CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 29 novembre 2023, n° 22/03166

FAITS ET PROCEDURE

La société Achats Marchandises Casino (ci-après « la société AMC ») est la centrale de référencement du groupe Casino, agissant auprès des fournisseurs au nom et pour le compte des sociétés du groupe qui achètent leurs produits. Dans le cadre de son mandat, la société AMC négocie et signe les accords commerciaux conclus avec les différents fournisseurs qui définissent les conditions commerciales.

La société Distribution Casino France (ci-après « DCF ») exploite les magasins du réseau Casino et assure la vente au détail de produits de consommation courante, alimentaire et divers.

La société FG Diffusion a pour activité l'édition et l'impression de produits de carterie et appartient au groupe Editor.

La société FG Diffusion était, depuis plusieurs années, en relation commerciale avec la société AMC. Leur relation d'affaires était régie par des contrats-cadre conclus chaque année ayant pour objet de définir les conditions commerciales pour la distribution des produits FG Diffusion dans 64 magasins de l'enseigne Casino.

Le dernier contrat-cadre a été signé le 28 février 2018. A l'occasion de sa négociation un différend est apparu entre les parties.

Par lettre recommandée du 23 novembre 2018, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion sa décision de rompre leur relation commerciale pour une liste de 24 magasins à compter du 1er mars 2019. Puis par lettre du 20 février 2019 le préavis a été allongé jusqu'au 1er juillet 2019.

A la même date, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion la rupture totale de la relation commerciale pour l'ensemble des magasins à compter du 1er juillet 2020.

S'estimant victime d'une rupture brutale partielle puis totale de la relation commerciale ainsi que de pratiques restrictives de concurrence quant à l'obtention par les sociétés AMC et DCF de divers avantages et ristournes au cours de leur relation d'affaires à compter de 2015, la société FG diffusion par acte du 9 novembre 2020 a assigné la société AMC devant le tribunal de commerce de Paris pour obtenir le paiement de diverses sommes pour rupture brutale de la relation commerciale établie et pour pratiques restrictives de concurrence.

Par assignation en intervention forcée du 28 janvier 2021, la société DCF a été attraite à la cause initiée contre AMC.

Par jugement du 25 octobre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

- constaté que la rupture de la relation commerciale établie n'est ni abusive, ni brutale :

- condamné la SAS Achats Marchandises Casino à verser à la SAS à associé unique FG Diffusion les sommes de :

o 174.787,29 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2018 ;

o 97.834,73 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2019 ;

- Condamné la SAS Achats Marchandises Casino à payer la somme de 15.000 euros à la SAS à associé unique FG Diffusion au titre de l'article 700 du CPC ;

- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif ;

- Condamné la SAS Achats Marchandises Casino aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70.87 euros dont 11.60 euros de TVA.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 11 février 2022 la société FG Diffusion a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 9 novembre 2022, la société FG Diffusion, demande à la Cour de :

Vu les articles L 441-3, L 441-6, L 441-7, L 442-6, I-1°, L 442-6, I-2°, L 442-6, I-3°, L 442-6, I-4°, L 4426, I-5° du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019;

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

D'infirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 25 octobre 2021 en ce qu'il a :

o constaté que la rupture de la relation commerciale établie n'est ni abusive, ni brutale,

o limité la condamnation de la SAS Achats Marchandises Casino à verser à la société FG DIFFUSION les sommes de :

- 174.787,29 € HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2018,

- 97.834,73 € HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées en 2019

o débouté la SAS FG DIFFUSION de ses demandes plus amples ou contraires ;

Et, statuant à nouveau,

Juger que les demandes de la société FG Diffusion relatives à la période antérieure au 9 novembre 2015 ne sont pas prescrites ;

Juger la société FG Diffusion recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions;

Juger que les sociétés AMC et DCF, la première agissant également au nom et pour le compte de la seconde, ont rompu brutalement et abusivement les relations commerciales établies depuis plus de 30 ans entre AMC et FG Diffusion ;

Juger que les sociétés AMC et DCF n'ont pas respecté effectivement le préavis annoncé au titre de la rupture des relations commerciales ;

Juger que les sociétés AMC et DCF la première agissant également au nom et pour le compte de la seconde, se sont rendues coupables de pratiques abusives au sens des articles L442-6 I du Code de commerce, en :

o obtenant des avantages tarifaires représentant 51,08 % du chiffre d'affaires de FG Diffusion sous la menace d'une rupture des relations commerciales et sans les assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné, en particulier en 2018 et 2019;

o imposant et tentant d'imposer unilatéralement le maintien de conditions et avantages tarifaires de l'année 2018 au-delà du 31 décembre 2018 et pour les années 2019 et 2020, après avoir refusé de conduire la négociation tarifaire de l'année 2019, au moyen notamment d'"avoirs pour compte", de "lettre de ristourne" ou "d'acomptes de services";

o en facturant depuis au moins 2015 des services dits de coopération commerciale sans consistance, inutiles ou disproportionnés et des ristournes non dues ;

- Débouter les sociétés AMC et DCF de leur appel incident, et plus amplement de toutes leurs demandes formées à l'encontre de la société FG Diffusion ;

En conséquence,

Juger que le montant des ristournes et le prix de services de coopération commerciale prévus à l'accord cadre 2018 ne peuvent être exigés de FG Diffusion s'agissant des 40 magasins déréférencés le 20 février 2019, en l'absence d'accord écrits entre les parties au-delà au 31 décembre 2018, et ce faisant,

Condamner et faire injonction à AMC à régler les commandes passées depuis le 1er janvier 2019, sur la base des conditions commerciales du fournisseur ;

Condamner solidairement les sociétés AMC et DCF à verser à la société FG Diffusion la somme de 4 148 483 € ainsi que suit :

o 152 914 euros au titre des commandes abusivement bloquées en 2018 traduisant une rupture de fait sans préavis ;

o 162 241 euros au titre du préavis non respecté dans les faits ;

o 20.000 euros au titre du caractère abusif de la rupture ;

o 712 906 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies (dont 321.193 euros au titre de l'insuffisance de préavis accordé sur le déréférencement partiel du 23 novembre 2018 et 391.713 euros au titre de l'insuffisance de préavis effectif sur le référencement total du 20 février 2019 ;

o 30.000 euros au titre de l'obtention d'avantages tarifaires sous la menace de déréférencement, sans préjudice des demandes ci-dessous ;

o 131.864 euros HT au titre des ristournes maintenues abusivement en 2019 sur la base conditions négociées pour l'année 2018 et en toute hypothèse injustifiées ou indues ;

o 277.170 euros HT au titre des services de coopération non convenus en 2019 et en toute hypothèse non rendus ;

o 1.684.113 euros HT au titre des services non rendus ou disproportionnés facturés entre 2015 et 2018 ;

o 535 554 euros HT au titre des ristournes injustifiées ou indues facturées entre 2015 et 2018 ;

o 441.721 euros HT au titre des avoirs déduits d'office en 2019 et 2020.

Confirmer le jugement du Tribunal de de commerce de Paris en date du 25 octobre 2021 en ce qu'il a :

o dit et jugé que les ristournes Drugstore, de Gamme et Gestion centralisée des promotions sont injustifiées ou indues en 2018,

o dit et jugé que les ristournes ZR [Cadastre 5], ZR B[Cadastre 4], et ZR B[Cadastre 7] sont injustifiées ou indues en 2019.

En toutes hypothèses,

Débouter les sociétés AMC et DCF de leur appel incident, et plus amplement de toutes leurs demandes formées à l'encontre de la société FG Diffusion ;

Condamner solidairement les sociétés AMC et DCF à verser à la société FG Diffusion la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens en ce compris les droits proportionnels, d'un montant de 6 648 euros, réglés par FG Diffusion aux fins d'exécution forcée du Jugement rendu en première instance, dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS, en la personne de Maître Patricia Hardouin, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 11 septembre 2023, les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France, demandent à la Cour de :

Vu les articles 1103 et suivants, 1217 et suivants et 1984 et suivants du Code civil,

Vu l'article 32-1 et l'article 858 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 442-6-I-1 et L. 442-6-I-2°, 3° et 4 °du Code de commerce dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 ; Vu l'article L110-4 du Code de commerce,

Vu les accords commerciaux conclus entre les parties,

Vu les pièces apportées aux débats,

Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 25 octobre 2021, sauf en ce qu'il condamne AMC à payer à FG DIFFUSION :

o 174.787,29 € HT au titre des ristournes « Drusgstore », de « gamme » et de « Gestion centralisée Promotions » perçues en 2018 ;

o 97.834,73 € HT au titre des ristournes « Drusgstore », de « gamme » et de « Gestion centralisée Promotions » perçues en 2019 ;

o La somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Les dépens.

Le réformer sur ces condamnations et statuant à nouveau,

Dire et juger prescrites les demandes de FG Diffusion relatives à la période antérieure au 9 novembre 2015, soit 103 101, 86 € HT au titre des ristournes et 409 134, 25 € HT au titre des services de coopération commerciale, soit un total de 512 236, 11 € HT ;

Dire et juger qu'il résulte des faits et pièces de cette affaire que FG Diffusion était codécideur de la stratégie commerciale déployée notamment pendant les années concernées (2015 à 2018) ;

Dire et juger que FG Diffusion ne peut remettre en cause unilatéralement la prorogation des conditions commerciales de 2018 qui faisait partie de ses engagements contractuels et que dès lors, AMC était parfaitement fondée, conformément aux termes de l'Accord pour 2018 toujours en vigueur, à recevoir les sommes prévues en contrepartie des services durant la période de préavis ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article L. 442-6 I.1 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article L. 442-6 I. 2° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article L. 442-6 I. 3 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les demandes formées par FG Diffusion sur le fondement de l'article L. 442-6 I. 4 ° du Code de Commerce sont mal fondées ;

Dire et juger que les conditions d'application de l'article L. 442-6.I, 5° du Code de Commerce ne sont pas réunies et que la responsabilité d'AMC et DCF ne saurait être engagée sur ce fondement ;

En conséquence :

Débouter FG Diffusion, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Confirmer le rejet de ses demandes de condamnation à :

o « 152 914 euros au titre des commandes abusivement bloquées en 2018 traduisant une rupture de fait sans préavis ;

o 162 241 euros au titre du préavis non respecté dans les faits ;

o 20.000 euros au titre du caractère abusif de la rupture ;

o 712 906 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies (dont 321.193 euros au titre de l'insuffisance de préavis accordé sur le déréférencement partiel du 23 novembre 2018 et 391.713 euros au titre de l'insuffisance de préavis effectif sur le déréférencement total du 20 février 2019 ;

o 30.000 euros au titre de l'obtention d'avantages tarifaires sous la menace de déréférencement, sans préjudice des demandes ci-dessous ;

o 131.864 euros HT au titre des ristournes maintenues abusivement en 2019 sur la base conditions négociées pour l'année 2018 et en toute hypothèse injustifiées ou indues;

o 277.170 euros HT au titre des services de coopération non convenus en 2019 et en toutes hypothèses non-rendus ;

o 1.684.113 euros HT au titre de la répétition des services de coopération commerciale facturés entre 2015 et 2018 ;

o 535 554 euros HT au titre de la répétition des ristournes conditionnelles facturées entre 2015 et 2018

o 441.721 euros HT au titre des avoirs déduits d'office en 2019 et 2020 ;

o 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner FG Diffusion à verser à AMC et DCF la somme de 25.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dire que les dépens d'appel pourront être directement recouvrés par la SELARL Lexavoué [Localité 8]-[Localité 18], en application de l'article 699 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2023.

MOTIVATION

La société FG Diffusion reproche aux sociétés AMC et DCF d'avoir :

- brutalement et abusivement rompu, sous un préavis insuffisant et non respecté la relation commerciale les liant (I)

- imposé, et cherché à imposer, à FG Diffusion, de 2015 à 2019, le poids d'avantages tarifaires injustifiés, fictifs ou disproportionnés et, pour 2018 et 2019, d'avoir imposé des conditions commerciales négociées sous la menace, mise à exécution, d'un déréférencement (II)

I. Sur la rupture brutale des relations commerciales établies

La société FG Diffusion soutient que les sociétés AMC et DCF engagent leur responsabilité sur le fondement de l'article L. 442-6, I-5° du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'époque des faits pour rupture brutale et abusive des relations commerciales.

1- Sur l'existence d'une relation commerciale établie

Exposé des moyens des parties

La société FG Diffusion fait valoir que sa relation commerciale avec les sociétés AMC et DCF a été stable et régulière pendant 31 ans. Elle explique que leur relation d'affaires s'est d'abord nouée en 1988 entre le groupe Casino et la société France Greetings, ensuite reprise par la société FG Diffusion et qu'elle s'est achevée en 2019. Elle précise que l'évolution et le volume du flux d'affaires ayant existé entre elle et les sociétés AMC et DCF témoignent du fait que la relation par sa durée, son caractère significatif, sa régularité et sa stabilité doit être considérée comme établie.

Les sociétés AMC et DCF répliquent que leur relation commerciale avec la société FG Diffusion n'a pas duré 31 ans mais 15 ans. Elles soutiennent en ce sens que la société FG Diffusion n'a été constituée qu'en 2004 et qu'il s'agit d'une filiale du Groupe Editor créée dans la perspective d'acquérir une partie des actifs de trois entités (parmi lesquelles la société France Greetings) d'une société concurrente, le Groupe ABC France. Elles concluent que seule la relation entretenue entre elles et la société FG Diffusion doit être intégrée au calcul de l'ancienneté dont le point de départ doit être fixé en 2004.

Réponse de la Cour,

Des pièces versées aux débats par les parties, il ressort que la société FG Diffusion a été constituée le 6 juillet 2004, nouvelle entité juridique ayant absorbé les société ABC Cards France, France Greetings et Celine Carterie. S'il apparait également que la société France Greetings était un partenaire du groupe Casino depuis 1988, les documents émanant de la société FG Diffusion (présentations et courriers, attestation d'une ancienne salariée, registre des clients) ne sont pas suffisants pour établir une volonté commune des parties de poursuite de la relation commerciale initiée avec France Greetings (en ce sens Com., 10 février 2021, pourvoi n° 19-15.369 publié ; Com 10 février 2021 n°19-15.369).

Dès lors, il y a lieu de retenir une relation commerciale nouée entre les parties depuis 2004, et dont le caractère établi n'est pas contesté par les sociétés AMC et DCF.

2- Sur la rupture de la relation commerciale

Exposé des moyens des parties

La société FG Diffusion fait valoir en premier lieu que la rupture abusive de la relation commerciale de la part de la société AMC était destinée à la sanctionner pour sa résistance dans les négociations du contrat-cadre 2018 et à exercer une pression sur les négociations suivantes. Elle explique que début 2018 elle faisait le constat d'une augmentation constante d'année en année du taux global de ristournes et services (jusqu'à 51 % du chiffre d'affaires après retours invendus) alors que dans le même temps le volume d'affaires auquel AMC s'engageait restait globalement constant, cet état de fait ne lui permettant plus de préserver un équilibre économique pérenne.Devant ce constat, elle a décidé dans le cadre des négociations 2018 de résister à l'augmentation, devenue mécanique, des avantages tarifaires et a sollicité un engagement de volume proportionné. En conséquence, elle prétend avoir reçu des menaces explicites de déréférencement et a découvert dans l'accord-cadre 2018 envoyé le 1er mars à 15 heures le détail des remises et libellés des services ainsi que l'absence de tout engagement de volume fixé à 2,2 millions comme convenu. Elle estime avoir ainsi signé l'accord cadre 2018 sous la contrainte. Par la suite, elle prétend que les sociétés AMC et DCF ont délibérément orchestré un blocage des codes produits de FG Diffusion dès le mois d'août 2018 qui a perduré jusqu'en juin 2019 malgré ses multiples interventions et pendant la meilleure période de vente de décembre à janvier. Elle soutient que ce blocage de commande constitue un déréférencement de fait qui sera officialisé le 23 novembre 2018 pour 24 magasins, soit peu de temps avant l'engagement des négociations, puis le 20 février 2019 pour tous les autres magasins en pleine période de négociations. Elle soutient que les sociétés AMC et DCF ont délibérément refusé toutes négociations pour l'accord-cadre 2019. Selon la société FG Diffusion, cette rupture de la relation commerciale et les méthodes employées n'ont pas pour cause le déclin du « non-alimentaire » et les difficultés économiques du groupe Casino, mais bien une pratique visant à sanctionner la résistance de FG Distribution et à exercer une pression pour les négociations 2018 et 2019.

