autres chefs, il rejette les demandes de la société Bois & matériaux fondées sur les dispositions de l'article L. 442-6, I, 1° et 2°et L. 442-6, III, du code de commerce, ainsi qu'en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 24 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composé.

PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION :

9. Vu la déclaration du 28 juin 2022 de la société Econocom France pour la saisine de la cour d'appel de Paris désignée comme juridiction de renvoi en application des articles 1032 et suivants du code de procédure civile ;

* *

10. Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 23 mai 2023 pour la société Econocom France, afin d'entendre, en application des articles L. 442-6-I du code de commerce, 1134 et 1235 du code civil (anciens) et 5 du code de procédure civile :

- confirmer le jugement en ce qu'il a : dit que l'annexe TRO du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité et que la fixation des loyers et leur indexation est légale de telle sorte que l'annexe TRO est valide,

- infirmer le jugement en ce qu'il a : dit que la société Econocom a tenté de soumettre la société Bois & matériaux à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, condamné Econocom à restituer à la société Bois & matériaux le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre du 19 novembre 2014, condamné Econocom à payer 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

statuant à nouveau des chefs infirmés,

- déclarer irrecevables pour cause de prescription les demandes de Bois & matériaux fondées sur l'article L. 442-6 du Code de commerce,

en tout état de cause,

- débouter la société Bois & matériaux de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions,

- condamner la société Bois & matériaux au paiement d'une indemnité de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel y compris sur renvoi après cassation ;

* *

11. Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 18 mai 2023 pour la société Bois & matériaux afin d'entendre, en application des articles 1709 du code civil, L. 442-6, I, 1° et 2° et L. 442-6, III, anciens, du code de commerce :

à titre principal,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'annexe TRO en date du 1er août 2013 n'est entachée d'aucun vice de perpétuité,

statuant à nouveau,

- dire que l'annexe TRO du 1er août 2013 est entachée d'un vice de perpétuité,

- prononcer la nullité de l'annexe TRO en date du 1er août 2013,

- ordonner à Econocom la restitution à la société Bois & matériaux du montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre le 19 novembre 2014,

- confirmer sur ce point, en tant que de besoin, et par substitution de motifs, le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Econocom à restituer à la société Bois & matériaux le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre le 19 novembre 2014,

subsidiairement,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la société Econocom a tenté de soumettre la société Bois & matériaux à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et condamné en conséquence la société Econocom à restituer à la société Bois & matériaux le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 avec application du taux d'intérêt légal et anatocisme à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre le 19 novembre 2014,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Bois & matériaux de sa demande tendant à voir réputer non-écrites les clauses illicites au regard de l'article L. 442-6-I (ancien) du code de commerce,

statuant à nouveau de ce chef,

- dire que sont illicites et doivent être réputées non écrites les clauses suivantes :

la clause prévue à l'article 5 des Conditions applicables à l'option d'échange technologique TRO faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013, contraignant le locataire à un réengagement pour une nouvelle durée de 42 mois à raison de tout usage de l'Option d'Echange,

la clause prévue à l'article 7.3 des Conditions applicables à l'option d'échange technologique TRO et la clause prévue à l'article et 4 de l'Avenant n° 1 aux conditions TRO faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013, contraignant le locataire à un réengagement pour une nouvelle durée de 42 mois à raison de toute restitution d'équipements sans échange,

la clause prévue à l'article 7 de l'Avenant n°1 aux Conditions TRO faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013, contraignant le locataire à un réengagement pour une nouvelle durée de 42 mois à raison de toute restitution du Volume de Renouvellement non utilisé,

la clause prévue à l'article 7.2 des Conditions applicables à l'option d'échange technologique TRO et la clause prévue à l'article 5 de l'Avenant n° 1 aux Conditions TRO , contraignant le locataire à un réengagement pour une nouvelle durée de 42 mois à raison de tous Nouveaux Investissements'

