Cass. com., 22 novembre 2023, n° 22-16.362

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 mars 2022), rendu en référé, et les productions, le capital de la société Fort royal, dirigée par la société Fort royal Holding, elle-même dirigée par M. [E], est divisé en 30 607 actions détenues par plus de 60 actionnaires, les deux principaux étant la société Fort royal Holding, qui détient 8 488 actions, et la société Finiva LLC, présidée par M. [X], qui détient 7 639 actions.

2. Le 15 janvier 2019, la société Fort royal a été mise en redressement judiciaire, la société Thévenot Partners étant désignée administrateur.

3. Par un jugement du 5 mai 2020, le tribunal a arrêté le plan de redressement de la société Fort royal, mis fin à la mission de l'administrateur et désigné la société Thévenot Partners commissaire à l'exécution du plan.

4. Une assemblée générale des actionnaires de la société du 29 décembre 2020 a rejeté les résolutions visant à mettre en oeuvre des mesures de restructuration financière consistant en une réduction du capital social à zéro, et une augmentation de ce capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription, par l'émission de 100 000 actions ordinaires, au profit de la société Roi soleil Holding.

5. La société Fort royal a assigné devant le président du tribunal, statuant en référé, la société Finiva LLC, M. [X], M. [H], M. [Z], M. [B], Mme [C], la société Nantaise des eaux Holding, la société Financière Amenon, tous actionnaires opposants, et la société Thévenot Partners, ès qualités, aux fins de voir notamment juger que l'opposition de ces actionnaires aux résolutions visant à la bonne exécution du plan de redressement adopté par le jugement définitif du 5 mai 2020 constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser et exposait la société Fort royal à un dommage imminent, et voir désigner un mandataire ad hoc chargé de voter aux lieu et place des actionnaires minoritaires, dans le sens que commande l'intérêt social lors de la prochaine assemblée générale extraordinaire.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

6. La société Finiva LLC, M. [X], M. [H], M. [B], Mme [C], la société Nantaise des eaux Holding, et la société Financière Amenon font grief à l'arrêt de recevoir aux débats la pièce n° 22 de la société Fort royal à titre d'attestation de la société Thévenot Partners sur le sens de sa note d'actualisation du 24 février 2020 au plan de redressement de la société Fort royal, alors « que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense ; que l'exigence de loyauté procédurale interdit à une partie de contourner l'irrecevabilité de conclusions déposées tardivement par une autre partie avec laquelle elle présente un intérêt commun, en produisant à titre de pièce lesdites conclusions, aux fins d'emporter la conviction du juge sur le bien fondé de ses propres prétentions ; qu'en énonçant que si l'irrecevabilité prononcée des conclusions de la société Thévenot partners a pour effet de rendre irrecevables les prétentions que cette partie intimée forme devant la cour, les informations contenues dans ces conclusions peuvent être versées aux débats à titre de simple attestation par l'appelante, la cour d'appel a violé les articles 15 et 135 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats. »

Réponse de la Cour

7. Après avoir relevé que les conclusions de la société Thévenot Partners, ès qualités, avaient été déclarées irrecevables pour tardiveté, l'arrêt retient exactement que les informations contenues dans ces conclusions pouvaient être versées aux débats par la société Fort royal, sans mauvaise foi ni déloyauté de sa part, en vertu du principe du droit à la preuve et aux fins de permettre à la cour d'appel d'apprécier le sens d'une note d'actualisation de l'administrateur sur le plan de redressement de la société Fort royal qui avait fait l'objet d'une interprétation par le tribunal qui était contestée par cette société.

8. Le moyen n'est donc pas fondé.

Et sur le second moyen

Enoncé du moyen

9. La société Finiva LLC, M. [X], M. [H], M. [B], Mme [C], la société Nantaise des eaux Holding, et la société Financière Amenon font grief à l'arrêt de désigner M. [G], en qualité de mandataire ad hoc, avec pour mission, pour une durée maximum de quatre mois de participer à l'assemblée générale extraordinaire de la société Fort royal qui sera convoquée avec notamment pour ordre du jour la réduction de capital de 979 424 euros motivée par des pertes, par voie d'annulation de l'ensemble des actions composant le capital social de la société, sous la condition suspensive de l'adoption d'une augmentation de capital en numéraire, l'augmentation du capital social, par l'émission de 100 000 actions ordinaires, au prix d'un euro chacune, avec suppression du droit préférentiel de souscription des associés au profit d'une personne dénommée, à savoir la société Roi soleil holding, la suppression du droit préférentiel de souscription aux 100 000 actions ordinaires nouvelles au profit d'une personne dénommée, la constatation de l'augmentation de capital, la modification des statuts et de représenter lors de cette assemblée générale M. [X], M. [H], M. [Z], M. [B], Mme [C], la société Nantaise des eaux holding, la société Financière Amenon et la société Finiva LLC, associés opposants, et voter en leur lieu et place, alors :