En second lieu, la société FG Diffusion fait valoir que la rupture de la relation commerciale a été brutale et que cette brutalité résulte d'abord du blocage intempestif et organisé des commandes au moment du pic de saison, ensuite du non-respect du préavis annoncé lors du premier déréférencement du fait d'une chute de 45,7% du chiffre d'affaires et du non-respect du préavis annoncé lors du second déréférencement résultant de la pratique des avoirs déduits d'office pour les invendus. La société FG diffusion soutient qu'en toute hypothèse les préavis notifiés sont insuffisants et qu'elle devait bénéficier d'au moins 24 mois au regard de la spécificité de la relation et notamment : la durée de la relation commerciale établie avec le groupe Casino (31 ans) ; l'importance du chiffre d'affaires réalisé avec l'enseigne Casino ; la progression régulière du courant d'affaires réalisé avec l'enseigne jusqu'en 2018 ; la saisonnalité de l'activité qui enregistre 67% du chiffre d'affaires entre octobre et novembre ; et la part de marché significative que représentent les enseignes Casino (11.4% de part de marché). Selon elle, l'objectif des sociétés AMC et DCF dans le « saucissonnage » des ruptures est d'en limiter le coût par des préavis réduits, alors que ces ruptures intervenues dans un même « trait de temps » doivent être appréciées comme une seule rupture totale de la relation pour déterminer le préavis raisonnable.

En conséquence, la société FG Diffusion prétend avoir subi les préjudices suivants :

- Un préjudice lié au blocage des produits qu'elle évalue à hauteur de 152.914 euros

- Un préjudice lié au non-respect effectif du préavis accordé qu'elle évalue à hauteur de 162 241 euros ;

- Un préjudice lié au caractère abusif de la rupture qu'elle estime à 20 000 euros;

- Un préjudice lié à un préavis insuffisant au regard de la durée de la relation commerciale qu'elle évalue à hauteur de  712 906 euros.

Les sociétés AMC et DCF contestent en premier lieu la présentation faite par la société FG Diffusion quant aux circonstances entourant la rupture des relations commerciales. S'agissant des négociations pour l'année 2018, les sociétés intimées soutiennent qu'il n'y a eu aucune menace ou mesure d'intimidation de la part de la société AMC mais une réelle divergence de fond sur les orientations commerciales à prendre pour l'avenir compte tenu de la nécessité pour le groupe Casino de se réinventer dans un contexte de crise du non-alimentaire dans les points de vente et des difficultés constatées dans le secteur de la carterie. S'agissant des négociations pour l'année 2019, elles relèvent que la société FG Diffusion a précipité la fin des relations en les menaçant d'une action contentieuse, déplaçant ainsi leurs relations commerciales dans un cadre hostile et d'intimidation. Concernant le blocage des commandes, elles prétendent que la société FG Diffusion était à l'origine des difficultés rencontrées par les magasins en créant une seule codification pour deux catégories de produits différentes ce qui a engendré une confusion entre les produits. Elles ajoutent que la société FG Diffusion a livré des produits aux supermarchés avec des étiquettes de prix correspondant aux hypermarchés bloquant les codes en caisse et rendant impossible toute vente et font observer que ces dysfonctionnements étaient récurrents et avaient déjà été rencontrés avant 2018. Elles contestent en outre l'existence d'incidence sur le chiffre d'affaires et de tout préjudice quant au blocage des commandes. Elles soutiennent, en ce sens, avoir remédié aux blocages de manière à permettre aux magasins de procéder à un rattrapage de leurs commandes pour les fêtes de fin d'année 2018 et de ne pas impacter son chiffre d'affaires pour 2018. Elles comparent les chiffres d'affaires des années 2015, 2016, 2017 et 2018 et concluent que les montants sont restés en phase avec un niveau quasi-équivalent à celui de 2017.

En second lieu, les sociétés intimées font valoir que la rupture partielle des relations commerciales notifiées fin 2018 était prévisible, dès lors qu'entre 2010 et 2018 le chiffre d'affaires des produits non-alimentaires a chuté de 30%, ce qui s'est traduit par la cession de nombreux hypermarchés et que la société FG Diffusion était consciente de cette baisse d'activité. Elles précisent que c'est en tenant compte des éléments d'informations échangés avec la société FG Diffusion que la société AMC a décidé de déréférencer un tiers des magasins dans lesquels elle se trouvait en l'assortissant d'un délai de préavis de 3 mois, puis corrigeant l'erreur, ce délai a été prolongé de 4 mois portant le délai à 7 mois jusqu'au 1er juillet 2019. Elles relèvent que la société FG Diffusion ne peut leur reprocher d'avoir introduit des concurrents durant la période de préavis dans la mesure où la société FG Diffusion ne disposait pas d'une exclusivité. En outre, les sociétés intimées contestent le calcul du chiffre d'affaires présenté par la société FG Diffusion quant à la période du préavis. Elles estiment que la comparaison des années 2018 et 2019 n'est pas pertinente, dans la mesure où en 2019 la période de préavis a pris fin au 1er juillet et dès lors le chiffre d'affaires avec ces magasins ne s'est lissé que sur 6 mois quand pour l'année 2018 il l'a été sur une année pleine, dont la période de fin d'année. Selon les sociétés AMC et DCF la majorité du chiffre d'affaires étant réalisé lors de la fin d'année, cela explique que sur la première partie d'année (janvier à juin 2019) la société FG Diffusion n'a réalisé qu'entre 25 et 50% du chiffre d'affaires annuel. Elles concluent que le préavis s'est déroulé dans les mêmes conditions et dans la continuité de l'organisation antérieure de leur relation commerciale.

S'agissant du déréférencement total survenu en février 2019, les sociétés AMC et DCF font valoir qu'en initiant un contentieux durant la période de préavis, la société FG Diffusion a changé le cours normal de la relation commerciale entre les parties. Elles ajoutent que la durée de préavis de 16 mois était suffisante compte tenu :

- De l'ancienneté de la relation commerciale que les sociétés intimées estiment de 15 ans ;

- Des facultés de report de la société FG Diffusion celle-ci n'ayant pas été empêchée de développer son chiffre d'affaires auprès d'autres enseignes, les sociétés AMC et DCF ayant veillé à ne pas lui consentir d'exclusivité et les accords-cadres l'ayant sensibilisée à ne pas être dans une quelconque dépendance économique ;

- Des usages professionnels.

Les sociétés AMC et DCF soutiennent que le préavis de 16 mois a, en outre, été exécuté dans son intégralité dans la mesure où entre le 20 février 2019 (date de notification de la rupture) et le 1er juillet 2020 (date d'expiration du préavis) la société AMC a continué à passer régulièrement des commandes et à fournir les prestations au titre de la coopération commerciale et des ristournes.

Réponse de la Cour,

L'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige, dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.

Ce texte vise à sanctionner, non la rupture elle-même, mais sa brutalité caractérisée par l'absence de préavis écrit ou l'insuffisance de préavis. Il est constant que la brutalité de la rupture résulte soit de l'absence de tout préavis écrit, soit d'un délai de préavis trop court, même notifié par écrit, mais ne permettant pas à la partie qui soutient en avoir été la victime de pouvoir trouver des solutions de rechange et de retrouver un partenaire commercial équivalent.

Or le délai de préavis doit tenir compte de la durée des relations commerciales, même brèves et doit s'entendre du temps nécessaire à l'entreprise délaissée pour préparer le redéploiement de son activité, trouver un autre partenaire ou une solution de remplacement. Les principaux critères à prendre en compte sont la dépendance économique, l'ancienneté des relations, le volume d'affaires et la progression du chiffre d'affaires, les investissements spécifiques effectués et non amortis, les relations d'exclusivité et la spécificité des produits et services en cause.

Les caractéristiques de la relation commerciale nouée entre les parties

Le flux d'affaires entre les parties a pour objet la distribution de produits non alimentaire de carterie marquée par une importante saisonnalité, les achats des consommateurs se concentrant principalement sur les mois de décembre et janvier. Le marché de la carterie est traditionnellement basé sur un support rigide de type papier-carton et couvre la production et la distribution de produits de trois catégories : cartes postales, carte de v'ux et emballage de cadeaux. L'étude de marché 2018 de la carterie en France produite aux débats (pièce n° 7) par les sociétés du groupe Casino renseigne que le marché français de la carterie est « en forme malgré le numérique » et qu'en dépit d'une certaine baisse du chiffre d'affaires par le marché en cours de la décennie 2010, le marché de la carterie français tente de résister aux pratiques alternatives de la e-carte ou du SMS et de l'émergence de nouveaux acteurs du commerce en ligne. Il est précisé que ce marché a subi une baisse de 2,5% en comparaison avec l'année 2017, cette baisse étant légère mais continue sur les années précédentes. Cette tendance du marché de la carterie s'inscrit par ailleurs dans un contexte de déperdition des ventes des produits non alimentaires dans les grandes surfaces et de perte de vitesse du mode de distribution des hypermarchés (pièce Casino n°6).

Malgré ce contexte, la société FG Diffusion démontre avoir réalisé une progression de son chiffre d'affaires auprès des sociétés AMC et DMC cumulée de 3% entre 2013 et 2018 avec un chiffre d'affaires net de ristournes et de services variant entre 1,3 et 1,6 M€. Il n'est pas contesté que le chiffre d'affaires réalisé en 2017auprès des sociétés Casino détenant 11,6 % de part de marché de la grande distribution, représentait 30% du chiffre d'affaires global de la société FG Diffusion (pièce FG n°43,26 et 27, pièce Casino n°9).

La société FG Diffusion documente également une progression constante du taux global de remises et services passant de 40,21 % à 43,46% entre 2015 et 2018 alors que le chiffre d'affaires de référence des accords cadre est passé de 1 200 000 euros à 1 450 000 euros entre 2015 et 2016, mais de 1 450 000 à 1 410 000 euros entre 2016 et 2017, puis aucune référence en 2018 (pièce FG n°6, 64 à 65 rubrique n° 8 des contrat-cadre).

L'analyse des circonstances de la rupture de la relation commerciale

Des échanges de courriels versés aux débats (pièces FG n° 7 à 10, 28, 68 et pièces Casino n° 40, 42 et 172), il ressort que les relations entre les parties se sont nettement dégradées au cours des négociations du contrat-cadre 2018. La société FG Diffusion a clairement écrit dans ses courriels du mois de février 2018 et dans son document intitulé bilan France 2017 (pièce Casino n°9) sa volonté d'obtenir des perspectives de développement avec le groupe Casino au regard de la progression constante de son chiffre d'affaires depuis 2013 à périmètre constant sur un marché mature. Dans sa présentation du «Bilan France 2017», au titre des attentes avec les enseignes du groupe Casino, la société FG Diffusion a exposé une stratégie d'ouverture de nouveaux points de vente sous les enseignes Casino mais également Franprix et a indiqué être prête à étudier les propositions d'intégration de ses gammes auprès de Cdiscount.com. Si la société AMC évoque dans ses écritures (pages 22 et 23) une divergence de fond sur les orientations commerciales à prendre pour l'avenir compte tenu de la nécessité du groupe Casino de se réinventer dans un contexte de crise du non alimentaire dans les points de vente et des difficultés constatées dans le secteur de la carterie, force est de constater que ces considérations ne ressortent pas des échanges entre les parties. La société AMC ne produit aucune pièce, autre que le courriel lapidaire du 29 décembre 2017 et une présentation « perspective 2018 » (pièce n°8) ne concernant pas spécifiquement les produits FG Diffusion, permettant d'apprécier concrètement les pistes de développement commerciales faites à la société FG Diffusion, en particulier, sur l'offre Cdiscount d'une autre entité du groupe Casino. Alors qu'il est établi que la société FG Diffusion a fait des propositions de développement en contrepoint des augmentations constantes du taux de remises et de services, la société AMC ne justifie d'aucun refus de FG Diffusion à une ouverture sur le réseau C-Discount ni d'aucune proposition concrète de développement. Au contraire, il est produit des menaces de déréférencement aux termes du courriel du 22 janvier 2018 et du courrier du 16 février 2018 (pièces FG n° 7 et 8) et la transmission d'un contrat-cadre 2018 pour signature le 1er mars 2018 sans aucun engagement de volume de référence de la part de la société AMC contrairement aux années précédentes (pièce FG Diffusion n° 68, 69, 28).

Par la suite, des pièces versées aux débats par la société FG Diffusion (pièces n°11 à 16), il ressort que dès le mois de septembre 2018, des codes de produits permanents et de fin d'années se sont trouvés inactifs empêchant un certain nombre de magasins Casino de procéder à leurs commandes malgré leurs prises d'ordres auprès de la société FG Diffusion. Contrairement à ce qui est avancé par les sociétés AMC et DCF, les difficultés techniques rencontrées par les magasins sur la fin de l'année 2018 ne procédaient pas comme les années passées d'un problème de codification entre les produits permanents et de fin d'année ou d'erreur d'étiquetages de prix entre supermarché et hypermarché bloquant le produit en caisse lors de la vente (par exemple pièces Casino n° 154 à 157 ou 139,140 et 161), mais bien d'un problème du réseau AMC bloquant des codes de produits empêchant directement la prise commandes par certains magasins gérés en « Scan&Pay » (pièces Casino n°28, 159 et 160). La société FG Diffusion a alerté à plusieurs reprises la société AMC de ce problème de réseau survenant au cours de la haute période d'activité de fin d'année (pièces n°11 à 16), elle écrivait ainsi le 30 octobre 2018 : « la situation ne se libère pas et nous sommes toujours dans l'attente d'un retour sur ce problème important. Nous sommes à -10% sur la facturation de permanent alors qu'en prise d'ordre nous sommes à +21% ». Malgré les multiples relances insistantes de la société FG Diffusion, la société AMC ne justifie d'aucune action particulière concernant ce problème spécifique ni de sa résolution avant le courrier du 25 juin 2019 aux termes duquel la société AMC écrivait au groupe Editor : « Nous tenons d'ores et déjà à vous remercier de nous avoir alertés sur les difficultés rencontrées concernant les commandes produits et à vous informer du fait que le problème est résolu et que les produits sont à nouveau commandables ».

La société FG Diffusion établit que ce problème de blocage de commande a été constaté sur un montant de prises d'ordres de 235 252,42 euros (pièce n°32), ce qui représente 15% de son chiffre d'affaires annuel. Certes la société FG Diffusion a réalisé en 2018 un chiffre d'affaires équivalent à celui de 2017. Néanmoins, ce résultat n'a représenté que 71,8% de son plan d'affaires pour 2018, alors qu'elle justifie avoir réalisé ses plans d'affaires à 105% en 2016 et 114% en 2017 (pièce n°6). Aussi, cette pratique de blocage des codes de commandes de la part de la société AMC a nécessairement eu un impact sur le résultat 2018 de la société FG Diffusion.

Dans le même temps, et dès le début de la période de négociation du contrat-cadre 2019, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion par lettre du 23 novembre 2018, sa décision de cesser la commercialisation des produits FG Diffusion dans 24 magasins à compter du 1er mars 2019, soit avec un délai de préavis de 3 mois. Par lettre de son conseil du 16 janvier 2019, la société FG Diffusion a fait remarquer à la société AMC que cette rupture partielle de la relation commerciale impactait 37% du parc Géant Casino, 27 % du chiffre d'affaires (net de retour 2018) réalisé par FG Diffusion auprès de l'enseigne Géant Casino et près de 12% de son propre chiffre d'affaires, en sorte que le préavis octroyé de trois mois était manifestement insuffisant au regard de l'ancienneté de la relation et a sollicité l'indemnisation d'un préjudice. Par lettre du 14 février 2019, la société FG Diffusion a sollicité la société AMC sur ses prévisions de chiffre d'affaires sur le courant d'affaires résiduel afin de faire des propositions de remises en adéquation avec le volume d'affaires restant en vue de la signature de l'accord-cadre 2019.