La clause prévue à l'article 14.3 des Conditions générales faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013, aux termes de laquelle : « Le Contrat de Location peut être résilié de plein droit par le Loueur, sans aucune formalité judiciaire : (i) huit (8) jours après mise en demeure adressée par lettre recommandée avec Accusé de Réception, en cas de non-exécution par le Locataire d'une seule de ses obligations légales ou contractuelles, ou bien en cas de non-paiement à échéance d'un seul terme de loyer. Toutes offres de payer ou d'exécuter ses obligations ultérieurement à l'expiration du délai précité ne sauraient priver le Loueur du droit d'exiger la résiliation encourue ; (ii) sans mise en demeure préalable, par simple courrier recommandé avec Accusé de Réception, en cas de détérioration financière du Locataire pouvant raisonnablement faire craindre au Loueur un défaut d'exécution de ses obligations par le Locataire si ce dernier n'est pas en mesure, ou refuse, de fournir au Loueur les garanties supplémentaires que celui-ci lui aura demandées ;(iii) sans mise en demeure préalable, par simple courrier adressé en recommandé avec Accusé de Réception, en cas de diminution des garanties et sûretés, en cas de liquidation amiable, cession amiable ou forcée de son fonds de commerce par le Locataire, dévolution de son patrimoine par succession, en cas de redressement ou liquidation judiciaire, selon les modalités prévues à l'article L. 621-28 du code de commerce. L'exécution par le Locataire de ses obligations contractuelles ainsi que le paiement régulier des loyers ne sauraient priver le Loueur du droit d'exiger la résiliation encourue »,

la clause prévue à l'article 14.4 des Conditions générales faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013 aux termes de laquelle : »Dans l'éventualité des cas prévus à l'article 14.3 ci-dessus, le Locataire doit immédiatement verser au Loueur, sans mise en demeure préalable, outre les sommes dues à la date de la résiliation, une somme égale hors taxe au solde des loyers hors taxe dus jusqu'au terme contractuel de la location, éventuellement majorée de tous frais et honoraires, irrépétibles, taxes et intérêts légaux et des frais éventuels de remise en état, de démontage, d'emballage et d'expédition des équipements restitués. L'Equipement et ses accessoires devront immédiatement être remis en bon état au Loueur, à l'endroit déterminé par lui et aux conditions définies à l'article 15 ; au besoin le Locataire autorise dès à présent le Loueur à pénétrer dans les locaux où se trouveront les biens loués, afin de récupérer ceux-ci »,

la clause prévue à l'article 10 c) des Conditions applicables à l'option d'échange technologique ' TRO faisant partie intégrante de l'Annexe TRO du 1er août 2013 aux termes de laquelle : « En cas de risque avéré pour le Locataire de ne pouvoir faire face à ses engagements financiers ou en cas de refus des établissements financiers partenaires du Loueur de prendre en charge le risque financier sur le Locataire, chaque partie pourra résilier l'Option d'Echange, moyennant un préavis de trente (30) jours notifié à l'autre partie par lettre recommandée avec Accusé de Réception. Pendant cette période de trente (30) jours, le Locataire s'engage à fournir au Loueur toutes les informations financières disponibles sur son entreprise pour permettre au Loueur d'analyser sa situation et de présenter le dossier en appel auprès des comités financiers de ses partenaires ayant précédemment refusé le dossier ou solliciter de nouveaux partenaires financiers sur ce dossier. Si, à l'expiration du préavis de trente (30) jours, le Loueur n'a pas obtenu d'accord ferme de refinancement de ses partenaires ou si le Locataire ne peut plus faire face à ses engagements financiers, l'Option d'Echange sera résiliée au dernier jour du préavis. »,

en tout état de cause,

- débouter la société Econocom de sa fin de non-recevoir et de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions;

- condamner la société Econocom à verser la somme de 60.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Econocom aux entiers dépens ;

* *

12. La clôture de l'instruction a été ordonnée à l'audience du 24 mai 2023.

SUR CE, LA COUR,

13. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie à leurs conclusions, au jugement ainsi qu'aux arrêts suivant la prescription de l'article 455 du code de procédure civile.

I. Sur la nullité des clauses tirée du vice de perpétuité de la location

14. Aux termes de leurs écritures, les sociétés Bois & matériaux et Econocom s'opposent à nouveau sur la nature perpétuelle de l'option d'échange technologique telle qu'elle régit par les conditions générales de location et l'annexe TRO renouvelée le 1er août 2013 que les premiers juges ont écartée, et au visa de l'article 1709 du code civil disposant que :

Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer.