« 1°/ qu'aux termes de l'article L. 631-9-1 du code de commerce, si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l'administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan ; qu'il s'évince d'une telle disposition que lorsque l'adoption du plan de redressement suppose une modification du capital, l'administrateur peut seulement demander la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée compétente pour voter la reconstitution du capital, à l'exclusion de toute opération d'accordéon ; qu'en considérant qu'il était possible d'obtenir en référé la désignation d'un mandataire aux fins de convoquer l'assemblée générale des actionnaires appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur de la société Roi soleil holding, la cour d'appel a violé l'article L. 631-9-1 du code de commerce ;

2°/ qu'aux termes de l'article L. 631-9-1 du code de commerce, si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l'administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan ; qu'il s'évince d'une telle disposition que lorsque l'adoption du plan de redressement suppose une modification du capital, l'administrateur peut seulement demander la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de convoquer l'assemblée compétente pour voter la reconstitution du capital, à l'exclusion de toute opération d'accordéon ; qu'en énonçant que "selon le plan de redressement, les mesures de restructuration qui ont été soumises au vote de l'assemblée générale des actionnaires s'inscrivent bien dans le cadre d'une reconstitution des capitaux propres, ces mesures ayant pour objet de réaliser cette reconstitution, et que conformément au texte susvisé, l'assemblée générale des actionnaires a été appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur de la société Roi soleil holding", lorsqu'il était constant que la réduction du capital à zéro et l'augmentation de capital à hauteur de 100 000 euros ne permettait pas la reconstitution des capitaux propres de la société, compte tenu de ce que les capitaux propres avaient une valeur négative de 7 686 830 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 631-9-1 du code de commerce ;

3°/ qu'avant toute restructuration du capital décidée par l'assemblée générale, si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social ; qu'en énonçant que "selon le plan de redressement, les mesures de restructuration qui ont été soumises au vote de l'assemblée générale des actionnaires s'inscrivent bien dans le cadre d'une reconstitution des capitaux propres, ces mesures ayant pour objet de réaliser cette reconstitution, et que conformément au texte susvisé, l'assemblée générale des actionnaires a été appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur de la société Roi soleil holding", lorsqu'était requise, avant toute opération d'accordéon, que l'assemblée générale soit préalablement consultée sur la reconstitution des capitaux propres à concurrence du montant proposé par l'administration et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social, la cour d'appel a violé les articles L. 626-3 alinéa 2 du code de commerce et L. 631-9 du code de commerce ;

4°/ qu'avant toute restructuration du capital décidée par l'assemblée générale, si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'assemblée est d'abord appelée à reconstituer ces capitaux à concurrence du montant proposé par l'administrateur et qui ne peut être inférieur à la moitié du capital social ; qu'en énonçant que "selon le plan de redressement, les mesures de restructuration qui ont été soumises au vote de l'assemblée générale des actionnaires s'inscrivent bien dans le cadre d'une reconstitution des capitaux propres, ces mesures ayant pour objet de réaliser cette reconstitution, et que conformément au texte susvisé, l'assemblée générale des actionnaires a été appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur de la société Roi soleil holding", lorsqu'il était constant que la réduction du capital à zéro et l'augmentation de capital à hauteur de 100 000 euros ne permettait pas une reconstitution des capitaux propres à hauteur de la moitié du capital social, compte tenu de ce que les capitaux propres avaient une valeur négative de 7 686 830 euros, la cour d'appel a violé les articles L. 626-3 alinéa 2 du code de commerce et L. 631-9 du code de commerce ;

5°/ que les assemblées générales des titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital sont appelées à autoriser toutes modifications au contrat d'émission et à statuer sur toute décision touchant aux conditions de souscription ou d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission ; que l'opération de réduction du capital à zéro et l'annulation consécutive des obligations convertibles en actions touchant aux conditions d'attribution de titres de capital déterminées au moment de l'émission, l'assemblée générale des obligataires aurait dû autoriser préalablement cette opération ; qu'en énonçant que les porteurs d'obligations convertibles en actions devaient seulement être consultés sur l'opération d'accordéon, la cour d'appel a violé les articles L. 228-103 et L. 626-3 du code de commerce ;