Par lettre du 20 février 2019, la société AMC a notifié l'allongement du délai de préavis au 1er juillet 2019 concernant le déréférencement partiel de novembre 2018 arguant d'une erreur sur le chiffre d'affaires FG Diffusion.

Par une lettre datée également du 20 février 2019, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion son intention de cesser définitivement la commercialisation de ses produits à compter du 1er juillet 2020 en précisant qu'au cours de la période de préavis les relations commerciales devaient se poursuivre à leur terme dans les conditions des derniers accords, soit ceux de l'année 2018.

Le 28 février 2019, la société FG Diffusion a adressé à la société AMC une lettre aux termes de laquelle elle invitait cette dernière à entrer en négociation en faisant une proposition de conditions commerciales en adéquation avec la baisse du volume de chiffre d'affaires constatée.

La société AMC ne justifie d'aucune réponse à ces propositions tarifaires pour la conclusion de l'accord cadre 2019.

Sur la période de janvier 2019 à juin 2019, la société FG Diffusion établit (pièces n°40 et 41), sans être sérieusement contredite par les sociétés AMC et DCF, que le chiffre d'affaires moyen des 24 magasins faisant l'objet de la rupture partielle notifiée en novembre 2018, a chuté de plus de 45,7% en comparaison avec le chiffre d'affaires enregistré sur la même période de référence de janvier à juin 2018. La société FG Diffusion relève que certains magasins n'enregistraient aucune commande depuis le 1er janvier 2019 ([Localité 19], [Localité 14], [Adresse 13]), d'autres accusaient une baisse de plus de 50% de leur chiffre d'affaires ([Localité 11], [Localité 10], [Localité 12], [Localité 16], [Localité 15], [Localité 17]).

Les sociétés AMC et DCF ne produisent aux débats aucun élément comptable ou explication sérieuse permettant de contester la baisse significative de chiffre d'affaires constatée par la société FG Diffusion pendant le préavis notifié du premier déréférencement. Contrairement à ce qu'avancent les sociétés Casino, la société FG Diffusion ne se plaint pas d'avoir réalisé sur la période janvier à juin 2019 seulement 25 à 50 % de son chiffre d'affaires de l'année 2018, mais bien de constater sur cette période une baisse de son chiffre d'affaires de près de 45% par rapport à la même période de comparaison de janvier à juin 2018. Le tableau de comparaison des sociétés Casino (conclusions point 50) ne renseigne d'ailleurs pas le chiffre d'affaires des magasins concernés sur la seule période de janvier à juin 2018.

Les sociétés AMC et DCF n'apportent pas davantage d'élément ou d'explication sérieuse justifiant cette baisse significative de chiffre d'affaires accusée par la société FG Diffusion dès le premier déréférencement. Si elles évoquent des fermetures de magasins, celles-ci sont toutes postérieures à la période de préavis litigieux soit entre le 19 mai 2019 et le 20 décembre 2019 (conclusions point 51). Elles font également état d'un infléchissement du chiffre d'affaires « carterie » de Casino entre 2017 et 2019 (conclusions point 52), mais outre le fait qu'elles ne documentent aucun des chiffres allégués, celles-ci opèrent une comparaison du chiffre d'affaires annuel sur plusieurs années, alors même qu'il est allégué d'une saisonnalité de l'activité. Enfin, les sociétés AMC et DCF prétendent que la légère baisse de chiffre d'affaires constatée sur les magasins concernés par le déréférencement s'explique par des évènements « extérieurs à toute volonté de Casino » et évoquent le déclin du non-alimentaire au coeur de la crise des hypermarchés. Mais force est de constater que celles-ci se bornent à produire des articles de presse (pièces n°134 à 137) ne permettant pas de mesurer concrètement les effets du déclin allégué sur l'activité du secteur carterie dans les 24 magasins déréférencés sur la période de janvier à juin 2019 en comparaison à la même période en 2018. Au contraire, l'étude produite du marché de la carterie (pièce Casino n°7) évoque une résilience de ce marché en n'accusant qu'une baisse de 2,5% entre 2017 et 2018, et la société FG Diffusion établit (pièces n° 30, 52,82) que les sociétés Casino n'ont pas réduit leur volume de linéaire sur la période litigieuse mais se sont tournées vers des fournisseurs concurrents et que la pratique de blocage de commandes perdurait (pièce n° 25). Enfin, il n'est pas utilement contesté que durant les exercices précédant le déréférencement, les ventes des produits de la société FG Diffusion se maintenaient malgré la maturité du marché et la baisse de fréquentation des magasins Casino.

S'agissant du 2e déréférencement, la société FG Diffusion soutient qu'elle n'a enregistré sur la durée de préavis de 16 mois que la moitié du chiffre d'affaires qu'elle aurait dû réaliser en se prévalant d'une comparaison entre le chiffre d'affaires des 40 magasins restants en 2018 et celui réalisé en 2019-2020 après déduction du montant des retours. Cependant les pièces versées aux débats (pièces n°62, 33 à 39), notamment les attestations de son expert-comptable, sont insuffisantes pour permettre de suivre la société FG Diffusion dans son raisonnement, en particulier sur le fait que la somme de 441 721 euros n'a pas fait l'objet d'un avoir mais d'une déduction d'office et que les chiffres d'affaires allégés entre 2018 d'une part et 2019-2020 d'autre part soient comparables au regard de leur mode de comptabilisation.

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De l'ensemble de ces circonstances, il ressort que la rupture partielle de la relation commerciale notifiée par lettre du 23 novembre 2018 n'a été précédée d'aucun préavis effectif.

D'abord, la société FG Diffusion a subi un déréférencement de fait dès septembre 2018 par le blocage intempestif des commandes de ses produits par le réseau AMC.

Ensuite, la société AMC s'est bornée à notifier un préavis de trois mois dans sa lettre de rupture et n'a informé de son intention de l'allonger que quelques jours avant la date d'expiration du préavis initial. Au regard de la fonction du préavis, période nécessaire au fournisseur subissant la rupture pour aménager la poursuite de son activité malgré la perte de son partenaire commercial, cette dernière est celle de la notification de la rupture qui correspond à l'annonce faite par la société AMC à la société FG Diffusion de sa volonté univoque de cesser la relation au 1er mars 2019, seule information qui pouvait permettre au fournisseur de se projeter et d'organiser son redéploiement ou sa reconversion en disposant de la visibilité indispensable à toute anticipation. Autrement dit, seul un préavis de trois mois a été valablement notifié.

Enfin, il a été constaté que sur la période du 1er janvier 2019 au 30 juin 2019, la société FG Diffusion a subi une baisse significative de chiffre d'affaires de près de 45% avec lesmagasins concernés par le déréférencement privant ainsi le préavis notifié de tout caractère effectif. Puis le flux d'affaires concernant ces magasins s'est arrêté au 1er juillet 2019.

En revanche, s'agissant du 2e référencement notifié par lettre du 20 février 2019 avec un préavis notifié de 16 mois, il n'est pas démontré par la société FG Diffusion que ce préavis n'a pas été effectif pour les 40 magasins restants.

La durée de préavis nécessaire à la rupture de la relation commerciale

Le premier déréférencement a concerné le tiers des magasins Casino dans lesquels étaient distribués les produits FG Diffusion, puis le déréférencement total des produits a été notifié seulement trois mois plus tard. Ce déréférencement en deux temps, espacé d'à peine trois mois en pleine période de négociation annuelle, traduit incontestablement de la part des sociétés Casino une intention de séquencer artificiellement la rupture pour en limiter la durée de préavis et accentuer la pression sur son fournisseur.

Dans ces circonstances, la durée de préavis nécessaire pour la rupture de la relation commerciale nouée entre les parties doit être appréciée globalement.

La relation commerciale nouée entre les parties était établie au sens des dispositions précitées depuis 2004, soit depuis près de 14 années.

Sur la période 2015 à 2017, le chiffre d'affaires brut réalisé par FG Diffusion auprès de Casino s'est maintenu à un niveau moyen annuel de 1 587 150 d'euros. Le chiffre d'affaires réalisé en 2017 auprès des sociétés Casino a représenté 30% du chiffre d'affaires global de la société FG Diffusion (pièce FG n°43,26 et 27, pièce Casino n°9).

A cette période, les sociétés Casino détenaient 11,4 % de part de marché de la grande distribution.

Au regard de l'ancienneté des relations, l'importance du chiffre d'affaires réalisé par FG Diffusion auprès de Casino détenant une part de marché significative dans la grande distribution, un préavis de rupture de 16 mois pour l'ensemble du flux d'affaires existant entre les parties devait être respecté. Ce qui a été le cas pour les magasins déréférencés en février 2019.

En revanche, s'agissant du 1er déréférencement, en rompant partiellement la relation commerciale pour 24 magasins sans faire bénéficier la société FG Diffusion d'un préavis effectif de 16 mois, les sociétés AMC et DCF ont brutalement rompu la relation commerciale et engagé leur responsabilité sur le fondement des dispositions de l'article L. 442-6, I 5° du code de commerce.

Les préjudices consécutifs à la rupture brutale de la relation commerciale

Le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture est constitué par la perte de la marge dont la victime pouvait escompter bénéficier pendant la durée du préavis qui aurait dû lui être accordé. La référence à retenir est la marge sur coûts variables, définie comme la différence entre le chiffre d'affaires dont la victime a été privée sous déduction des charges qui n'ont pas été supportées du fait de la baisse d'activité résultant de la rupture (en ce sens Com., 28 juin 2023, pourvoi n° 21-16.940 publié).

En premier lieu, la société FG Diffusion réclame l'indemnisation d'un préjudice de perte de marge consécutif au premier déréférencement à hauteur 483 434 euros calculée sur la base d'un taux de 65%, soit 162 241 euros au titre du non- respect du préavis « officiel » de 7 mois et 321 193 euros au titre d'une insuffisance de préavis de 17 mois.

Il a été retenu que la rupture partielle du 23 novembre 2023 n'avait été précédée d'aucun préavis effectif, soit un préjudice devant être calculé sur une insuffisance de préavis de 16 mois.

La société FG Diffusion justifie d'un taux de marge brute de 65% non discuté par les sociétés intimées.

La société FG Diffusion justifie (pièces n°26, 33 et 34) d'une marge brute annuelle moyenne de 2015 à 2017 des 24 magasins Casino concernés par le premier déréférencement de 224 121 euros, soit une marge mensuelle moyenne de 18 676,75 euros. La perte de marge sur 16 mois d'insuffisance de préavis est de 298 828 euros. De cette somme, il convient de déduire la somme de 50 181 euros de marge brute enregistrée sur les 24 magasins au 30 juin 2019, soit un préjudice de perte de marge de 248 647 euros.

Les sociétés AMC et DCF seront condamnées in solidum à verser à la société FG Diffusion la somme de 248 647 euros de dommages-intérêts pour rupture brutale partielle de la relation commerciale. La société FG Diffusion sera déboutée du surplus de sa demande.

Le jugement sera infirmé de ce chef de préjudice.

En deuxième lieu, la société FG Diffusion réclame la somme de 152 914 euros au titre de la perte de marge sur les commandes bloquées.

Si la pratique de blocage de commandes de la part des sociétés Casino a été constatée, la société FG Diffusion n'explicite pas sur quel fondement juridique elle réclame le paiement de cette somme, étant observé que les dispositions de l'article L.442-6, I, 5° ne visent qu'à réparer la brutalité de la rupture et non la rupture de la relation elle-même. En toute hypothèse, le déréférencement de fait subi par la société FG Diffusion a été pris en compte dans l'appréciation du caractère ineffectif du préavis notifié pour le premier déréférencement.

La société FG Diffusion sera déboutée de cette demande et le jugement confirmé de ce chef de préjudice.

En troisième lieu, la société FG Diffusion réclame au titre du second déréférencement la somme de 391 713 euros pour la perte de marge sur une durée d'insuffisance de préavis de 8 mois outre la somme de 441 721 euros d'avoirs déduits d'office.

Le second déréférencement a été notifié avec un préavis de 16 mois, retenu comme un délai suffisant au regard des caractéristiques de la relation commerciale nouée entre les parties. La société FG Diffusion n'a pas démontré à suffisance que ce préavis n'avait pas été effectif.

En conséquence, la société FG Diffusion sera déboutée de l'ensemble de ses demandes d'indemnisation au titre du second déréférencement. Le jugement sera confirmé des demandes de chef.

En quatrième lieu, la société FG Diffusion réclame la somme de 20 000 euros en réparation d'un préjudice du fait du déréférencement fautif. Elle fait valoir que la société AMC a cherché dès l'origine à masquer son intention de rompre totalement les relations avec FG Diffusion qui n'a eu d'autre choix que de subir un procédé de rupture abusif conduit de mauvaise foi.

Les sociétés AMC et DMC soulèvent que cette demande, outre le fait qu'elle n'a pas de base juridique, consiste à solliciter une indemnisation supplémentaire et distincte pour « déréférencement fautif » indépendamment de la perte de marge brute réparable.

En application de l'article L.442-6, I, 5° précité, seul est indemnisable le préjudice résultant de la brutalité de la rupture et non de la rupture elle-même. La société FG Diffusion sera déboutée de sa demande et le jugement sera confirmé de ce chef de préjudice.

II- Sur les ristournes et services de coopération commerciale

Au soutien de ses prétentions de remboursement des sommes versées au titre de ristournes et de services de coopération commerciale, la société FG Diffusion fait valoir que les sociétés AMC et DCF ont imposé, et cherché à imposer, à FG Diffusion, de 2015 à 2018, le poids d'avantages tarifaires injustifiés, fictifs ou disproportionnés (2) et, pour 2019, d'avoir imposé des conditions commerciales négociées sous la menace, mise à exécution, d'un déréférencement (1).

1- Sur les demandes relatives aux ristournes et services de coopération commerciale pour les années 2019 et 2020

Moyens des parties

La société FG Diffusion fait valoir qu'en l'absence de nouvel accord signé entre les parties en 2019 et l'accord-cadre 2018 n'ayant pas valablement été prorogé, aucun accord sur le prix ni sur les ristournes ou encore les services de coopération commerciale ne peut trouver à s'appliquer entre les parties en 2019. Elle demande en conséquence, la condamnation des sociétés Casino à lui rembourser le montant des ristournes (131 864 euros) et le prix de services (277 170 euros) facturés et imposés en 2019 en l'absence d'accords écrits entre les parties outre la somme de 30 000 euros de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L.442-6 du code commerce.

La société FG Diffusion expose qu'en février 2018, la société AMC avait déjà obtenu sous la menace de déréférencement des avantages tarifaires représentant plus de 51% du chiffre d'affaires de FG Diffusion sans engagement de volume, soit une augmentation depuis 2015 de plus de 8% (de 40,2% à 43,5% en base 100) tandis que le chiffre d'affaires enregistré auprès des sociétés Casino avait sur la même période régressé de -3% passant de 1,63M€ à 1,58M€. Dès l'ouverture des négociations pour l'année 2019, la société AMC a opéré un déréférencement partiel des produits FG Diffusion, a refusé toute négociation malgré les propositions de FG Diffusion d'ajuster le niveau des avantages tarifaires à l'évolution du volume d'affaires substantiellement réduit du fait du déréférencement, puis a notifié le déréférencement total des produits FG Diffusion en février 2019.

Selon la société FG Diffusion, la société AMC fait une interprétation abusive de l'article 2.2 de l'accord-cadre 2018 pour proroger celui-ci au-delà du 31 décembre 2018 et lui imposer des conditions tarifaires de 2018 pour la période de préavis de 16 mois courant jusqu'en 2020 pour un volume d'affaires inférieur de 35% de celui de 2018. Elle soutient d'une part que les termes clairs et précis de l'article 2.2 du contrat-cadre 2018 ne permettent pas sa prorogation sur les années 2019 et 2020, dès lors que la société AMC a refusé toute négociation et que l'accord-cadre 2018 n'a pas été résilié au cours de l'année 2018. D'autre part, la société FG Diffusion souligne qu'une prorogation de l'accord dans de telles circonstances est contraire aux dispositions des articles L.441-6 et L.441-7 du code commerce et conduit à la soumettre à un déséquilibre significatif au sens des dispositions de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce.