- les stipulations contractuelles en cause

15. Pour la discussion il est rapporté les dispositions contractuelles relatives aux Conditions TRO auxquelles renvoie de l'annexe TRO du 1er août 2013 :

Article 5 Modalités de l'Option d'Echange

« Si le Locataire fait usage de son Option d'Echange, l'Annexe TRO en cours est résiliée à la fin de la Période d'Echange pendant laquelle il a exercé son option et une nouvelle Annexe TRO démarre pour une nouvelle Durée Initiale d'Utilisation de quarante-deux (42) mois. »

7.2 Nouveaux Investissements

« a) Si le Locataire souhaite procéder à de Nouveaux Investissements, il en fera préalablement la demande au Loueur par lettre, fax ou courrier électronique. Le Loueur s'engage à y répondre dans un délai de cinq (5) jours ouvrés. L'absence de réponse du Loueur ne peut s'interpréter comme un accord.

b) En cas d'acceptation par le Loueur des Nouveaux Investissements demandés par le Locataire, le Montant d'Investissement et les loyers seront augmentés corrélativement à l'expiration de la Période d'Echange au cours de laquelle les Nouveaux Investissements auront été réalisés. Cette modification sera notifiée au Locataire et fera l'objet d'une nouvelle Annexe TRO mise en place à l'issue de la Période d'Echange concernée. »

7.3. Restitution du Volume de Renouvellement non utilisé

« Si le Volume de Renouvellement disponible n'a pas été totalement utilisé, le Locataire aura la faculté (') de renoncer à la part non utilisée du Volume de Renouvellement par déclaration écrite au Loueur au plus tard un mois avant l'expiration de la Période d'Echange en cours. Dans ce cas, à la fin de la Période d'Echange en cours, les Parties résilieront l'Annexe TRO et signeront une nouvelle Annexe TRO (').

La nouvelle Annexe TRO démarrera le 1er jour de la Période d'Echange suivante et aura une Durée Initiale d'Utilisation de quarante-deux (42) mois. »

16. Il est encore rapporté les termes de l'avenant n° 1 aux conditions TRO, auxquelles renvoie l'annexe TRO du 1er août 2013 et selon lesquels :

Article 4 - Restitution du Volume de Renouvellement non utilisé

« Le Locataire accepte de conclure une nouvelle Annexe TRO pour une nouvelle Durée Initiale d'Utilisation de quarante-deux (42) mois, à l'issue de la Période d'Echange au cours de laquelle il aura restitué tout ou partie de son Volume de Renouvellement, et s'engage à confirmer son accord par la signature du document écrit qui lui sera remis par le Loueur à cette occasion. »

Article 5 - Utilisation du Volume de Renouvellement pour de Nouveaux Investissements

« Le Loueur autorise le Locataire à utiliser 100 % du Volume de Renouvellement disponible pour effectuer de Nouveaux Investissements. Dans ce cas et par dérogation au paragraphe b) de l'article 7.2 des Conditions TRO, le Montant d'Investissement restera identique et le loyer dû au titre de la nouvelle Annexe TRO. »

Article 7 - Restitution d'Equipements sans échange

« Par dérogation aux dispositions de l'article 8 des Conditions TRO, le Locataire pourra restituer au Loueur des Equipements loués au titre de l'Annexe TRO sans faire usage de son Option d'Echange pour les remplacer.

Dans ce cas, les Parties résilieront l'Annexe TRO en cours, à l'issue de la Période d'Echange au cours de laquelle les Equipements ont été restitués et signeront une nouvelle Annexe TRO ('). La nouvelle Annexe TRO aura une Durée Initiale de quarante-deux (42) mois. »

Article 8 - Mise à disposition gratuite des matériels

« Le Locataire a la possibilité, moyennant un préavis d'un mois notifié au Loueur par lettre recommandée avec avis de réception, de demander la mise à disposition gratuite d'un ou plusieurs Equipements, à l'expiration de la Période d'Echange en cours. Seuls les Equipements dont la durée d'utilisation excède une durée de quarante-deux mois peuvent faire l'objet d'une mise à disposition gratuite. (....) Dans ce cas, les parties résilieront l'Annexe TRO en cours, à l'issue de la période d'échange et signeront une nouvelle annexe TRO. (...) La nouvelle annexe TRO aura une durée initiale de quarante-deux mois. Le nouveau loyer sera calculé à proportion du montant d'investissement minoré selon la formule indiquée à l'article 7.3 des conditions TRO. »

17. Enfin, aux termes des conditions générales de location, il est stipulé à l'article 14.7 relatif à « résiliation en fin de contrat et cas assimilés », que

« Chacune des parties est tenue de notifier son intention de mettre fin au contrat au terme de la durée initiale de location prévue [au contrat TRO], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, sous réserve d'un préavis de 9 mois au moins avant le terme de l'arrivée du terme de la durée Initiale de location. Dans le cas contraire, le contrat est prolongé par tacite reconduction par périodes d'un an et le locataire peut y mettre fin moyennant un préavis de 6 mois précédant l'échéance des douze mois adressés au loueur par lettre recommandée avec accusé de réception. »

- l'étendue de la cassation

18. Aux termes du paragraphe 10 de son arrêt visé ci-dessus, la cour de cassation fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de n'avoir pas « recherché si, s'agissant d'un contrat évolutif de location de matériels informatiques, dont chaque modification relative aux matériels loués avait pour effet de reconduire la durée du contrat pour une période de 42 mois, l'impossibilité de faire usage des options d'échange pendant la totalité de cette même durée, prévue par l'article 5 de l'annexe TRO du 1er août 2013, ou bien pendant la durée de préavis de 9 mois prévue par l'article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007, n'était pas de nature à priver la société Bois & matériaux de la possibilité d'adapter son matériel aux besoins de son exploitation et donc d'une caractéristique substantielle du contrat, sauf à accepter la reconduction systématique du contrat, la soumettant ainsi à une obligation infinie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».

- discussion sur la portée des clauses

19. Pour dénier toute perpétuité aux conditions d'exercice de l'option TRO, la société Econocom soutient que la durée de location de 42 mois stipulée à l'article 5 précité n'est pas excessive et correspond, d'une part, à la volonté de la société Bois & matériaux de diminuer le montant de ses loyers mensuels et de réinvestir l'économie qui en résultait en augmentant le montant de son investissement de la somme de 1.300.000 euros hors taxes, faisant ainsi passer le montant de ses loyers mensuels à la somme de 121.993,37 euros hors taxes, d'autre part, à la valeur des biens loués dont l'aptitude à procurer les services n'est pas contestable, y compris pour ceux dont la locataire a fait le choix de conserver l'usage pendant une longue durée, et enfin, de troisième part, à la contrepartie équilibrée du financement du parc informatique, par la société Econocom, sur la durée prévisible du contrat d'après les conditions d'exercice de l'option TRO par la locataire.

20. Elle conclut encore que la société Bois & matériaux était d'autant moins contrainte de renouveler indéfiniment son contrat de location, alors d'une part que si elle ne mettait pas en œuvre son option, la durée initiale d'utilisation en cours aurait expirée normalement à son terme et sans préjudice et que d'autre part, elle disposait de la faculté de mettre fin au contrat TRO dans les conditions stipulées à l'article 14.7 précité pour la dénonciation d'un préavis de 9 mois avant le terme de la durée initiale d'utilisation.

21. La société Econocom estime en outre que la sortie du contrat n'impliquait aucune renonciation substantielle de la société Bois & matériaux, alors que les matériels éventuellement non renouvelés et conservés au-delà de la durée d'utilisation initiale du contrat étaient mis à disposition gratuitement dans les conditions stipulées à l'article 8 précité, de sorte qu'en l'absence de clause d'exclusivité liant les parties, la société Bois & matériaux était libre de contracter avec un autre loueur ou un établissement financier.

22. Enfin, la société Econocom relève que la société Bois & matériaux est seule à l'origine de l'exercice de l'options pour échanger des équipements, les restituer, réaliser de nouveaux investissements, et renouveler ou non le contrat, et conclut en tout état de cause qu'en matière de location, il n'est juridiquement et économiquement pas concevable qu'un locataire jouisse d'une faculté d'échange des matériels loués sans condition de temps.

23. Au demeurant, l'évolution du parc des matériels informatiques aux besoins de leur exploitation était dès l'origine érigée par les parties en caractéristique substantielle du contrat ainsi que cela résultait de l'article 2 relatif à la "période de déploiement" du contrat-cadre et de l'article 9.1 des "conditions générales de location d'équipements informatiques" souscrits le 1er janvier 2004, et comme cette évolution était l'objet de l'option d'échange technologique suivant les termes des conditions, annexes et avenants qui se sont succédé à compter du 27 décembre 2005.

24. Et il résulte des clauses contractuelles précitées aux paragraphes 15, 16 et 17 ci-dessus que, quel que soit le volume d'équipements faisant l'objet, soit d'une demande de nouveaux investissements, soit en restitution avec échange ou sans échange, ou pour une conservation gratuite, la mise en œuvre de l'option d'échange technologique contraint la société Bois & matériaux à la conclusion d'un nouvel engagement pour une durée irrévocable de 42 mois pour tous les matériels, sans par conséquent de distinction de leur état d'obsolescence.

25. Il en résulte que la dénonciation du contrat pour la durée de 42 mois sur le fondement de l'article 5 de l'annexe TRO du 1er août 2013, ou pendant celle du préavis de 9 mois prévue par l'article 10.1 b) des conditions TRO du 1er février 2007, avait pour effet pour la société Bois & matériaux de renoncer à la caractéristique substantielle de l'adaptation de ses équipements à ses besoins, de sorte que pour en conserver le bénéfice, elle était contrainte de repousser perpétuellement son engagement par la reconduction du contrat ainsi que cela est établi, d'une part, par les renouvellements systématiques de l'annexe TRO du 1er août 2008 qui se sont succédé pour l'ensemble des matériels les 1er février 2009, 1er août 2009, 1er février 2011, 1er août 2011, 1er août 2012, 1er février 2013 et enfin, le 1er août 2013 en vigueur au moment de la résiliation du contrat par la société Econocom ; d'autre part, par l'allégation de la société Bois & matériaux, non contestée par la société Econocom, selon laquelle lorsque le litige a été introduit en novembre 2014, 5939 des 7144 équipements loués avaient une vétusté supérieure ou égale à 5 années.

26. Surabondamment, la cour relève que ces conditions de reconduction des contrats interdisent la juste appréciation du prix du loyer des matériels mis à disposition en fonction de leur obsolescence, et par conséquent le risque de lésion.

27. Il convient par conséquent, de prononcer en application de l'article 1709 précité, la nullité de l'annexe TRO du 1er août 2013, et de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Econocom à restituer à la société Bois & matériaux le montant des loyers indûment perçus à compter du 1er août 2013 à parfaire à la date de l'arrêt avec application du taux d'intérêt légal ainsi que la capitalisation des intérêts à compter de la signification de l'assignation devant le tribunal de commerce de Nanterre du 19 novembre 2014.

II. Sur la nullité des clauses contractuelles tirée de leur déséquilibre significatif

28. Aux termes de l'article L. 442-6 I du code de commerce, dans sa version en vigueur du 19 mars 2014 au 8 août 2015, il est disposé que :

I.-Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires, en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité ;

2° De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

29. Il est rappelé que dans leur esprit, ces dispositions attachent à l'ordre public économique, une action en responsabilité délictuelle dont l'objet est de préserver les agents économiques en situation de dépendance envers leurs partenaires des pratiques restrictives à l'occasion de la négociation de leurs contrats comme à celle de leur exécution.

30. Aux termes de ses écritures, la société Bois & matériaux conclut au déséquilibre significatif créé non seulement par les clauses relatives à l'option TRO discutée au point I ci-dessus, mais encore, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, par la clause relative à la faculté de résiliation anticipée réservée à la société Econocom et stipulée à l'article 14.3 des conditions générales du contrat qui prévoit :

'Le Contrat de Location peut être résilié de plein droit par le Loueur, sans aucune formalité judiciaire :

(i) huit (8) jours après mise en demeure adressée par lettre recommandée avec Accusé de Réception, en cas de non-exécution par le Locataire d'une seule de ses obligations légales ou contractuelles, ou bien en cas de non-paiement à échéance d'un seul terme de loyer. Toutes offres de payer ou d'exécuter ses obligations ultérieurement à l'expiration du délai précité ne sauraient priver le Loueur du droit d'exiger la résiliation encourue ;

(ii) sans mise en demeure préalable, par simple courrier recommandé avec Accusé de Réception, en cas de détérioration financière du Locataire pouvant raisonnablement faire craindre au Loueur un défaut d'exécution de ses obligations par le Locataire si ce dernier n'est pas en mesure, ou refuse, de fournir au Loueur les garanties supplémentaires que celui-ci lui aura demandées ;

(iii) sans mise en demeure préalable, par simple courrier adressé en recommandé avec Accusé de Réception, en cas de diminution des garanties et sûretés, en cas de liquidation amiable, cession amiable ou forcée de son fonds de commerce par le Locataire, dévolution de son patrimoine par succession, en cas de redressement ou liquidation judiciaire, selon les modalités prévues à l'article L 621-28 du code de commerce. L'exécution par le Locataire de ses obligations contractuelles ainsi que le paiement régulier des loyers ne sauraient priver le Loueur du droit d'exiger la résiliation encourue.'

31. Pour s'opposer à ces demandes, la société Econocom soutient, en premier lieu, qu'elles sont atteintes par la prescription acquise au 18 juin 2013 par application des articles L. 110-4 I. du code de commerce, et 2222 du code civil qui régit la combinaison des prescriptions de dix ans et celle de cinq ans issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, la société Econocom affirmant que le point de départ de cette prescription courait à compter du jour où le dommage a pu être révélé à la société Bois & matériaux, soit le 1er janvier 2004 lorsqu'elle a souscrit au conditions générales de la location et à ses articles 14.3 et 14.4, soit le 1er février 2007 lorsqu'elle a souscrit aux conditions TRO et à ses article 5 et 10 c.

32. Néanmoins, les conditions générales de location applicables à l'option TRO comme l'annexe TRO constituent un ensemble indivisible d'obligations, et tandis qu'il est constant qu'elles ont été renégociées entre les partenaires avant de faire l'objet d'un nouveau contrat le 1er août 2013, cette date constitue, d'après la finalité de la prohibition des pratiques restrictives de concurrence de l'article L. 442-6 I, le point de départ de la prescription quinquennale, laquelle n'est manifestement pas acquise alors que la société Bois & matériaux a dénoncé sa demande sur ce fondement par son assignation délivrée à la société Econocom le 19 novembre 2014 pour comparaître devant le tribunal de commerce de Nanterre.

33. Alors que le jugement déféré a omis de statuer sur cette fin de non-recevoir, la cour l'écartera au dispositif de l'arrêt.

34. La société Econocom conteste en deuxième lieu avoir soumis ou tenter de soumettre la société Bois & matériaux à un déséquilibre significatif dans ses droits et obligations en soutenant que cette dernière a pu librement apprécier la portée des clauses des contrats par sa participation active aux réunions de suivi et aux comités de pilotage qui ont précédé la souscription des contrats, et alors en particulier que c'est elle qui a réclamé en 2005 le transfert de l'ensemble de son parc informatique sous le régime des contrats TRO, la société Bois & matériaux n'ayant enfin jamais contesté ces clauses depuis l'origine du contrat.

35. Et en troisième lieu, la société Econocom conteste l'existence d'un déséquilibre significatif attaché d'abord aux clauses afférentes aux conditions d'exercice de l'option TRO, suivant la même argumentation que celle rapportée aux paragraphes 19 à 22 ci-dessus par laquelle elle conteste tout renouvellement perpétuel des engagements de la société Bois & matériaux.

36. Elle dénie aussi tout déséquilibre significatif aux clauses afférentes aux conditions de résiliation du contrat de l'article 14.3 des conditions générales précité, y compris dans leur combinaison avec les conditions de dénonciation de l'option TRO rapportées aux paragraphes 15 à 17 ci-dessus en soutenant de ces clauses qu'elles équilibrent, d'une part, la faculté pour la société Bois & matériaux de modifier unilatéralement tous les six mois le périmètre de son parc locatif des matériels et de bénéficier de nouveaux investissements, et d'autre part, la nécessité pour la société Econocom de financer elle-même ce parc d'équipements et d'obtenir de ses établissements financiers les garanties et sûretés pour son investissement sur la durée initiale d'utilisation de 42 mois ainsi que sur les risques de recouvrement des loyers de l'intégralité du parc.

37. Elle conclut enfin que tout déséquilibre significatif est d'autant plus exclu que la loi réserve à la locataire la faculté d'une résiliation unilatérale du contrat pour engager la responsabilité pour faute du loueur en contestant le motif qu'il a opposé sur la détérioration ou la dégradation de sa situation financière.

38. Toutefois, ainsi que cela résulte des motifs de la nullité de l'option TRO retenus aux paragraphe 23 à 26 ci-dessus selon lesquels la locataire est enfermée dans une relation contractuelle indéfinie, cette cause illicite de ces clauses crée, per se, un déséquilibre significatif au sens de l'article L. 442-6 I. 2° du code de commerce précité.

39. En ce qui concerne la clause de résiliation du contrat réservée à la société Econocom par le point ii) précité de l'article 14.3 des conditions générales de la location, la cour relève qu'aucune des conditions du contrat n'équilibre dans les droits de la société Bois & matériaux le pouvoir du loueur de résilier le contrat consenti depuis plus de huit ans et pour une longue durée, avec les sanctions financières représentatives des loyers jusqu'à leur terme à venir, majorés de 10 % (articles 14.4 et 14.5 des conditions générales), pour des équipements informatiques dont la propriété est conservée par le loueur, et ceci, sans mise en demeure préalable et sur la seule affirmation unilatérale et indéterminable de la société Econocom de la 'détérioration financière de la locataire pouvant raisonnablement faire craindre au Loueur un défaut d'exécution de ses obligations par le Locataire [s'il] n'est pas en mesure de fournir au Loueur les garanties supplémentaires que celui-ci lui aura demandées', ce dont il se déduit la preuve du déséquilibre significatif de la clause qu'une contestation judiciaire n'est pas de nature à préserver de ses effets immédiats.

40. Et tandis qu'en notifiant à la société Bois & matériaux le 27 décembre 2013 la résiliation du contrat, par surcroît, pour le motif d'un avertissement des 'partenaires financiers' de la société Econocom, tiers au contrat de location financière, la société Econocom a matérialisé l'acte de soumission de sa partenaire de sorte que l'infraction à la prohibition de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce est constituée.

41. Alors enfin que cette pratique est interdite en vertu de dispositions d'ordre public, la société Bois & matériaux est bien fondée à voir prononcer la nullité des clauses du contrat à l'origine du déséquilibre significatif de ses droits et obligations, de sorte que le jugement sera infirmé en ce qu'il a écarté cette sanction qui sera prononcée au dispositif de l'arrêt.

III. Sur les dépens et les frais irrépétibles

42. La société Econocom succombant à l'action, le jugement sera confirmé en ce qu'il a tranché les dépens et les demandes au titre des frais irrépétibles et statuant de ces deux chefs en cause de renvoi sur cassation, la cour condamnera la société Econocom au dépens ainsi qu'au paiement de la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

DIT non prescrite la demande de la société Bois & matériaux fondée sur l'article L. 442-6 I et III du code de commerce ;

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées, sauf celles qui ont écarté les demandes en nullité des clauses relatives à l'exercice de l'option d'échange technologique et à la faculté de résiliation du contrat pour la société Econocom France;

STATUANT À NOUVEAU de ces chefs et ajoutant au jugement,

PRONONCE la nullité des clauses pour l'option d'échange technologique du 1er août 2013 sur le fondement des articles 1709 du code civil et L. 442-6 I 2° du code de commerce ;

PRONONCE la nullité de l'article 14.3 ii) des conditions générales du contrat de location sur le fondement de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce ;

CONDAMNE la société Econocom France aux dépens exposés sur renvoi après cassation ;

CONDAMNE la société Econocom France à payer à la société Bois & matériaux la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.