6°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'au cas présent, le contrat d'émission du 20 novembre 2015 prévoit en son article 2 de l'annexe 3, que la réduction du capital de la société était "soumise à l'accord préalable de la masse des titulaires d'obligations convertibles" ; qu'en énonçant que l'opération d'accordéon, qui implique une réduction de capital, pouvait être réalisée sans l'accord préalable de la masse des obligations convertibles, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

7°/ que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en énonçant, pour établir l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent tirée du refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur de l'opération d'accordéon, qu'il ne saurait être tiré de ce que cette opération n'est pas expressément reprise dans le dispositif du jugement du 5 mai 2020 ayant arrêté le plan de redressement pour en nier l'autorité de chose jugée de ce chef, la cour d'appel a violé les articles 480 et 873 du code de procédure civile ;

8°/ que seules les dispositions du plan arrêtées dans le dispositif du jugement sont opposables à tous ; qu'en estimant, pour établir l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent tirée du refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur de l'opération d'accordéon, qu'il ne saurait être tiré de ce que la restructuration financière n'est pas expressément reprise dans le dispositif du jugement du 5 mai 2020 et qu'elle n'y serait pas incluse, aux motifs que selon l'article L. 621-65 du code de commerce, le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous, si bien qu'arrêtées par le jugement du 5 mai 2020 dont le dispositif a autorité de chose jugée (autorité non discutée par les intimés), les mesures de restructuration du capital, en ce qu'elles sont incluses dans le redressement tel qu'arrêté par le tribunal de commerce, sont opposables à tous et notamment aux actionnaires qui les contestent, la cour d'appel a violé les articles L. 626-11 et L. 631-19 du code de commerce, ensemble les articles 480 et 873 du code de procédure civile ;

9°/ que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en énonçant, pour écarter l'existence d'une fraude attachée à la suppression du droit préférentiel de souscription, que la légalité des mesures de redressement telles qu'adoptées par le tribunal de commerce (qui les a jugées légales) serait à apprécier dans le cadre d'un recours formé contre le jugement du tribunal de commerce, recours qui manifestement n'a pas été exercé en l'espèce, les intimés ne discutant pas eux-mêmes le caractère définitif du jugement du 5 mai 2020, lorsque l'opération d'accordéon ne figurait pas dans le dispositif de la décision de sorte que le tribunal n'avait pas définitivement statué sur cette restructuration du capital, la cour d'appel a violé les articles 480 et 873 du code de procédure civile ;

10°/ que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en énonçant, pour établir l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent tirée du refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur de l'opération d'accordéon, qu'un tel refus était abusif, en ce qu'il fait obstacle à la mise en oeuvre de mesures de restructuration qui ont été considérées, par jugement définitif du tribunal de commerce, comme étant indispensables au redressement de la société Fort royal et par suite à sa survie, exposant ainsi la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l'intérêt social, lorsque l'opération d'accordéon ne figurait pas dans le dispositif de la décision de sorte que le tribunal n'avait pas définitivement statué sur cette restructuration du capital, la cour d'appel a violé les articles 480 et 873 du code de procédure civile ;

11°/ que les exposants faisaient valoir que la suppression du droit préférentiel de souscription au profit de la société Roi Soleil Holding en lieu et place de la société Fort royal Holding, avait pour seul but de contourner l'interdiction de vote prévue par l'article L. 225-138 alinéa 1er du code de commerce ; qu'en effet, il était soutenu que la société Roi Soleil Holding, structure ad hoc contrôlée par M. [E], n'avait été créée par ce dernier que pour permettre à la société Fort royal Holding, qu'il contrôlait également, de prendre part au vote ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui conditionnait la légalité même des mesures qu'elle ordonnait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

12°/ que l'abus de minorité, qui seul permet au juge de désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social mais ne portant pas atteinte à l'intérêt légitime des minoritaires, suppose à la fois une attitude contraire à l'intérêt social, en ce qu'il interdit la réalisation d'une opération essentielle pour la société, et dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l'ensemble des autres associés ; qu'en énonçant, pour établir l'existence d'un abus de minorité, que l'opération "est fondée sur l'intérêt social en ce qu'elle tend à permettre à la société de retrouver de nouveaux investisseurs qui adhèrent à la poursuite de son activité, alors que son actionnariat actuel est divisé et que les actionnaires qui la financent sont opposés à la poursuite de son activité", sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée si les modalités concrètes de l'opération d'accordéon sur lesquelles les associés avaient été consultés étaient réellement conformes à l'intérêt social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 du code civil, ensemble l'article 873 du code de procédure civile ;