Les sociétés AMC et DCF contestent la présentation des faits concernant la négociation annuelle 2019. Selon elles, c'est la société FG Diffusion qui a déplacé la relation commerciale dans un cadre hostile et d'intimidation en plaçant d'emblée les pourparlers sur un terrain précontentieux et exiger un accord sous la menace d'un procès. En initiant une procédure judiciaire dès le 9 novembre 2019 sans attendre la fin du préavis, les sociétés intimées prétendent que la société FG Diffusion a empêché que la relation commerciale se poursuive dans les conditions qui prévalaient avant la notification de la rupture comme l'a justement relevé le tribunal.

Selon les sociétés intimées, en application de l'article 2.2 de l'accord-cadre 2018, les conditions commerciales et tarifaires prévues par cet accord formant la loi des parties devaient bien s'appliquer durant la période de préavis, étant précisé que la relation commerciale pendant la période de préavis doit se poursuivre aux conditions antérieures. Elles expliquent que cette clause de prorogation a été modifiée par rapport à 2015. Alors que précédemment, il était stipulé que la prorogation n'était destinée qu'à s'appliquer durant la période de négociation, les parties ont décidé d'ajouter l'hypothèse où un nouvel accord ne viendrait pas se substituer au précédent, durant la période de préavis par la mention « ou à défaut d'accord, jusqu'à sa résiliation moyennant un préavis conforme aux usages et à la réglementation en vigueur ». Elles soutiennent que c'est précisément parce que la notification du préavis est intervenue le 20 février 2019 (durant la période intermédiaire) que les conditions commerciales et tarifaires 2018 (qui s'appliquaient alors déjà) ont vocation à être prorogées durant le préavis. Elles en déduisent que les conditions de vente du fournisseur n'avaient pas vocation à s'appliquer dès lors que les parties avaient prévues la prorogation de l'accord pour encadrer la période de préavis. Elles relèvent à cet effet que pendant l'année 2019, la société FG Diffusion a poursuivi l'exécution de l'accord 2018 en continuant d'adresser chaque mois ses déclarations mensuelles de chiffres d'affaires sur la base desquelles les ristournes et rémunérations des services étaient calculées conformément à l'article 2.4.2.

Réponse de la Cour,

L'article L. 441-7 du code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-303 du 9 mars 2017 dispose qu'une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties, dans le respect des articles L. 441-6 et L. 442-6, en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale. Elle indique le barème de prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation.

Ce texte précise que la convention écrite est conclue pour une durée d'un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l'année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Lorsqu'elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, elle doit fixer les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d'un ou de plusieurs indices publics reflétant l'évolution du prix des facteurs de production.

L'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 applicable au litige dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

La Cour rappelle que les deux éléments constitutifs de cette pratique restrictive de concurrence sont, en premier lieu, la soumission ou la tentative de soumission et, en second lieu, l'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif. L'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective ou l'usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l'acceptation impliquant cette absence de négociation effective. L'existence d'obligations créant un déséquilibre significatif peut notamment se déduire d'une absence totale de réciprocité ou de contrepartie a une obligation, ou encore d'une disproportion importante entre les obligations respectives des parties.

***

Avant d'apprécier la portée de l'article 2.2 du contrat-cadre 2018 à la lumière des articles L.441-7 et L.442-6 du code de commerce dans leur version applicable au litige et de statuer sur sa prorogation, il convient de revenir sur le déroulement des négociations commerciales courant 2018 et 2019.

Le déroulement des négociations commerciales courant 2018 et 2019

Des motifs qui précèdent, il a été constaté que les relations entre les parties se sont nettement dégradées au cours des négociations de l'accord cadre 2018.

Le contrat-cadre 2018 qui a été transmis par la société AMC à la société FG Diffusion pour signature le 1er mars 2018 ne comportait plus d'engagement de volume de référence sur la fiche récapitulative des conditions -article 8- constituant le cadre contractuel régissant les relations des parties (article 2-1), alors que le chiffre d'affaires de référence est bien précisé à la même rubrique dans les accords cadre des années précédentes (pièces FG Diffusion n° 68, 69, 28, pièces Casino n°2 à 5). Il est démontré que la société FG Diffusion a supporté une augmentation globale de ristournes et de services passant de 43,24 à 43,46%, jusqu'à 51,08% en tenant compte des avoirs sans pour autant bénéficier d'un engagement de volume contractuel.

Par la suite, la société FG Diffusion a subi des blocages de commandes intempestifs de la part du réseau AMC.

Puis dès le début de la période de négociation commerciale pour l'année 2019, à savoir à la période de transmission par le fournisseur de ses tarifs et conditions générales de vente servant de socle à la négociation annuelle, la société AMC a notifié par lettre du 23 novembre 2018 à la société FG Diffusion le déréférencement de ses produits dans 35 magasins sur 64 avec un délai de préavis de trois mois, notoirement insuffisant, pour courir jusqu'au 1er mars 2019, date de fin de période de négociation.

Par lettre de son conseil du 16 janvier 2019, la société FG Diffusion a fait remarquer à la société AMC que cette rupture partielle de la relation commerciale impactait 37% du parc Géant Casino, 27 % du chiffre d'affaires (net de retour 2018) réalisé par FG Diffusion auprès de l'enseigne Géant Casino et près de 12% de son propre chiffre d'affaires, en sorte que le préavis octroyé de trois mois était manifestement insuffisant au regard de l'ancienneté de la relation et a sollicité l'indemnisation d'un préjudice. Par lettre du 14 février 2019, la société FG Diffusion a sollicité la société AMC sur ses prévisions de chiffre d'affaires sur le courant d'affaires résiduel afin de faire des propositions de remises en adéquation avec le volume d'affaires restant en vue de la signature de l'accord-cadre 2019.

Par lettre du 20 février 2019, la société AMC a notifié l'allongement du délai de préavis au 1erjuillet 2019 concernant le déréférencement partiel de novembre 2018 arguant d'une erreur sur le chiffre d'affaires FG Diffusion.

Par une lettre datée également du 20 février 2019, la société AMC a notifié à la société FG Diffusion son intention de cesser définitivement la commercialisation de ses produits à compter du 1er juillet 2020 en précisant « qu'au cours de la période courant jusqu'à la fin du préavis, nos relations commerciales doivent se poursuivre jusqu'à leur terme dans les conditions de nos derniers accords, en l'occurrence ceux de l'année 2018 ».

Le 28 février 2019, la société FG Diffusion a adressé à la société AMC une lettre aux termes de laquelle elle invitait cette dernière à entrer en négociation en ces termes :

« Nous accusons réception de votre courrier nous annonçant que vous nous déréférencez totalement de nos magasins à compter du 1er juillet 2020.

Cette décision s'inscrit dans le prolongement du déréférencement sanction dont nous avons été victime dès avant votre notification.

Nous contestons les circonstances, comme le délai de préavis, de ce déréférencement tout autant que la manoeuvre qui consiste à tenter de nous imposer, par le truchement d'un déréférencement total assorti d'un préavis, le maintien des conditions commerciales 2018 obtenues dans les conditions déjà déplorées : alors que nous les contestions par courrier du 16 janvier 2019 et dans le cadre de nos négociations annuelles, vous cherchez désormais, à la suite de cette protestation, à nous les imposer.

Mais pour l'heure, nous vous adressons le présent courrier dans le cadre de nos négociations2019, lesquelles doivent en toute hypothèse, et chaque année, se poursuivre de bonne foi.

Dans notre courrier du 14 février dernier, nous vous demandions de nous faire connaître précisément vos prévisions réalistes de chiffres d'affaires. A ce jour, vous ne nous avez pas indiqué le volume d'affaires que vous envisagiez pour 2019 et plus précisément vous n'avez donné aucune réponse à nos sollicitations visant à poursuivre et achever nos négociations 2019.

(...)

Le chiffre d'affaires prévisionnel 2019 est donc estimé à 1 024 782 euros sous la réserve formelle que vous procédiez dans votre système à l'intégralité des ouvertures de codes que nous vous transmettrons.

Nous vous remercions de bien vouloir nous le confirmer et à tout le moins nous répondre.

Ainsi que vous le savez, les conditions négociées pour 2018 l'ont été dans la perspective d'un volume d'affaires (2,2M€) que vous n'avez finalement pas souhaité honorer ; le chiffre d'affaires réalisé en 2018 (ci-dessus) se situant en deçà même de celui de 2017.

Toutefois, en dépit de la baisse ainsi évaluée à 32% de notre chiffre d'affaires, et afin de mener à bien nos négociations commerciales, et en toute hypothèse de préserver l'équilibre qui prévalait lors de la conclusion de nos accords antérieurs, notre proposition s'établit comme suit (...) :

- Sur le premier semestre 2019 (qui devrait afficher le même volume d'affaires qu'auparavant) : maintien intégral de nos conditions commerciales 2017. Cette proposition assure une cohérence absolue entre volume d'affaires 2017 et celui attendu sur le premier semestre 2019.

- Sur le second semestre 2019 : nous vous proposons d'ajuster les taux de remise en fonction de l'évolution du plan annuel d'affaires. Autrement dit, la remise de 51,08% (base 85-année2017) pour un volume d'affaires de1,6M€ correspond, proportionnellement, à une remise de 32,69% (base 85) pour un volume d'affaires annuel de 1 024 782 euros. Ce taux de remise de 32,69% (base 85) serait appliqué au chiffre d'affaires du second semestre 2019 (en dépit du fait que le volume d'affaires du second semestre devrait être largement inférieur du fait du déréférencement).

Cela revient à retenir un taux moyen de remise sur l'année (base 85) de 41,89% (contre 51,85% en 2018), soit une diminution de l'ordre de 10% alors que le volume d'affaires devrait, lui, être réduit d'au moins 35%.

(...). »

La société AMC ne justifie d'aucune réponse à ces propositions de conditions commerciales pour la conclusion de l'accord cadre 2019.

Par lettre du 6 juin 2019, la société FG Diffusion a réitéré son désaccord sur la manœuvre consistant à lui imposer, par le truchement d'un déréférencement total assorti d'un préavis de 16 mois, le maintien jusqu'en 2020 des conditions commerciales de 2018 obtenues dans des conditions déloyales. Dans ce même courrier, la société FG Diffusion a indiqué qu'en l'absence d'accord formalisé préalablement au 1er mars 2019 et alors que sa proposition du 28 février 2019 est demeurée sans réponse, ses tarifs et conditions générales 2019 devaient trouver à s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2019.

Par lettre du 25 juin 2019, la société AMC a contesté le grief de brutalité de la rupture, et a 
rappelé les termes de l'article 2.2 sur la durée de l'accord-cadre 2018 : « il apparait très clairement que l'accord-cadre peut être prorogé, d'une part, jusqu'à ce que les conditions permettant de conclure un nouvel accord soient réunies et ce, dans la limite de la date butoir du 1er mars, et d'autre part, jusqu'au terme du délai de préavis dans l'hypothèse d'un déréférencement en raison de l'absence d'accord au 1er mars ».

***

De l'ensemble de ces éléments, il ressort très clairement que non seulement la société AMC a notifié le déréférencement partiel puis total des produits FG Diffusion exactement pendant la période de négociation annuelle 2019, mais aussi que la société AMC a refusé toute entrée en négociation malgré les sollicitations de la société FG Diffusion arguant du fait que l'accord-cadre 2018 était prorogé pendant la période de préavis octroyée de 16 mois.

Dans ces circonstances, la société AMC ne peut sérieusement soutenir que la société FG Diffusion a bloqué les négociations par son attitude précontentieuse alors même que cette dernière subissait une rupture brutale partielle de la relation et que la société AMC a elle-même initiée la rupture de la relation commerciale et empêché toute négociation.

Sur la portée de l'article 2.2 du contrat-cadre 2018 et sa prorogation

Il n'est pas contesté que l'accord cadre 2018 a été conclu en application de son article 2.2 pour la période courant du 1er janvier au 31 décembre 2018.

Ce même article précise en son alinéa 2 :

« Les parties conviennent qu'en cas de besoin les termes et conditions du présent Accord Cadre, les tarifs et conditions commerciales applicables au titre de la dernière année contractuelle seront prorogés pour l'année suivante à compter du 1er janvier et ce, jusqu'à l'entrée en vigueur du nouvel Accord Cadre à la date convenue entre les Parties ou, à défaut d'accord, jusqu'à sa résiliation moyennant un préavis conforme aux usages et à la règlementation en vigueur. »

Comme le soutiennent les parties cette clause de prorogation d'accord vise deux cas de figures.

Sur le premier cas de figure, les parties s'accordent pour considérer qu'il s'agit d'une prorogation pour encadrer la situation intermédiaire pendant la négociation du 1er janvier à la date d'entrée en vigueur d'un nouvel accord se substituant alors au précédent.

Sur le second cas de figure, les parties s'opposent sur son interprétation.

La Cour constate que les termes « sa résiliation » renvoient nécessairement au « présent Accord Cadre » dont il est question dans l'alinéa 2 et non pas à la relation commerciale comme le soutient la société AMC, ce qui suppose que l'accord cadre soit en cours d'exécution au moment de sa résiliation.

La Cour rappelle que l'octroi d'un préavis de rupture de la relation commerciale suppose le maintien de la relation commerciale aux conditions antérieures (en ce sens Com., 10 février 2015, pourvoi n° 13-26.414, Bull. 2015, IV, n° 19). Or le maintien des conditions antérieures de la relation commerciale ne signifie pas que la relation commerciale pendant le préavis octroyé est figée suivant le dernier accord commercial. La poursuite de la relation commerciale doit conduire les partenaires pendant la période de préavis devant courir au-delà de la période d'exécution du contrat-cadre à entrer en négociation annuelle en application des articles L 441-6 et L. 441-7 du code de commerce.

Il s'ensuit que l'article 2.2 de l'accord cadre 2018 doit être interprété comme visant la situation d'une résiliation de l'accord en même temps que la relation commerciale notifiée durant la période d'application de l'accord (1er janvier-31 décembre 2018). Dans ce cas, et à défaut d'accord à l'issue de la période de négociation, celui de l'année précédente se prolonge pour les besoins du préavis.

Ceci pouvait être le cas de la rupture partielle notifiée le 23 novembre 2018, mais encore fallait-il que les parties soient entrées en négociation. La rédaction de l'article 2.2 laisse en effet supposer que les parties entrent en négociation et la prorogation s'appliquant en cas d'échec des négociations et en absence d'accord. Or il a été constaté que la société AMC a refusé toute négociation pour l'année 2019.

Pour le second déréférencement, comme le souligne à juste titre la société FG Diffusion, lorsque les sociétés AMC et DCF décident, le 20 février 2019, de rompre la relation commerciale en cours à l'égard des 40 autres magasins, l'accord-cadre 2018 est déjà expiré depuis le 31 décembre 2018 et ne peut être prorogé.

En toute hypothèse, la Cour constate qu'en refusant toute négociation pour l'année 2019 et en imposant l'application de l'accord 2018 pour la durée d'un préavis de 16 mois, les sociétés AMC et DCF ont soumis la société FG Diffusion à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens des dispositions de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce.

En effet, les ristournes et rémunérations des services de coopération commerciale ont été conclues aux termes de l'accord-cadre 2018 en pourcentage du chiffre d'affaires. Or la société FG Diffusion démontre, sans être utilement contredite, que le volume d'affaires de 2019 devait être inférieur de 35% à celui de l'année 2018, d'une part en raison du déréférencement partiel de 30% des produits au 1er juillet 2019 et d'autre part du fait du ralentissement inévitable de l'activité dans la perspective d'un arrêt total des relations. Aussi les conditions commerciales (ristournes et coopération commerciales) de l'accord 2018 arrêtées sur la base d'un plan d'affaire de 2,2M€ ne pouvaient être imposées à l'année 2019 sur la base d'un chiffre d'affaires prévisionnel de 1 024 782 euros (pièce FG n°22), soit moitié moins de l'année précédente, sans bouleverser l'économie de la relation commerciale sur les 16 mois de préavis à venir et conduire ainsi à un déséquilibre significatif dans les conditions commerciales au détriment de la société FG Diffusion.

En conséquence, en l'absence des conditions requises pour proroger l'accord-cadre 2018 et au regard du déséquilibre significatif imposé à la société FG Diffusion, les sociétés AMC et DCF ne pouvaient pas appliquer les conditions commerciales de l'accord cadre 2018 au préavis de 16 mois devant courir entre 2019-2020 sans engager leur responsabilité sur le fondement de l'article L.442-6, I, 2° précité. Elles seront condamnées in solidum à réparer le préjudice en découlant et à payer à la société FG Diffusion les sommes suivantes :

- 131 864 euros au titre des ristournes maintenues en 2019 sur la base des conditions commerciales de l'accord 2018 non prorogé

- 277 170 euros au titre des services de coopération commerciale non convenus en 2019

- 30 000 euros à titre de dommages-intérêts

Le jugement sera infirmé de ces chefs.

2- Sur les demandes relatives aux ristournes et services de coopération commerciale pour les années 2015 à 2018

La société FG Diffusion relève qu'entre 2015 et 2018, les ristournes et la rémunération des services de coopération commerciale ont représenté en moyenne une somme annuelle de 904 000 euros pour un chiffre d'affaires moyen de 1 580 000 euros. Elle entend contester 61% de ses avantages tarifaires (39% ne sont pas contestés) sur le fondement notamment des articles L. 442-6, I- 1° à 4° du code de commerce et demander la restitution des sommes versées pour ces avantages considérés comme fictifs ou disproportionnés.

Les sociétés AMC et DCF soulèvent préalablement la prescription des demandes formulées pour les ristournes et services rendus en 2015, puis contestent toute fictivité ou disproportion des services rendus.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

L'article L.110-4, I du code de commerce dispose que :

« Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes. »

La société FG Diffusion a introduit son action devant le tribunal de commerce de Paris par assignation délivrée le 9 novembre 2020 aux sociétés AMC et DCF.

Elle conteste la facturation (pièce n°77) des services annuels 2015 pour un montant de 409 134,25 euros HT qui a été émise le 22 avril 2016 et assise sur le chiffre d'affaires annuel 2015 connu à la clôture de cet exercice. Aussi, en introduisant son action le 9 novembre2020, la société FG Diffusion n'est pas prescrite en sa demande.

Elle conteste en outre sur l'année 2015, la ristourne ZR 46 pour un montant de 103 671,86 euros HT dont il est établi que les paiements contestés sont intervenus par des avoirs émis entre le 10 novembre 2015 et le 10 février 2016 (pièce n°78). Aussi, en introduisant son action le 9 novembre 2020, la société FG Diffusion n'est pas prescrite en sa demande.

En conséquence, les sociétés AMC et DCF seront déboutées de leur fin de non-recevoir tirée de la prescription pour les demandes au titre de l'année 2015. Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur le fond

Aux termes de l'article L 442-6 I 1° du code de commerce dans ses versions applicables aux faits, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu. Un tel avantage peut notamment consister en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d'une opération d'animation commerciale, d'une acquisition ou d'un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins ou encore du rapprochement d'enseignes ou de centrales de référencement ou d'achat. Un tel avantage peut également consister en une globalisation artificielle des chiffres d'affaires ou en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients. A compter du 19 mars 2014, le texte précisait que ce dernier pouvait consister en une demande d'alignement sur les conditions commerciales obtenues par d'autres clients ou en une demande supplémentaire, en cours d'exécution du contrat, visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité.

Ce même article à son paragraphe III précise que la réparation des préjudices subis peut être demandée et qu'il appartient au prestataire de services, au producteur, au commerçant, à l'industriel qui se prétend libéré de justifier du fait qui a produit l'extinction de son obligation.

Aussi, en application de cet article et des articles L. 441-6, L. 441-7 et L. 441-3 du code de commerce dans leur version applicable, il incombe aux sociétés intimées d'une part, de justifier la spécificité des services rendus au titre de la coopération commerciale et payés par la société FG Diffusion, en ce qu'ils donnent droit à un avantage particulier au fournisseur en stimulant la revente de ses produits et qu'ils doivent par conséquent aller au-delà des simples obligations résultant des opérations d'achat-vente et d'autre part, de démontrer la réalité de ces services, laquelle ne peut résulter du seul fait que les factures aient été payées sans réserve.

1°) Sur les services de« mise en avant spécifique » pour 2018 (ZC 60)

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit le service libellé ZC60 comme suit : « mise en avant spécifique » comme suit : emplacements spécifiques en catalogue (ex : première / dernière de couverture, page solo), mise en avant spécifique en magasin (tour innovation, palettes au sol, vitrines, bornes etc.,) » (pièce n°5).

Ce service a été facturé à hauteur de 10% du chiffre d'affaires total de la société FG Diffusion soit 158 257,96 euros (pièce FG n° 57).

La société FG Diffusion soutient que ce service n'est précis ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application, et vise tout au plus une mise en avant classique non distincte de l'opération d'achat-vente. Elle ajoute qu'aucun service de mise en avant spécifique pouvant justifier l'application d'une telle rémunération n'a été réalisé, ni aucune publicité dans les catalogues.

Pour justifier de la réalité de ce service, la société AMC produit :

- un bilan d'« implantation de fin d'année 2019-2020 » qui relate la création de présentoirs modulables de tailles et de formes différentes mis en place dans les magasins du groupe Casino entre le 25 octobre 2019 et le 3 décembre 2019 (pièce n°91) ; ce bilan contient des photos des implantations effectuées au cours de l'année 2019 au sein de plusieurs magasins du groupe Casino et décrit l'évolution des implantations de ces présentoirs modulables ainsi que la répartition des différents concepts de présentoirs modulables entre l'année 2018 et l'année 2019.

- un contrat d'application conclu avec la société FG Diffusion le 27 septembre 2018 relatif à une prestation de service intitulée « renfort communication » (ZC 29) portant sur la période du 1er novembre 2018 au 15 décembre 2018 facturée à hauteur de 6 000 euros (pièce n°127). La société AMC indique que cette prestation qui porte sur la création d'un catalogue de présentation des produits de la société FG Diffusion est différente du service de mise en avant spécifique libellé ZC60 qui porte sur l'installation de présentoirs au sol.

- un contrat d'application conclu avec la société FG Diffusion le 2 juillet 2018 relatif à la prestation de mise en avant de la collection de fin d'année, portant sur la période du 1er octobre 2018 au 28 décembre 2018, facturée à hauteur de 10,00% du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion (pièce n°108).

La Cour constate que ces pièces portent soit sur des services relatifs à l'année 2019, soit sur des prestations distinctes (mise en avant fin d'année ou de communication ZC 29) de celles décrites à la rubrique ZC60, en sorte que les sociétés intimées ne justifient pas avoir accompli en contrepartie de la somme versée par la société FG Diffusion au titre de la rubrique ZC60 un service de mise en avant spécifique des produits de la société FG Diffusion détachable de l'opération d'achat-vente pour l'année 2018.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 158 257, 96 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2018.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

2°) Sur le service « Trade et opérations spécifiques » (ZCC6) - 2018

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit le service libellé ZCC6 comme suit : « collaboration pour des opérations de partenariat avec mise en avant événementielle des marques et produits du fournisseur au sein des réseaux et des points de vente ».

Ce service a été facturé à hauteur de 11,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit la somme de 174 084,76 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'est précis ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application, et vise tout au plus une mise en avant classique non distincte de l'opération d'achat-vente. Elle affirme que la facturation de ce service ne mentionne ni la description des services, ni la date, ni les produits concernés par cette prestation (pièce n° 57). Elle ajoute qu'aucun service de trade et opérations spécifiques pouvant justifier l'application d'une telle rémunération n'a été réalisé au titre de l'année 2018. Elle ajoute que la rémunération de ce service est en tout état de cause disproportionnée au regard du chiffre d'affaires de 13 819 euros réalisé pour les évènements spécifiques (mariage, pâques, communion, fête des mères).

La Société AMC soutient que cette rémunération correspond à la mise en perspective des Box à thèmes (mariage, pâques, communion, fête des mères). Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit aux débats :

- un contrat d'application n°900032624 daté du 2 février 2018 relatif à la prestation de trade et opérations spécifiques pour la période du 1er mars 2018 au 3 mai 2018 ; ce document détaille les produits de la société FG Diffusion visés par ce service à savoir des « box mariage, pâques, communion, fête des mères »,

- une facture n°8001363658 établie en exécution de l'accord commercial n°900032624 qui répertorie les produits concernés par cette prestation (pièce n°204),

- des échanges de mails relatifs à la signature de ce contrat d'application (pièce n°192) ainsi que des échanges de mails concernant le choix des produits à associer aux opérations (pièces n°55 et 67),

- le « Bilan France 2017 » réalisé par la société FG Diffusion au sein duquel figure sa « stratégie 2018 » avec le groupe Casino (pièce n°9).

La Cour constate que la facture de ce service « trade et op.spé % » (pièce FG n°57) se borne à reproduire le libellé de la rubrique ZCC6 sans procéder à une description du service rendu, ni la date ni les modalités d'exécution. Les échanges de mails entre les parties ne mettent pas en évidence l'exécution par la société AMC d'une collaboration pour des opérations de partenariat avec mise en avant événementielle des produits de la société FG Diffusion au sein des points de vente. Le « Bilan France 2017 » réalisé par la société FG Diffusion concerne l'année 2017 et ne permet pas d'identifier les concepts ou les événements réalisés par la société AMC en exécution du service « trade et opérations spécifiques ». Au regard de son libellé, ce service ne peut se limiter à une mise en avant de « Box » comme le soutiennent les sociétés intimées qui ne se distingue pas du service ZC04 « Multi-implantation et/ou emplacement privilégié, ». En outre, les pièces produites par la société AMC ne permettent pas d'identifier le contenu des opérations se rattachant à ce service.

Dans ces conditions, les sociétés intimées ne justifient pas avoir accompli en contrepartie de la somme versée par la société FG Diffusion au titre de la rubrique ZCC6 un service correspondant au libellé de cette rubrique et détachable de l'opération d'achat-vente pour l'année 2018.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 174 083,76 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2018.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

3°) Sur les services « Mise en avant fin d'année » (ZC12) - 2015 à 2017

a) « Mise en avant » (ZC12) -2015

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 23 février 2015 décrit le service libellé ZC12 comme suit : « mise en avant de fin d'année » (pièce AMC n°2).

Ce service a été facturé à hauteur de 19,00 % du chiffre d'affaires annuel net facturé de la société FG Diffusion, soit la somme de 310 942 euros.

La société FG Diffusion soutient que la société AMC n'a réalisé aucun service spécifiqueà la valorisation de ses produits pour la fin d'année qui soit détachable de l'opération d'achat-vente. Elle ajoute que ce service n'est précis ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application.

Pour justifier la réalité de ce service la société AMC produit le contrat d'application conclu le 1er septembre 2015 par lequel la société FG Diffusion souscrit à ce service « Papiers cadeaux et Agendas 2016 S40 » pour la période du 1er octobre 2015 au 30 décembre 2015 (pièce n°116). La société AMC produit également des échanges de mails entre les parties dans lesquels la société FG Diffusion transmet des éléments du référencement des concepts de fin d'année 2015 et pas uniquement sur le produit Unicef (pièces n°112, 113, 114 et 115). La société produit, en outre, un document intitulé « La fin d'année 2016 » au sein duquel figure le planning des implantations de modèles de concepts distincts selon les points de vente au cours des mois d'octobre et de novembre 2015 (pièce n°188).

Ces pièces démontrent la réalisation par la société AMC d'un service spécifique de valorisation des produits de la société FG Diffusion pour la période des fêtes de fin d'année 2015. Dans ces conditions, la société AMC démontre avoir effectivement réalisé un service détachable de l'opération d'achat-vente au titre de l'année 2015, dont la disproportion alléguée par la société FG Diffusion n'est par ailleurs pas établie.

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de la somme de 310 942 euros au titre du service rendu de mise en avant fin d'année 2015.

b) « Mise en avant » (ZC12) -2016

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit le service libellé ZC12 comme suit : « Mise en avant de fin d'année » (pièce n°3).

Ce service a été facturé à hauteur de 10,00 % du chiffre d'affaires annuel net de la société FG Diffusion, soit la somme de 152 374 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas fait l'objet d'un contrat d'application et que la facture qui s'y réfère n'est pas détaillée de sorte que la prestation n'est pas définie contractuellement (pièce n°55). Elle ajoute que ce service de mise en avant de fin d'année 2016 n'a pas fait l'objet de prestations réelles pouvant justifier l'application d'une telle rémunération.

Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit un extrait de contrat d'application n°900020206 relatif à une prestation de mise en avant de fin d'année pour la période du 1er octobre 2016 au 29 décembre 2016 (pièce n°215). Ce document contient un tableau répertoriant les codes-barres (EAN) et les libellés des produits concernés par le service de mise en avant de fin d'année. Figure également un avoir n°8001249430 du 2 mars 2017 établi en exécution du contrat d'application 90020206 qui détaille les produits de la société FG Diffusion ayant fait l'objet du service de mise en avant de fin d'année 2016 (pièce n°215). La société AMC produit, en outre, des échanges de mails entre les parties dans lesquels la société FG Diffusion transmet des visuels de ses produits de fin d'année (pièces n°119 et 1120). Figurent également des échanges de mails dans lesquels la société AMC propose à la société FG Diffusion de réaliser un partenariat avec une société tierce et lui communique les choix de coloris des thèmes de décoration de fin d'année (pièces n°117 et 118). La société AMC produit, en outre, un document intitulé « la fin d'année 2016 » qui relate la mise en place de présentoirs de tailles et de formes différentes spécifiquement dédiés à la valorisation des produits de la société FG Diffusion pour les fêtes de fin d'année. Par ailleurs, ce document retranscrit le planning des implantations de ces présentoirs entre les mois d'octobre et de novembre 2016 (pièce n°188).

Le contrat d'application et l'avoir s'y référant, relatifs au service de mise en avant de fin d'année 2016, permettent l'identification des produits de la société FG Diffusion qui ont fait l'objet d'une valorisation au cours des fêtes de fin d'année 2016. Les échanges de mails entre la société AMC et la société FG Diffusion démontrent la réalité d'une coopération commerciale entre les parties dans la perspective des fêtes de la fin de l'année 2016. En outre, le bilan de fin d'année 2016 produit par la société AMC atteste de la mise en place de présentoirs de tailles et de formes différentes dédiés à la valorisation des produits de la société FG Diffusion pour les fêtes de fin d'année 2016. Dans ces conditions, la société AMC démontre la réalité des prestations de service effectuées au titre de la « mise en avant de fin d'année », détachables de l'opération d'achat-vente, au titre de l'année 2016, dont la disproportion alléguée par la société FG Diffusion n'est par ailleurs pas établie.

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de la somme de 152 374 euros au titre du service rendu de mise en avant fin d'année 2016.

c) « Mise en avant » (ZC12) -2017

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 28 février 2017 décrit le service libellé ZC12 comme suit : « Mise en avant de fin d'année » (pièce n°4).

Ce service a été facturé à hauteur de 10,00% du chiffre d'affaires annuel net de la société FG Diffusion, soit la somme de 159 158 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas fait l'objet d'un contrat d'application et que la facture qui s'y réfère n'est pas détaillée de sorte que la prestation n'est pas définie contractuellement (pièce n°56). Elle ajoute que ce service de mise en avant de fin d'année 2016 n'a pas fait l'objet de prestations réelles pouvant justifier l'application d'une telle rémunération.

Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit un extrait de contrat d'application n°900026705 relatif à une prestation de mise en avant de fin d'année pour la période du 2 octobre 2017 au 28 décembre 2017. Ce document contient un tableau répertoriant les codes-barres (EAN) et les libellés des produits de la société FG Diffusion faisant l'objet de cette prestation. Figure également une facture n°8001295999 établie en exécution du contrat d'application n°900026705 qui détaille les produits de la société FG Diffusion concernés par le service de mise en avant de fin d'année 2017 (pièce n°216). La société AMC produit, en outre, des échanges de mails relatifs au planning d'implantation de présentoirs dans les magasins du groupe Casino ainsi qu'à une opération visant à accélérer les ventes de carterie (pièces n°122, 189 et 123). La société AMC produit également un document intitulé « 5- Les résultats par région » relatant le nombre d'éléments par magasin ainsi que le chiffre d'affaires d'achat par magasin réalisé en 2017 (pièce n°217).

Le contrat-cadre et la facture s'y référant produits par la société AMC permettent d'identifier les produits de la société FG Diffusion ayant fait l'objet d'une valorisation au cours de la fin de l'année 2017. Les échanges de mails et le document comptable décrivant le nombre d'éléments et le chiffre d'affaires d'achat par magasin réalisé en 2017 démontrent également la réalisation par la société AMC d'un service spécifique, détachable de l'opération d'achat-vente au titre de l'année 2017, dont la disproportion alléguée par la société FG Diffusion n'est pas établie.

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de la somme de 159 157 euros au titre du service rendu de mise en avant fin d'année 2017.

4°) Sur le service de « référencement assortiment permanent » pour 2016-2017 (ZC77)

a) Sur le service de « référencement assortiment permanent » pour 2016

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit le service libellé ZC77 comme suit : « référencement assortiment permanent » (pièce AMC n°3).

Ce service a été facturé à hauteur de 10,30 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit la somme de 156 945,33 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas été défini, ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application par l'accord-cadre et la facture (pièce n°55). Elle ajoute que cette prestation ne peut être distinguée de l'opération d'achat-vente.

La société AMC soutient que ce service a pour objet « de garantir, tout au long de l'année, à FG Diffusion le référencement d'un assortiment permanent de ses produits aussi largement que possible ». Pour justifier la réalité de ce service la société AMC produit un mail adressé par la société FG Diffusion contenant des projets de développement de ses produits avec le groupe Casino (pièce n°48). Figurent, en outre, des échanges de mails datant du mois de mars 2015 concernant le référencement permanent des produits de la société FG Diffusion (pièces n°97, 98 et 99). La société AMC produit également des échanges de mails datant du mois de février 2016 relatifs au référencement des nouveaux produits de la société FG Diffusion (pièce n°100). Par ailleurs, la société AMC produit un tableau de référencement décrivant les produits de la société FG Diffusion (pièce n°184) ainsi que le cadencier des commandes (pièce n°58). Elle produit également un extrait d'un contrat d'application relatif à la prestation de « référencement assortiment permanent » pour la période du 1er février 2016 au 31 décembre 2016 contenant les codes-barres et les libellés des produits de la société FG Diffusion ainsi qu'un avoir n°8001249430 du 2 mars 2017 établi en exécution de l'accord commercial n°900020206 sur lequel figure le détail des produits de la société FG Diffusion pour la prestation ZC77 (pièces n°209 et 209 bis).

La Cour constate que les explications et les pièces produites par la société AMC ne permettent d'appréhender ni la consistance exacte de ce service, ni en quoi il se distingue du simple référencement des produits FG Diffusion, ni de son ampleur dans la variété de gammes justifiant une rémunération spécifique. Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli un service détachable de l'opération d'achat-vente en contrepartie de la somme versée par la société FG Diffusion au titre de la rubrique « référencement assortiment permanent » (ZC77) pour l'année 2016.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 156 945,33 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2016.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

b) Sur le service de « référencement assortiment permanent » pour 2017

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 28 février 2017 décrit le service libellé ZC77 comme suit : « référencement assortiment permanent » (pièce AMC n°4).

Ce service a été facturé à hauteur de 10,30 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 163 932 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a fait l'objet d'aucun contrat d'application. Elle ajoute que cette prestation ne peut être distinguée de l'opération d'achat-vente.

Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit un document intitulé « axes de développement commercial 2017 » adressé par la société FG Diffusion (pièce n°185). Elle produit, en outre, divers échanges de mails envoyés entre les mois de décembre 2015 et le mois d'août 2017 relatifs au référencement des produits de la société FG Diffusion ainsi qu'à diverses opérations commerciales (pièces n°101, 79, 50, 102, 83, 103 et 186), démontrant selon elle « la disponibilité d'AMC envers son fournisseur » et les opérations de « complément de gammes ». La société AMC produit un cadencier (pièce n°59). Elle produit également un document intitulé « 7 ' résultats en CA permanent par élément » adressé par la société FG Diffusion qui indique son chiffre d'affaires permanent sur l'année 2017 (pièce n°210). La société AMC produit une facture n°8001295999 établie en exécution de l'accord commercial 2017 sur laquelle figure sous la rubrique « opération ou assortiment permanent » les produits suivants : « bougies prénoms » et « bracelets prénoms » (pièce n°211).

La Cour constate que les explications et les pièces produites par la société AMC ne permettent d'appréhender ni la consistance exacte de ce service, ni en quoi il se distingue du simple référencement des produits FG Diffusion, ni de son ampleur dans la variété de gammes justifiant une rémunération spécifique.

Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli un service détachable de l'opération d'achat-vente en contrepartie de la somme versée par la société FG Diffusion au titre de la rubrique « référencement assortiment permanent » (ZC77) pour l'année 2017.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 163 932 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2017.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

5°) Sur le service de « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » (ZC 22) pour les années 2015 à 2017

a) Sur le service de « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » pour 2015

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 23 février 2015 (pièce AMC n°2) décrit le service libellé ZC22 comme suit : « la mise sur en marché des nouveaux produits est gérée en partenariat avec l'industriel :

- Rendez-vous ou réunion de présentation de l'innovation, discussion conjointe sur le potentiel de vente du produit/gamme de produits au sein des différents réseaux de vente du Groupe Casino,

- Analyse et sélection par rapport aux évolutions du marché et de la concurrence sur la famille concernée ».

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 49 096,11 euros.

La société FG Diffusion soutient que le prix de ce service est disproportionné eu égard à la période durant laquelle il s'applique, à savoir un mois du 1er au 30 novembre 2015. Elle ajoute que la facture de cette prestation ne donne aucune précision quant au contenu de ce service. La société FG Diffusion affirme que cette prestation n'a pas été exécutée par la société AMC.

Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit un contrat d'application n°900013719 signé relatif au service de « mise en marché/aide au lancement de nouveaux produits » pour la période du 1er novembre 2015 au 30 novembre 2015 qui identifie le code-barre (EAN) et le produit concerné par cette prestation à savoir « opération Bretagne » (pièce n°174). La société AMC produit un mail envoyé par la société FG Diffusion du mois de mars 2015 relatif aux éléments du référencement des concepts de fin d'année 2015. Ce mail mentionne plusieurs échanges entre les parties à ce sujet (pièce n°175). Elle produit également des échanges de mails du mois d'octobre 2015 concernant la sélection des produits de la société FG Diffusion dans le cadre de diverses opérations : « rentrée des classes » et « collection régionale Bretagne » (pièces n°71 et 73). La société AMC produit, en outre, un cadencier des commandes des magasins (pièce n°57).

Il résulte de ces pièces que le contrat-cadre définit et détaille avec précision le contenu du service « mise sur le marché, lancement des nouveaux produits » et que la société FG Diffusion a bénéficié de prestations de lancement de nouveaux produits, « opération Bretagne ».

Dans ces conditions, la société AMC justifie avoir accompli un service spécifique de « mise sur le marché, lancement des nouveaux produits » détachable de l'opération d'achat-vente au titre de l'année 2015 et dont la société FG Diffusion n'établit pas à suffisance le caractère disproportionné de sa rémunération.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution au titre de ce service.

b) Sur le service de « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » pour 2016

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit le service libellé ZC22 comme suit : « la mise sur en marché des nouveaux produits est gérée en partenariat avec l'industriel :

- Rendez-vous ou réunion de présentation de l'innovation, discussion conjointe sur le potentiel de vente du produit/gamme de produits au sein des différents réseaux de vente du Groupe Casino,

- Analyse et sélection par rapport aux évolutions du marché et de la concurrence sur la famille concernée ».

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 45 712 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas été défini dans la facture (pièce n°55). Elle ajoute que cette prestation n'est pas détachable de l'opération d'achat-vente.

Pour justifier la réalité de ce service, la société AMC produit un contrat d'application n°900020206 relatif à la prestation « mise en marché / aide lancement nouveaux produits » pour la période du 1er au 30 avril 2016 qui détaille les codes-barres et les produits concernés par cette prestation. Figure également un avoir n°8001249430 établi en exécution de l'accord commercial n°900020206 qui répertorie les produits de la société FG Diffusion ayant fait l'objet d'une mise en marché (pièce n°202). La société AMC produit, en outre, divers échanges de mails entre les parties au cours de l'année 2016 relatifs aux nouveaux produits de la société FG Diffusion et à diverses opérations commerciales spécifiques à des périodes de fêtes (notamment la fête des pères, objets cadeaux) (pièces n°72, 70, 74, 118, 75, 76 et 77). Ces mails font référence à la tenue de réunions entre les parties relatives aux nouveaux produits de la société FG Diffusion répertoriés dans le contrat d'application n°900020206 et l'avoir n°8001249430. La société AMC produit le cadencier des commandes des magasins (pièce n°58).

Le contrat-cadre, son contrat d'application et l'avoir, détaillent avec suffisamment de précision le contenu de la prestation de « mise sur le marché, lancement des nouveaux produits » ainsi que les produits de la société FG Diffusion qui ont fait l'objet d'une telle prestation. Les échanges de mails produits par la société AMC (notamment pièce n°76) font état de réunions relatives aux nouveaux produits de la société FG Diffusion qui sont, par ailleurs, identifiés dans le contrat d'application et l'avoir. Dans ces conditions, la société AMC justifie avoir accompli un service spécifique de « mise sur le marché, lancement des nouveaux produits », détachable de l'opération d'achat-vente au titre de l'année 2016.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution au titre de ce service.

c) Sur le service de « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » pour 2017

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 28 février 2017 décrit le service libellé ZC22 comme suit : « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » (pièce AMC n°4).

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit la somme de 47 747 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas été défini, ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application par l'accord-cadre ou par la facture (pièce n°56). Elle ajoute que le service de « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » n'a fait l'objet d'aucune exécution de la part de la société AMC.

Pour justifier de la réalité de ce service la société AMC produit deux documents sans titre qui comportent un tableau sur lequel figurent divers onglets : « prestation : mise en marché/aide lanc », « opération : opération fin d'année », « période 1 : 01.10.2017 », « période 2 : 31.12.2017 » ainsi qu'une liste répertoriant des produits (pièce n°223). Figureégalement la facture n°800129599 du 10 avril 2018 établie en exécution de l'accord commercial n°900026705 sur laquelle est mentionnée le service ZC2 « mise en marché / aide lancement de nouveaux produits » décrit comme suit : « la mise sur en marché des nouveaux produits est gérée en partenariat avec l'industriel :

- Rendez-vous ou réunion de présentation de l'innovation, discussion conjointe sur le potentiel de vente du produit/gamme de produits au sein des différents réseaux de vente du Groupe Casino » (pièce FG n°56).

La société AMC produit un extrait informatique intitulé « justificatifs du caractère nouveau des produits mis en marché, lancement nouveaux produits » relatifs à deux produits de la société FG Diffusion : d'une part les « carnets bonne année mon petit opéra » et d'autre part les « carnets bonne année or blanc ». Ce document indique les premières codifications de ces articles respectivement en juin et en mai 2017 (pièce n°224). La société AMC produit, en outre, divers échanges de mails entre les parties, envoyés au cours de l'année 2017 relatifs aux produits de la société FG Diffusion pour des évènements précis (notamment la fête des mères, communion) ainsi que pour des périodes particulières (pièces n°79, 78, 176, 177, 81, 178, 203, 82 et 83). Ces mails mentionnent la tenue de réunions entre les parties relatives aux nouveaux produits de la société FG Diffusion.

L'ensemble de ces pièces établissent que la société a accompli un service spécifique de « mise sur le marché, lancement des nouveaux produits », détachable de l'opération d'achat-vente au titre de l'année 2017.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution au titre de ce service.

6°) Sur le service de « mise en marché » (ZCC3) pour 2018

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit le service libellé ZCC3 comme suit : « la mise en marché des nouveaux produits est gérée en partenariat avec l'industriel :

- Rendez-vous ou réunion de présentation de l'innovation, discussion conjointe sur le potentiel de vente du produit/gamme de produits au sein des différents réseaux de vente du groupe Casino,

- Analyse et sélection par rapport aux évolutions du marché et de la concurrence sur la famille concernée » (pièce AMC n°5).

Ce service a été facturé à hauteur de 5,58 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 88 307,94 euros.

La société FG Diffusion soutient que les produits mentionnés dans le contrat d'application ne sont pas tous des nouveaux produits et ne sont dès lors pas pertinents au titre de cette prestation. Elle ajoute que ce service n'a pas été défini, ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application par la facture (pièce n°57).

Pour justifier de la réalité de ce service, la société AMC produit un contrat d'application n°900032624 signé relatif à la prestation « mise en marché de nouveaux articles » pour la période du 1er octobre 2018 au 31 décembre 2018. Ce document détaille les codes-barres et produits de la société FG concernés par ce service (pièce n°129). Figure également un mail adressé par la société FG Diffusion au mois de janvier 2018 relatif au référencement de l'un de leur produit (pièce n°128). La société AMC produit, en outre, un document sur lequel figure un extrait informatique concernant le référencement de deux produits de la société FG Diffusion : « bijou prénom » et « stylo prénom » (pièce n°191).

Les pièces ainsi produites par la société AMC ne justifient pas de l'exécution d'une prestation autre que du référencement de deux produits de la société FG Diffusion ce qui fait partie de l'opération d'achat-vente. La société AMC ne justifie d'aucun rendez-vous ni d'aucune analyse relative à la mise en marché des nouveaux produits de la société FG Diffusion pour l'année 2018. Dans ces conditions, la société AMC ne démontre pas avoir réalisé un service spécifique à la « mise en marché » au titre de l'année 2018 en contrepartie de la somme versée à ce titre par la société FG Diffusion.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 88 307,94 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2017.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

7°) Sur le service de « développement objets cadeaux » (ZC 16) pour les années 2015 à 2017

a) Sur le service de « développement objet-cadeaux » pour 2015

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 23 février 2015 décrit le service libellé ZC16 comme suit : « développement objets cadeaux ».

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit la somme de 49 096 euros.

La société FG Diffusion soutient que le prix de ce service est disproportionné compte tenu du chiffre d'affaires qu'elle a réalisé sur ses produits « objets cadeaux » en 2015, à savoir 1 734 euros. Elle ajoute que ce service n'a pas été défini, ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application par la facture.

La société AMC soutient que ce service correspond à une mise en avant consistant à développer une autre gamme de produits du fournisseur (petits cadeaux). Pour justifier de la réalité de ce service, la société AMC produit un document qu'elle désigne comme étant un extrait d'un accord conclu avec la société FG Diffusion en 2010 sur lequel figure une note manuscrite de cette dernière, peu lisible, relative au développement d'objets cadeaux (pièce n°228). La société AMC produit également un contrat d'application n°900013719 relatif à la prestation « développement objets cadeaux » pour la période du 1er janvier 2015 au 31 janvier 2015 (pièce n°206). Figure également un mail adressé par la société FG Diffusion concernant sa collection régionale Bretagne (pièce n°71) déjà produit pour un autre service (ZC22). La société AMC produit un document intitulé « estimation de CA additionnel sur 2016 » qui détaille le chiffre d'affaires réalisé en 2015 (cumul 31/12/2015) par produits de la société FG Diffusion (pièce n°193).

La Cour constate que les documents produits par la société AMC ne permettent ni de caractériser la consistance des prestations associées au service « développement objets cadeaux » facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, ni d'identifier le type de produits FG Diffusion concernés par ce service.

Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli un service spécifique « développement objets cadeaux », détachable de l'opération d'achat-vente au cours de l'année 2015 en contrepartie de la somme versée à ce titre par la société FG Diffusion.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 49 096 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2015.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

b) Sur le service de « développement objet-cadeaux » pour 2016

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit le service libellé ZC16 comme suit : « développement objets cadeaux » (pièce AMC n°3).

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit un montant de 45 712 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas fait l'objet d'un contrat d'application et que la facture qui s'y réfère n'est pas détaillée de sorte que la prestation n'est pas définie contractuellement (pièce n°55). Elle ajoute qu'en 2016, elle n'a facturé aucun magasin Casino en objets cadeaux et qu'aucun service de « développement objet-cadeaux » pouvant justifier l'application d'une telle rémunération n'a été réalisé.

Pour justifier de la réalité de ce service la société AMC produit un contrat d'application n°900020206 non signé relatif à la prestation « développement objets cadeaux » pour la période du 1er mars 2016 au 31 mars 2016 qui répertorie les codes-barres et les produits de la société FG Diffusion concernés par ce service. Figure également un avoir n°8001249430 établit en exécution de l'accord commercial n°900020206 détaillant la liste des produits de la société FG Diffusion qui ont fait l'objet de la prestation « développement objet-cadeaux » (pièce n°207). La société AMC produit un document intitulé « axes de développement 2016 » réalisé par la société FG Diffusion dans lequel est mentionnée la volonté de cette dernière d'implanter des objets-cadeaux dans les magasins du groupe Casino au cours de l'année 2017 (pièce n°182). Elle produit, en outre, des échanges de mails datant des mois de septembre et novembre 2016 relatifs au référencement de nouveaux produits « objets cadeaux » de la société FG Diffusion (pièces n°76 et 77), déjà produits pour le service ZC22 « lancement nouveaux produits ». La société AMC produit un document intitulé « estimation de CA additionnel sur 2016 » qui détaille le chiffre d'affaires réalisé en 2015 (cumul 31/12/2015) par produits de la société FG Diffusion (pièce n°193). Elle produit le « bilan France 2017 » ainsi qu'un autre document intitulé « le marché de la carterie France » réalisés par la société FG Diffusion (pièces n°7 et 9).

Force est de constater que les documents produits pour l'année 2016 par la société AMC ne permettent pas davantage de caractériser les prestations associées au service « développement objets cadeaux » en 2016 à distinguer du service « lancement nouveaux produits », ni d'identifier le développement des produits en 2016 concernant ce service. En outre la précision de l'avoir quant aux produits concernés par le service litigieux ne suffit pas à mettre en évidence l'effectivité de la réalisation de la prestation ainsi que sa spécificité par rapport à l'opération d'achat-vente. Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli un service spécifique « développement objets cadeaux », détachable de l'opération d'achat-vente au cours de l'année 2016 en contrepartie de la somme versée à ce titre par la société FG Diffusion.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 45 712 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2016.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

c) Sur le service de « développement objet-cadeaux » pour 2017

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 28 février 2017 décrit le service libellé ZC16 comme suit : « développement objets cadeaux » (pièce AMC n°4).

Ce service a été facturé à hauteur de 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit un montant de 47 747,36 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas fait l'objet d'un contrat d'application ni d'une facture de sorte que la prestation n'est pas définie contractuellement. Elle ajoute qu'aucun service de « développement objets cadeaux » pouvant justifier l'application d'une telle rémunération n'a été réalisé.

Pour justifier de la réalité de ce service, la société AMC produit un extrait d'un contrat d'application relatif à la prestation « développement objets cadeaux » pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 qui répertorie les codes-barres et produits concernéspar ce service à savoir les produits « bougies prénoms » et « bracelets prénoms ». Figure également une facture n°8001295999 établie en exécution de l'accord commercial n°900026705 qui liste les produits qui ont fait l'objet de la prestation « développement objets cadeaux » à savoir les produits « bougies prénoms » et « bracelets prénoms » (pièce n°221). La société AMC produit, en outre, des échanges de mails entre les parties, relatifs aux produits objets cadeaux de la société FG Diffusion (pièces n°197, 95, 93, 88, 80, 94 et 96). Ces mails font état de réunions entre les parties quant aux modalités de commercialisation des produits objets cadeaux, en particulier du produit « bougies prénoms » (pièce n°197) par la société AMC. La société AMC produit, par ailleurs, le « bilan France 2017 » réalisé par la société FG Diffusion (pièce n°9).

Le contrat d'application et la facture produits par la société AMC détaillent les produits concernés par le service « développement objets cadeaux » au titre de l'année 2017. Les échanges de mails corroborent la réalité de l'exécution par la société AMC d'une véritable prestation spécifique de commercialisation relative aux produits objets-cadeaux de la société FG Diffusion pour l'année 2017. Dans ces conditions, la société AMC justifie avoir accompli un service spécifique de « développement objets cadeaux » au titre de l'année 2017 en contrepartie de la somme versée à ce titre par la société FG Diffusion. Cette dernière ne démontre pas à suffisance le caractère disproportionné de la rémunération qui ne peut résulter du seul chiffre d'affaires réalisé sur ces produits.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de ce chef.

8°) Sur le service « Mise en avant papier cadeau en devant de caisses » (ZC 78) - 2016

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit le service libellé ZC78 comme suit : « mise en avant papier cadeau en devant de caisses » (pièce n°3).

Ce service est facturé à hauteur de 2,41 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion soit la somme de 35 000 euros.

La société FG Diffusion soutient que ce service n'a pas été défini, ni dans son contenu, ni dans ses modalités d'application par l'accord-cadre, le contrat d'application ou par la facture. Elle ajoute qu'aucun service spécifique détachable de l'opération d'achat-vente n'a été réalisé.

Pour justifier de la réalité de ce service, la société AMC produit un contrat d'application n°900013719 relatif à la prestation de « mise en avant papier cadeau en devant de caisses » pour la période du 1er octobre 2015 au 30 décembre 2015 (pièce n°107).

Le contrat d'application produit par la société AMC se rapporte à l'année 2015 et non à l'année 2016. La société AMC ne produit pas la facture relative à ce service. En outre la société AMC ne rapporte pas la preuve d'une mise en avant spécifique des produits « papier cadeau » de la société FG Diffusion distincte du service « mise en avant de fin d'année » pour 2016 libellé ZC12 (pièce n°215 de la société AMC). Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas de l'exécution d'un service spécifique au titre de l'année 2016 en contrepartie de la somme versée par la société FG Diffusion à ce titre.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 35 000 euros obtenue au titre d'un service commercial non rendu sur l'année 2016.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

9°) Sur les ristournes « Optimisation Marketing / Plan d'affaire »

a) Sur la ristourne ZR 46 (2015) « Ristournes CPV optimisation marketing »

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 23 février 2015 décrit au titre des conditions de vente sur la base des conditions particulières de vente, à la rubrique « Ristournes conditionnelles », la ristourne ZR 46 « Ristournes CPV optimisat° marketing » (pièce AMC n°2 page 9).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 6,30 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 103 101 euros.

La société FG Diffusion soutient que cette ristourne dite conditionnelle n'est assortie d'aucune condition objective précise et que son contenu et ses modalités d'application ne sont pas contractuellement décrits. Elle ajoute que cette ristourne se superpose avec le service « multi implantation / emplacements privilégiés » ZC04 ainsi qu'avec le service « mise en avant spécifique » ZC60. La société FG Diffusion affirme qu'aucune prestation d'optimisation marketing pouvant justifier l'application d'une telle ristourne n'a été réalisée, ni aucunes revues d'affaires, études de marché ou remontées de terrains.

La société AMC soutient que cette ristourne avait pour objet la rémunération de la prestation d'optimisation de l'assortiment en fonction des clients propres au réseau et de leurs positionnement spécifiques (supermarché Casino/ hypermarché Géant) et notamment par le suivi et l'analyse des produits. Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, elle produit des échanges de mails envoyés au cours de l'année 2015 relatifs au référencement des produits de fin d'année et des produits UNICEF de la société FG Diffusion (pièce n°113). Ces mails mentionnent la création d'un tract avec un texte et des visuels sur les produits de la société FG Diffusion (pièce n°222) ainsi qu'un échange sur les plans de masse préconisés par typologie de magasin élaborés par la société FG Diffusion (pièces n°5, 45 et 46).

Outre le fait que le service rendu au titre de cette ristourne conditionnelle n'est pas décrit avec précision dans l'accord cadre 2018 ni dans aucun autre document, les pièces produites aux débats ne font état que de documents élaborés par la société FG Diffusion elle-même, notamment des plans de masse. Si la société AMC évoque une collaboration permanente avec son fournisseur sur la question de l'optimisation en magasin, force est de constater qu'elle ne produit aux débats aucun élément de valeur ajoutée de la part du distributeur sur le merchandising (choix par type de magasin) ou d'analyse marketing démontrant l'accomplissement d'un service spécifique à son fournisseur se distinguant de l'opération achat-vente et conditionnant une ristourne obtenue de la société FG Diffusion à hauteur de 6,30% du chiffre d'affaires.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 103 101 euros perçue au titre de cette ristourne conditionnelle dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2015.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

b) Sur la ristourne ZR 46 (2016) « Ristournes CPV optimisation marketing »

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 24 février 2016 décrit au titre des conditions de vente sur la base des conditions particulières de vente, à la rubrique « Ristournes conditionnelles », la ristourne libellée ZR46 comme suit : « Ristournes CPV optimisat° marketing : EMC Distribution, les managers de l'offre et les réseaux collaborent avec le fournisseur pour l'optimisation de l'assortiment, le merchandising et l'adaptation de l'offre au marché en fonction des clients propres à chaque réseau et des positionnements spécifiques des différentes enseignes. Cela se traduit entre autres par des revues d'affaires et/ou la diffusion de plans et de préconisations aux réseaux et points de vente et/ou des études de marché, le suivi et l'analyse des produits, la mise en place de plans d'actions. Reprendre le libellé précis de la CPV convenu avec les fournisseurs » (Pièce AMC n° 3 page 10).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 6,30 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 95 995 euros.

La société FG Diffusion soutient qu'aucune des prestations prévues en contrepartie de la ristourne n'a été exécutée par la société AMC. Elle prétend qu'il n'y a eu aucune collaboration des managers de l'offre et des réseaux pour optimiser l'assortiment ou l'adaptation de l'offre au marché en fonction des clients propres à chaque réseau pour diffuser des plans d'actions.

La société AMC soutient que les services au titre de cette ristourne se traduisaient comme pour les années précédentes dans l'arbitrage à faire sur les projets de développements proposés par typologie de produits et enseigne (supermarché et hypermarché). Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, la société AMC produit un mail envoyé par la société FG Diffusion le 15 janvier 2016 relatif au projet de développement commercial pour 2016 concernant le développement des produits et de la part de marché de la société FG Diffusion sur l'enseigne Hyper Casino et Casino. Ce mail mentionne également un rendez-vous téléphonique entre les parties sur ces sujets (pièce n°48). La société AMC produit également des échanges de mails datant du mois de mars 2016 relatifs aux modifications des libellés des produits de la société FG Diffusion (pièce n°200 ). Elle produit en outre des échanges de mails datant du mois d'octobre 2016 relatifs aux visuels des produits Unicef de la société FG Diffusion (pièce n° 120) ainsi que des échanges de mails datant du mois de décembre 2016 concernant la réactualisation de certains produits de la société FG Diffusion (pièce n°49).

Il ressort de l'analyse des échanges en janvier 2016 sur le plan de développement proposé par la société FG Diffusion que ceux-ci s'inscrivent dans le cadre de la négociation annuelle des prix de l'accord cadre et ne traduisent pas de fourniture d'une prestation spécifique d'optimisation marketing de la part du distributeur. Les autres échanges ne mettent pas davantage en évidence de valeur ajoutée de la part du distributeur sur le merchandising (choix par type de magasin) ou d'analyse marketing au travers de préconisation, plan/revue d'affaires ou de produits, étude de marché, démontrant l'accomplissement d'un service spécifique à son fournisseur se distinguant de l'opération achat-vente et conditionnant une ristourne obtenue de la société FG Diffusion à hauteur de 6,30% du chiffre d'affaires.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 95 995 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2016.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

c) Sur la ristourne ZRD5 (2017) « Optimisation marketing/plan d'affaires »

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 28 février 2017 décrit au titre des conditions de vente sur la base des conditions particulières de vente, à la rubrique « Ristournes conditionnelles », la ristourne libellé ZRD5 comme suit : « OPTIMIS. MARK./PLAN D'AFFAIRES % » (pièce AMC n°4 page 11).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 6,30 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 100 873 euros.

La société FG Diffusion soutient que cette ristourne n'est précise ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application. Elle explique, à ce titre, que cette remise indique qu'il s'agit d'une ristourne conditionnelle alors qu'aucune condition n'a été spécifiée. Elle ajoute que les prestations effectuées par la société AMC ne relèvent pas de la ristourne « optimisation marketing / plan d'affaire » ZRD5 mais du service libellé ZC16 « développement objets cadeaux ».

Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, la société AMC produit des échanges de mails datant de janvier 2017 concernant l'implantation de l'offre bougies de la société FG Diffusion. Ce mail mentionne qu'une conversation s'est tenue entre les parties à ce sujet (pièce n°50). Elle produit également des échanges de mails datant du mois de février 2017 relatifs à l'intégration de nouveaux visuels des produits de la société FG Diffusion ainsi que la mise en avant d'opérations pour les pâques, la fête des mères et les box bougies de la société FG Diffusion (pièce n°51). La société AMC produit un mail de la société FG Diffusion datant du mois d'avril 2017 mentionnant la possibilité d'implanter ses produits relatifs à la fête des mères (pièce n°53). Elle produit, en outre, un mail envoyé par la société AMC en octobre 2017 expliquant que le manager vente des hypermarchés n'a pas sélectionné certains produits de la société FG Diffusion qui sont uniquement proposés au réseau supermarché (pièce n°54).

La contrepartie de la ristourne conditionnelle ZRD5 n'a pas été définie dans le contrat-cadre et n'a fait l'objet ni d'une facture ni d'un contrat d'application permettant d'en apprécier le contenu, les modalités d'application et les produits de la société FG Diffusion concernés. En outre les pièces produites par la société AMC concernent les produits « objets cadeaux », notamment « l'offre bougies » de la société FG Diffusion qui ont fait l'objet du service « développement objets cadeaux » libellé ZC16 au titre de l'année 2017, facturé à hauteurde 3,00 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit un montant de 47 747 euros. Les éléments fournis par la société AMC ne permettent pas de caractériser l'exécution d'une prestation spécifique à la ristourne « Optimisation marketing / plan d'affaire ». Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli une prestation détachable de l'opération d'achat-vente et conditionnant une ristourne obtenue de FG Diffusion à hauteur de 6,30% du chiffre d'affaires.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 100 873 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2017.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

d) Sur la ristourne ZRD5 (2018) « Optimisation marketing/plan d'affaires »

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit au titre des conditions de vente, la ristourne libellée ZRD5 comme suit : « OPIMIS. MARK./PLAN D'AFFAIRES % Optimisation Marketing / Plan d'affaires, AMC, lesmanagers de l'offre et les réseaux collaborent avec le fournisseur pour l'optimisation de l'assortiment, le merchandising et l'adaptation de l'offre au marché en fonction des clients propres à chaque réseau et des positionnements spécifiques des différentes enseignes. Cela se traduit entre autres par des revues d'affaires et/ou la diffusion de plans et de préconisation aux réseaux et points de vente et/ou des études de marché, le suivi et l'analyse des produits, la mise en place de plans d'actions » (pièce AMC n°5 pages 12 et 13).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 4 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 60 795 euros.

La société FG Diffusion soutient que cette ristourne n'est précise ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application et qu'elle n'a pas fait l'objet d'un contrat d'application. Elle ajoute qu'aucune des prestations prévues en contrepartie de la ristourne n'a été exécutée par la société AMC ni aucunes revues d'affaires, plan de préconisation à destination des points de vente, études de marché ou plan d'action. La société FG Diffusion fait valoir que les pièces justificatives invoquées par la société AMC le sont également au titre de la ristourne « gestion centralisée des promotions » (pièces adverses n°55 et 67). Elle souligne, par ailleurs, le caractère disproportionné de la ristourne eu égard aux prestations que la société AMC allègue avoir effectué à ce titre.

Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, la société AMC produit un mail adressé à la société FG au mois de décembre 2017 contenant une présentation pour l'année 2018 et une offre d'emplacement pour un concept carterie et drugstore. Ce mail mentionne un entretien téléphonique entre les parties à ce sujet (pièce n°8). Elle produit également des échanges de mails du mois de mars 2018 ayant pour objet la « mise en avant » et concernant le catalogue de printemps de la société FG Diffusion (pièces n°55 et 52).

La précision du contrat-cadre décrivant les prestations susceptibles de correspondre à une contrepartie spécifique à la ristourne ZRD5 ne suffit pas à s'assurer de l'effectivité de la réalisation des prestations convenues entre les parties. Le document intitulé « présentation pour l'année 2018 » produit par la société AMC ne fait que dresser un bilan de l'année 2017 et présenter de manière générale les futures opérations de l'année 2018, sans se rapporter spécifiquement aux produits de la société FG Diffusion (pièce n°8). Les autres pièces produites par la société AMC ne traduisent pas davantage l'accomplissement d'une prestation « d'optimisation marketing / plan d'affaires » non plus que la réalisation de « revues d'affaires et/ou la diffusion de plans et de préconisation aux réseaux et points de vente et/ou des études de marché, le suivi et l'analyse des produits, la mise en place de plans d'actions ». En particulier, il n'est pas proposé de plan d'action dans le réseau Cdiscount spécifique aux produits FG Diffusion.

Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli une prestation détachable de l'opération d'achat-vente en contrepartie de la ristourne obtenue de la société FG Diffusion au titre de « l'optimisation marketing / plan d'affaire » pour l'année 2018.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de condamnation in solidum des sociétés AMC et DMC à restituer la somme de 60 795 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2018.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution de ce chef.

10°) Sur la ristourne de « gestion centralisée des commandes » pour 2018 (ZRB7)

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit la ristourne libellée ZRB7 comme suit : « RISTOURNE DE GESTION CENTRALISEE DES PROMOTIONS. Ristourne de gestion centralisée des promotions : les responsables promotions au sein d'AMC sont en relation avec le fournisseur pour gérer de façon centralisée les promotions de l'ensemble du périmètre de l'accord cadre (DCF tous réseaux : Géant, Supermarchés Casino, Proximité, Franprix, Leader Price, Monoprix). Cela se traduit entre autres par :

- L'optimisation des plans promotionnels communiqués par le fournisseur et la prise en compte des temps forts et des modalités spécifiques des stratégies de communication desfournisseurs dans les plans d'action commerciale des réseaux ;

- L'animation des produits et des marques de l'industriel qui composent l'assortiment et seront mis en avant avec les supports promotionnels des différents réseaux du Groupe Casino ;

- L'organisation et la gestion centralisée des appels d'offre promos et le pilotage des opérations » (pièce AMC n°5).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 4 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 60 795 euros.La société FG Diffusion soutient qu'aucun contrat d'application ni aucune facturation n'ont été dressés visant des actions précises, les plans de promotions déterminés, les dates d'exécution et les modalités d'exécution. Elle ajoute que les justificatifs produits par la société AMC le sont également pour la ristourne « Drugstore » et pour une opération de « mise en avant » (pièces adverses n°63 et 67). Elle souligne, par ailleurs, le caractère disproportionné de la ristourne eu égard aux prestations que la société AMC allègue avoir effectué à ce titre.

La société AMC explique que les services associés à cette ristourne avaient pour objectif d'optimiser le plus possible les stratégies de communication et offres proposées par FG Diffusion par un déploiement élargie au sein de tous les magasins concernés et permettant une valorisation accrue des produits. Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, la société AMC produit un document intitulé « présentation 2018 » qu'elle a réalisé au sein duquel figure une rubrique « Faits marquants 2017 :

- Bon suivi des magasins pour le concept de fin d'année ;

- Pas réactif aux demandes ;

- Lenteur dans la communication » (pièce n°8).

Elle produit une demande d'avoir de ristourne n°265838 du 10 mars 2018 désignant la ristourne libellée ZRB7 (pièce FG n°75). La société AMC produit également des mails adressés à la société FG Diffusion au cours des mois de février et mars 2018 relatifs aux offres « drugstore » et « gift » pouvant être envoyées aux magasins du groupe Casino (pièces n°63, 51 et 67).

La précision du contrat-cadre décrivant les prestations susceptibles de correspondre à une contrepartie spécifique à la ristourne ZRB7 ne suffit pas à s'assurer de l'effectivité de la réalisation des prestations convenues entre les parties. Le document intitulé « présentation 2018 » produit par la société AMC ne fait que dresser un bilan de l'année 2017 et présenter les futures opérations de l'année 2018 de manière générale, sans se rapporter spécifiquement aux produits de la société FG Diffusion (pièce n°8). En outre les explications AMC et les quelques échanges de mails fournis ne permettent pas d'identifier en quoi le service associé à cette ristourne permettait l'intégration des offres FG Diffusion dans les plans d'action commerciale des réseaux et d'optimiser ainsi les plans promotionnels et de valoriser les produits FG Diffusion.

Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli une prestation spécifique et détachable de l'opération d'achat-vente en contrepartie de la ristourne obtenue de la société FG Diffusion au titre de la « gestion centralisée des commandes » pour l'année 2018.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de restitution de la somme de 60 795 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2018.

Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.

11°) Sur la ristourne de « gamme » pour 2018 (ZRB3)

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit la ristourne libellée ZRB3 comme suit : « RISTOURNE DE GAMME. Ristourne de gamme : optimisation de l'exposition des produits du fournisseur (largeur et/ou profondeur de gamme convenue avec le fournisseur) cf détail en annexe ou en commentaire » (pièce n°5).

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 4 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 60 795 euros.

La société FG Diffusion soutient que la contrepartie de cette ristourne n'est précise ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application, aucune annexe ni aucun commentaire n'étant intervenus à la suite de la signature du contrat-cadre du 20 février 2018. Elle affirme qu'en l'absence de référentiel et d'objectif contractuels, il est impossible d'établir que cette contrepartie a été fournie ou non. Elle ajoute que les pièces produites par la société AMC pour justifier de l'exécution d'une contrepartie au titre de cette ristourne le sont également pour démontrer l'existence du service « référencement assortiment permanent ». Elle relève par ailleurs qu'en 2018, aucune action de nature à optimiser l'exposition des produits de la société FG Diffusion n'a été entreprise par la société AMC et, de fait, l'implantation de la gamme de FG Diffusion n'a pas été élargie tandis que le chiffre d'affaires était plus faible que celui de 2017.

La société AMC explique que cette ristourne n'était conditionnée à aucun objectif autre que le fait d'assurer à son fournisseur une large diffusion de ses produits et une exposition étendue de ses références comme en attestent les « cadenciers » récapitulatifs de l'ensemble des référencements des produits FG Diffusion (pièces n°57 à 61).

La ristourne dite de « gamme » libellée ZRB3 n'a fait l'objet ni d'une facture détaillée ni d'un contrat d'application permettant d'en apprécier le contenu, les modalités d'application et en particulier l'ampleur des gammes de produits de la société FG Diffusion concernés. Si la société AMC explique que l'objectif de cette ristourne était de permettre une gamme de référence des produits FG Diffusion « des plus élargies », force est de constater qu'elle se limite à produire les cadenciers 2018 sans aucune analyse mettant en évidence l'optimisation des produits de la société FG Diffusion et un service distinct du simple référencement des produits.

Dans ces conditions, la société AMC ne justifie pas avoir accompli une prestation détachable de l'opération d'achat-vente en contrepartie de la ristourne obtenue de la société FG Diffusion en 2018.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de restitution de la somme de 60 795 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2018.

Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.

12°) Sur la ristourne de « gamme drugstore » pour 2018 (ZR33)

L'accord-cadre conclu entre la société AMC et la société FG Diffusion le 20 février 2018 décrit la ristourne libellée ZR33 comme suit (pièce AMC n°5 page 10) :

[Adresse 20]

Ristournes CPV Conditionnelles. Cf détail des engagements convenus avec les fournisseurs en annexe ou en commentaire

Cette ristourne s'est élevée à hauteur de 4 % du chiffre d'affaires de la société FG Diffusion, soit la somme de 53 196 euros.

La société FG Diffusion soutient que cette remise indique qu'il s'agit d'une ristourne conditionnelle alors qu'aucune condition n'a été spécifiée. Elle ajoute que cette ristourne n'est précise ni dans son contenu ni dans ses modalités d'application, aucun contrat d'application ni aucune facture ni aucune annexe ni aucun commentaire n'étant intervenus à la suite de la signature du contrat-cadre du 20 février 2018. Elle souligne, par ailleurs, le caractère disproportionné de la ristourne eu égard aux prestations que la société AMC allègue avoir effectué à ce titre.

La société AMC explique que les services associés à cette ristourne consistaient à compléter la gamme carterie par des produits « drugstore ». Pour justifier de l'existence d'une contrepartie à cette ristourne, la société AMC produit un document intitulé « bilan France 2017 » réalisé par la société FG Diffusion dans lequel cette dernière a notamment indiqué que « les objets cadeaux constituent une offre complémentaire et fortement adhérente aux produits de carterie et d'emballages cadeaux » et que « gift : accès à l'intégralité du catalogue carterie FG Diffusion et ses 20 collections thématiques les plus tendances du marché » (pièce n°9). Elle produit, en outre, des échanges de mails datant du mois de février 2018 ayant pour objets « offre drugstore » et « objets cadeaux personnalisés et HM », relatifs aux offres « drugstore » pouvant être proposées aux magasins du groupe Casino (pièces n°63 et 227). La société AMC produit également un document intitulé « CA implantations » qui répertorie des projections de chiffre d'affaires par concepts ventilés par produits (pièce n°64).

Force est de constater que cette ristourne bien que conditionnelle a été obtenue de la société FG Diffusion alors qu'aucune condition n'a été définie ou fixée quantitativement dans le contrat ou ou tout autre document justifiant de l'engagement des parties.

Dès lors, sur le fondement des dispositions de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce, il sera fait droit à la demande de la société FG Diffusion de restitution de la somme de 53 196 euros perçue au titre de cette ristourne dont la contrepartie n'est pas justifiée sur l'année 2018.

Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.

III-Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société AMC aux dépens de première instance et à payer à la société FG Diffusion la somme de 15 000 euros au titre de l'article700 du code de procédure civile.

Les sociétés AMC et DMC, parties perdantes, seront condamnées in solidum aux dépens d'appel.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, les sociétés AMC et DMC seront condamnées in solidum à verser à la société FG Diffusion la somme de 15 000 euros.

IV-Publication judiciaire

Conformément à l'article L 442-6 III du code de commerce dans sa version applicable au litige, la juridiction ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut également ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée.

En application de ce texte, la Cour ordonne la publication dans un délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt et ce pour une durée de trois jours sur le site internet www.groupe-casino.fr en première page de ce site sous la rubrique « Actualités » avec un intitulé visible « COMMUNICATION JUDICIAIRE » l'extrait de la présente décision suivante : « Par arrêt du 29 novembre 2023 de la Cour d'appel de Paris les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France ont été condamnées in solidum à verser à leur fournisseur la société FG Diffusion des indemnités pour un montant global de 2 094 568,28 euros en réparation de ses préjudices résultant de pratiques restrictives de concurrence visées aux articles L.442-6, I, 1° , 2° et 5° du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 ».

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement en ses dispositions soumises à la Cour sauf en ce qu'il a :

- Débouté la société FG Diffusion de ses demandes en paiement des sommes de 152 914 euros au titre des commandes bloquées, de 391 713 euros de perte de marge sur le 2e déréférencement, de 441 721 euros au titre des avoirs 2019 et de 20 000 euros pour déréférencement abusif,

- Débouté la société FG Diffusion de ses demandes en restitution au titre des services « mise en avant fin d'année » (ZC12) pour les années 2015 à 2017,

- Débouté la société FG Diffusion de sa demande en restitution au titre du service « mise sur le marché, lancement de nouveaux produits » (ZC22) pour les années 2015 à 2017,

- Débouté la société FG Diffusion de sa demande de restitution au titre du service « développement objet-cadeaux » (ZC16) pour l'année 2017,

- Condamné la société AMC à verser à la société FG Diffusion la somme de 174 787,29 euros au titre des ristournes injustifiées ZR33, ZRB3 et ZRB7 indûment perçues en 2018,

- Condamné la société AMC aux dépens de première instance et à payer la somme de 15 000 euros à la société FG Diffusion au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Statuant de nouveaux des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France ont brutalement rompu la relation commerciale établie lors du déférencement partiel notifié le 23 novembre 2018 et engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article L.442-6, I, 5° du code du commerce ;

En conséquence, CONDAMNE in solidum les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France à payer à la société FG Diffusion la somme de de 248 647 euros de dommages-intérêts en réparation de la perte de marge pour rupture brutale partielle de la relation commerciale établie ;

DIT que les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France ont soumis la société FG Diffusion à un déséquilibre significatif en lui imposant l'application des conditions commerciales de l'accord cadre 2018 pendant la durée de préavis de 16 mois courant entre 2019 et 2020 et engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article L. 442-6,I,2° du code de commerce ;

En conséquence, CONDAMNE in solidum les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France à payer à la société FG Diffusion les sommes de 131 864 euros et de 277 170 euros au titre de ristournes et services perçus en 2019 outre la somme de 30 000 euros de dommages-intérêts ;

DIT que les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France ont obtenu de la société FG Diffusion la rémunération de services de coopération commerciale non effectivement rendus sur les années 2015 à 2018 et engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article L.442-6, I, 1° du code de commerce ;

En conséquence, CONDAMNE in solidum les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France à payer à la société FG Diffusion au titre des restitutions de ristournes sans contreparties ou rémunération de services non rendus sur les années 2015 à 2018 les sommes suivantes :

- 158 257, 96 euros '(ZC60) 2018 « mise en avant spécifique »

- 174 084,76 euros ' (ZCC6) 2018 « Trade et opération spécifique »

- 156 945,33 euros ' (ZC77) 2016 « Référencement assortiment permanent »

- 163 932 euros -(ZC77)2017« « Référencement assortiment permanent »

- 88 307,94 euros ' (ZCC3) 2018« Mise en marché »

- 49 096 euros '(ZC16) 2015 « développement objet cadeaux »

- 45 712 euros '(ZC16) 2016 « développement objet cadeaux »

- 35 000 euros ' (ZC78) 2016 « Mise en avant papiers cadeaux »

- 103 101 euros - ZR 46 (2015) « Ristournes CPV optimisation marketing »

- 95 995 euros- ZR 46 (2016) « Ristournes CPV optimisation marketing »

- 100 873 euros -ZRD5 (2017) « Optimisation marketing/plan d'affaires »

- 60 795 euros- ZRD5 (2018) « Optimisation marketing/plan d'affaires »

ORDONNE la publication dans un délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt et ce pour une durée de trois jours sur le site internet www.groupe-casino.fr en première page de ce site sous la rubrique « Actualités » avec un intitulé visible « COMMUNICATION JUDICIAIRE » l'extrait de la présente décision suivante : « Par arrêt du 29 novembre 2023 de la Cour d'appel de Paris les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France ont été condamnées in solidum à verser à leur fournisseur la société FG Diffusion des indemnités pour un montant global de 2 094 568,28 euros en réparation de ses préjudices résultant de pratiques restrictives de concurrence visées aux articles L.442-6, I, 1° , 2° et 5° du code de commerce dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019 »

CONDAMNE in solidum les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France aux dépens qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum les sociétés Achats Marchandises Casino et Distribution Casino France à payer à la société FG Diffusion la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

REJETTE toute autre demande.