13°/ que les exposants faisaient valoir que "n'est pas constitutif d'un abus de minorité le fait de refuser de voter une augmentation de capital dès lors que l'associé n'a pas eu à sa disposition les documents lui permettant d'émettre un vote éclairé permettant un débat nécessaire sur la confrontation entre l'intérêt social et les mesures opposées aux minoritaires" et qu'"en l'espèce, seules les informations financières concernant l'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2019 ont été communiquées, à l'exclusion de toute information financière pour l'année 2020 (ni pour la société Fort royal, ni pour sa filiale JRS)" et encore qu'"il n'a pas été non plus communiqué aux minoritaires le Projet de plan de redressement présenté par la société Fort royal, le bilan économique et social comportant un projet de plan de redressement de l'administrateur judiciaire, ni même le jugement en date du 5 mai 2020 arrêtant le plan de redressement. Aucune information n'a été non plus communiquée concernant le mode de libération de la souscription projetée : soit au moyen de versement en espèce, soit par compensation avec des créances liquides et exigibles ; qu'en considérant que les minoritaires avaient commis un abus de minorité sans analyser ce moyen tiré du défaut d'information leur permettant d'émettre un vote éclairé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

14°/ que le dommage imminent s'entend du dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer ; qu'en se bornant à considérer qu'il existait un risque de liquidation judiciaire de la société Fort royal si les mesures de restructuration du capital n'étaient pas mises en oeuvre, sans établir que la liquidation judiciaire se produirait sûrement si l'opération d'accordéon n'était pas votée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

10. En premier lieu, l'arrêt relève que le plan de redressement a été adopté le 5 mai 2020, avant la tenue de l'assemblée générale appelée à autoriser les mesures de restructuration financières litigieuses qui a eu lieu le 29 décembre suivant, et que le juge des référés a été saisi par la société Fort royal sur le fondement de l'article 873 du code de procédure civile. Il s'en évince que la demande n'était pas présentée par l'administrateur de manière à rendre possible l'adoption du plan de redressement et que les dispositions des articles L. 626-3 et L. 631-9-1 du code de commerce n'étaient pas applicables au litige.

11. Les première, deuxième, troisième et quatrième branches sont donc inopérantes.

12. En deuxième lieu, l'arrêt, qui n'a pas dénaturé le contrat d'émission, énonce à bon droit qu'il résulte de l'article L. 228-103 du code de commerce que si les porteurs d'obligations convertibles doivent autoriser les modifications du contrat d'émission des obligations, les décisions touchant aux conditions de souscription ou d'attribution des titres de capital déterminées au moment de l'émission ne sont soumises qu'à leur consultation.

13. Les cinquième et sixième branches ne sont donc pas fondées.

14. En dernier lieu, l'arrêt relève que si la restructuration financière n'est pas expressément reprise dans le dispositif du jugement ayant arrêté le plan, le jugement fait expressément état de la restructuration du capital telle que proposée dans le projet de plan, dont il reprend les modalités. Il retient que le refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur des mesures de restructuration s'inscrit dans la poursuite du conflit qui oppose M. [E] à M. [X] sur la gestion et l'avenir de la société Fort royal depuis le mois de mai 2018, M. [X] ayant soutenu, en opposition au plan de redressement proposé par M. [E], une offre concurrente de cession des actifs non retenue, et que les actionnaires opposants n'ont présenté aucun plan de redressement alternatif à celui adopté par le tribunal. Il en déduit que leur opposition tend, dans leur intérêt exclusif, à une récupération de leurs actifs, et non au redressement de la société. L'arrêt en déduit que, dans ces circonstances, l'usage que les actionnaires minoritaires ont fait de leur droit de vote apparaît abusif en ce qu'il fait obstacle à la mise en oeuvre de mesures de restructuration financières jugées indispensables au redressement de la société Fort royal et par suite à sa survie, en exposant la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l'intérêt social.

15. De ces seules constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les septième, huitième, neuvième et dixième branches, la cour d'appel a exactement déduit que se trouvait caractérisée l'existence d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent.

16. Le moyen, pour partie inopérant, n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi.