CA Rennes, 3e ch. com., 28 novembre 2023, n° 21/04542

FAITS ET PROCEDURE :

La société Kerbéa France (la société Kerbéa) était titulaire de la marque Kerbéa. Elle était spécialisée dans la construction, la vente et la livraison de maisons individuelles et était à la tête d'un réseau national de franchisés spécialisé dans la construction de maisons individuelles.

Le 11 septembre 2017, un contrat de franchise a été signé entre, d'une part, M. [H] agissant pour son compte et pour celui et pour celui d'une société en cours de formation, et, d'autre part, la société Kerbéa.

Le contrat de franchise a été conclu pour une durée de 7 ans renouvelable par tacite reconduction sans formalité par périodes de 5 ans.

M. [H] s'est substitué la société Lona Construction (la société Lona) dont il était le gérant.

Un avenant a par la suite été régularisé.

Le 9 avril 2018, la société Kerbéa a été absorbée par la société Lafobi, détenue par M. [G] [I], par transmission universelle de patrimoine. La sociéte Lafobi a repris le nom de Kerbéa par décision de l'assemblée générale du 12 avril 2018.

A compter d'avril 2019, les franchisés ont proposé à M. [E] [I] de lui racheter les titres de la société Kerbéa, ce que ce dernier a refusé.

Par lettre du 20 février 2020, la société Lona a résilié le contrat de franchise avec effet au 30 mars 2020.

Estimant que la société Kerbéa avait manqué à ses obligations, la société Lona et M. [H] l'ont assignée en résiliation de la franchise à effet au 30 mars 2020 et paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 8 juillet 2021, le tribunal de commerce de Rennes a :

- Décerné acte aux parties qu'elles ont donné compétence au tribunal de commerce de Rennes pour traiter des affaires numérotées de 2020F00207 à 2020F00215,

- Ecarté des débats les pièces de la société Lona numérotées de A1 à A45,

- Débouté la société Lona et M. [H] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 65.000 euros à titre de dommages et intérêts,

- Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Débouté la société Kerbéa du surplus de ses demandes,

- Condamné la société Lona aux entiers dépens.

M. [H] et la société Lona ont interjeté appel le 20 juillet 2021.

Les dernières conclusions de M. [H] et la société Lona sont en date du 26 juin 2023. Les dernières conclusions de la société Kerbéa sont en date du 21 juin 2023.

Par note du 28 juin 2023 la société Kerbéa a demandé le rejet des conclusions déposées par la société Lona et M. [H] le 26 juin 2023.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 juin 2023.

Sur le rejet des conclusions déposées par la société Lona et M. [H] le 26 juin 2023 :

Les parties ont été avisées de la date de clôture, prévue au 15 juin 2023, le 3 mars 2023. A la demande des parties, cette clôture a été repoussée au 29 juin 2023.

La société Lona et M. [H] avaient conclu pour la dernière fois le 14 juin 2023.

La société Lona et M. [H] ont déposé le 26 juin 2023 un nouveau jeu de conclusions comportant 110 pages.

Les ajouts que comportent ces conclusions par rapport aux précédentes sont identifiés par un trait vertical dans la marge. L'ajout des pages 41-42, près d'une page, ne vient qu'en réponse à des conclusions de la société Kerbéa.

Les ajouts des pages 98 et 99 comportent de nouvelles analyses et renvoient à la production des pièces C2, A38 à A40 datant de septembre et octobre 2020 ainsi que octobre 2021 qui avaient déjà été communiquées auparavant devant la cour. Cette analyse porte sur une demande de compensation entre les dommages-intérêts réclamés par la société Lona et M. [H] et le montant des redevances réclamé par la société Kerbéa. Elle porte également sur la lecture de certaines décisions de justice qui avaient déjà été produites.

Le dispositif de ces conclusions comporte en page 106 deux nouveaux chefs de demandes. Il s'agit de demandes de 'Juger' qui relèvent d'une argumentation et non pas de demandes en justice.

La demande de compensation formulée dans ses dernières écritures n'est pas un moyen mais une prétention. Elle n'a pas été présentée dans les premières conclusions de la société Lona et de M. [H] comme le prévoient les dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, dispositions dont se prévalent, par ailleurs, la société Lona et M. [H] en page 89 de leurs conclusions au titre de certaines demandes de la société Kerbéa. Cette demande de compensation présentée dans ces circonstances appelait donc une réponse de la part de la société Kerbéa.

Il apparait ainsi qu'à l'exception de la demande de compensation nouvellement présentée, les dernières conclusions de la société Lona et M. [H] n'appelaient pas de réponse particulière. En outre, la société Kerbéa disposait de trois jours avant la date de la clôture pour répondre le cas échéant sur les quelques ajouts des conclusions.

Seule la présentation d'une prétention nouvelle, non exposée dans les premières conclusions, nécessitait une réponse que la société Kerbéa n'a pas été en mesure d'apporter dans ce délais de trois jours. Le dépôt de ces conclusions a porté atteinte au principe de la contradiction en ce qu'il a présenté une demande de compensation.

Les dernières conclusions de la société Lona et de M. [H] à prendre en compte sont celles du 26 juin 2023, étant précisé que la demande de compensation qu'elle comportent sera déclarée irrecevable.

PRETENTIONS ET MOYENS :

M. [H] et la société Lona demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Kerbéa de sa demande de paiement des redevances échues au 30 mars 2020, et en ce qu'il a débouté la société Kerbéa « du surplus de ses demandes », dont sa demande tendant à voir la société Lona être condamnée à lui verser des dommages-intérêts correspondant aux redevances restant à courir jusqu'au terme du contrat de franchise initialement prévu,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a :

- Ecarté des débats les pièces de la société Lona numérotées A1 à A45,

- Débouté la société Lona et M. [H] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 65.000 euros à titre de dommages-intérêts,

- Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

Et, statuer à nouveau :

- Juger que les demandes indemnitaires formées par la société Kerbéa au titre de la prétendue violation de la clause de non-concurrence contractuelle et de la clause de non-affiliation post-contractuelle sont irrecevables en raison de leur tardiveté et de leur nouveauté,

- Juger que la société Kerbéa a gravement manqué à ses obligations contractuelles,

- Juger que ces manquements sont à l'origine de préjudices subis personnellement tant par la société Lona que par M. [H] lui-même,

- Juger que les concluants n'ont pu méconnaître la clause de non-concurrence contractuelle stipulée au contrat de franchise dès lors qu'ils n'ont exploité aucune activité concurrente à celle prévue à leur contrat de franchise avant leur sortie du réseau « Maisons Kerbéa » le 30 mars 2020, ce que la société Kerbéa n'offre pas même pas de contester,

- Juger que la clause de non-affiliation post-contractuelle stipulée au contrat de franchise est sans objet dès lors que les concluants ne se sont affiliés à aucune enseigne régionale ou nationale et que la société Kerbéa est sans activité depuis que ses neuf derniers franchisés sont sortis du réseau « Maisons Kerbéa » le 30 mars 2020,

- Juger que la clause de non-affiliation post-contractuelle stipulée au contrat de franchise est dépourvue de validité, et donc nulle et de nul effet, comme n'étant pas nécessaire à la protection du savoir-faire de la société Kerbéa ,

En conséquence :

- Prononcer la résiliation du contrat de franchise conclu le 11 septembre 2017 aux torts et griefs exclusifs de la société Kerbéa, à effet du 30 mars 2020,

- Condamner la société Kerbéa à payer la somme de 153.971,08 euros à titre de dommages-intérêts à la société Lona, outre les intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation, sauf à parfaire,

- Condamner la société Kerbéa à payer la somme de 40.000 euros à titre de dommages-intérêts à M. [H], outre les intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation, sauf à parfaire,

- Débouter la société Kerbéa de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions, en ce compris son appel incident,

- Juger en toute hypothèse que la société Lona a versé et consigné la somme totale de 49.049,20 euros TTC, soit 1.000 euros au delà du montant des redevances réclamées par la société Kerbéa, excèdant dont elle est fondée à obtenir la restitution,

- Juger en tout état de cause que les sommes réclamées par la société Kerbéa au titre des redevances, consignées ou non, ont vocation à se compenser de plein droit avec les dommages-intérêts qui seront mis à la charge de cette dernière au profit des Concluants par la décision à intervenir, et en toute hypothèse ordonner une telle compensation,

- Réduire subsidiairement à la somme d'un euro le montant de l'indemnité contractuelle réclamée par la société Kerbéa ,

- Réduire subsidiairement à la somme d'un euro le montant de la peine convenue sous la clause de non-concurrence contractuelle et sous la clause de non-affiliation post-contractuelle stipulées dans le contrat de franchise,

- Condamner la société Kerbéa aux entiers dépens de l'instance,

- Condamner la société Kerbéa à payer la somme de 15.000 euros à la société Lona au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Kerbéa demande à la cour de :

- Recevoir la société Lona et M. [H] en leur appel comme régulier,

- Les débouter de toutes leurs demandes, fins et prétentions,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a :

' Ecarté des débats les pièces de la société Lona numérotées A1 à A45,

' Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 65.000 euros en réparation du trouble causé par la rupture injustifiée du contrat de franchise et du préjudice moral,

' Condamné la société Lona à payer à la société Kerbéa la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- Recevoir la société Kerbéa en son appel incident, ses demandes, fins et prétentions, et l'en déclarer bien fondée,

- Recevoir la société Kerbéa en son appel incident, ses demandes, fins et prétentions, et l'en déclarer bien fondée,

Et par conséquent :

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Kerbéa du surplus de ses demandes,

Et, statuant à nouveau :

- Condamner la société Lona à verser les sommes de :

' 48.049,20 euros TTC correspondant aux redevances échues au 30 mars 2020,

' 351.000 euros H.T., soit 421.000T.T.C. correspondant aux redevances restant à courir jusqu'à la fin du contrat initialement prévu le 11 septembre 2024, résultant de la rupture abusive du fait du franchisé en date du 20 février 2020, prenant effet le 30 mars 2020,

- Condamner la société Lona à communiquer à la société Kerbéa l'ensemble des contrats et avenants relatifs aux 9 chantiers à ouvrir et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter du 8 ème jour suivant le prononcé de la décision à intervenir,

- Condamner la société Lona et son gérant M. [H] à verser à la société Kerbéa une indemnité de 150.000 euros à la suite de la violation de son engagement de non-concurrence tel que prévu à l'article 14.2 du contrat de franchise,

- Condamner la société Lona à verser à la société Kerbéa une somme de 36.000 euros résultant de la violation de son obligation de non-affiliation post-contractuelle telle que prévue à l'article 16.2 du contrat de franchise,

En tout état de cause :

- Condamner la société Lona à verser à la société Kerbéa la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, en cause d'appel.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Sur le rejet des pièces A 31 à A 45 de la société Lona et de M. [H] :

Le tribunal a rejeté ces pièces comme ayant été produites tardivement devant lui.

S'il a pu, à juste titre, rejeter des pièces produites en violation du principe de la contradiction, ce rejet n'est plus d'actualité aujourd'hui les parties ayant eu le temps depuis de les analyser et de faire valoir leurs observations correspondantes.

Le jugement sera infirmé sur ce point pour permettre à la cour de prendre ces pièces en compte.

Sur la rupture du contrat de franchise :

Par lettre du 20 février 2020, la société Lona a notifié à la société Kerbéa la rupture du contrat de franchise avec effet au 30 mars 2020. Cette rupture a été confirmée par lettre du 23 mars 2020.

La cour n'a donc pas à rechercher s'il y a lieu ou non à rupture du contrat de franchise mais à rechercher si cette rupture était ou non justifiée.

La société Lona invoque des manquements de la société Kerbéa à ses obligations de franchiseur, à savoir manquements graves et répétés aux obligations contractuelles, rupture totale et définitive du lien de confiance du fait du franchiseur et refus réitéré de rencontrer les franchisés lors d'une réunion aux fins de tenter de régler amiablement le litige.

Le contrat de franchise prévoyait les obligations du franchiseur :

Article 4 - OBLIGATIONS DU FRANCHISEUR ET DU FRANCHISE

4.1

Pendant toute la durée du contrat, le Franchiseur s'engage envers le Franchisé :

- lui assurer la paisible jouissance de la marque 'Maisons Kerbéa', pendant toute la durée du présent contrat ainsi que d'en assurer le renouvellement,

- lui assurer la paisible jouissance du nom de domaine ainsi que de l'image graphique du site Internet,

- établir des notes d'information pour tout ce qui concerne l'activité du Franchisé,

- améliorer constamment les différents types de maisons qu'il conçoit, par ailleurs, ll aura la faculté d'interrompre la commercialisation de certains modèles de maisons sans que le Franchisé puisse exiger une indemnité de ce chef,

- préparer, rédiger et mettre à jour de façon permanente l'organisation originale de son concept visant à favoriser l'expansion de l'entreprise du Franchisé,

- organiser des sessions d'information et de formation au profit du Franchisé,

- référencer des matériaux et matériels,

- assurer, à ses frais exclusifs et si besoin, la présence ) intervalles réguliers, d'une équipe de conseillers au siège de l'entreprise du Franchisé qui pourra notamment bénéficier d'une assistance commerciale et technique,

- s'efforcer de promouvoir la marque 'Maisons Kerbéa',

- mettre à sa disposition un organisme d'assurance et des fournisseurs de matériaux avec lesquels il devra contracter directement ou indirectement selon les besoins du référencement produit pour le réseau.

Le nombre décroissant de franchisés ne constitue pas une atteinte à une jouissance paisible de la marque. Ce n'est pas non plus, en soi, la preuve de ce que le franchiseur ne ferait pas tout pour promouvoir la marque.

La société Lona fait valoir que la société Kerbéa n'aurait pas entrepris les démarches et actions utiles pour améliorer et actualiser son concept, en s'abstenant notamment de proposer de nouveaux modèles de maisons.

La société Kerbéa justifie avoir notamment proposé dans le cadre de la gamme Koncept 2019, 9 modèles de maisons représentant 58 versions de plans différents. Elle a également proposé la gamme Tendance USA 2020 avec 4 modèles. Tous ces modèles, outre d'autres gammes, ont été notamment présentés dans une annexe du 20 février 2020.

La société Kerbéa justifie ainsi avoir continué à présenter de nouveaux modèles de maisons pour s'adapter aux évolutions du marché.

La société Lona ne justifie pas que les plans de ces modèles aient été insuffisants et que cette insuffisance ait rendu obligatoire le recours à un prestataire extérieur.

Si la société Kerbéa a indiqué dans une note qu'il était parfois impossible de ne pas modifier un plan, il n'est pas justifié que ces modifications indispensables aient été fréquentes.

En outre, seul un devis pour modification hors catalogue Kerbéa de la société Plan Habitat Permis est produit. Il n'est pas justifié que cette société ait du intervenir, ni à quelle fréquence, et pour quelles facturations.

Le fait que la société Kerbéa ait validé de telles modifications ne permet pas d'en déduire qu'elles étaient indispensables. Il est au contraire justifié que la société Kerbéa accompagnait les franchisés lors de telles modifications.

La société Lona reproche à la société Kerbéa de ne plus envoyer que 20 notes par an alors qu'elle en envoyait 80 par an entre 2014 et 2016. Elle ajoute que ces 20 notes ne seraient qu'un copier coller d'un texte ou d'une réglementation sans comporter les explications théorique ou pratique permettant aux franchisés de les comprendre ou en saisir la portée.

La société Kerbéa justifie avoir envoyé près de 20 notes par an au cours des années ayant précédé le rupture du contrat.

Au regard des quelques notes produites devant la cour, il apparaît que la société Lona ne justifie pas que ces notes n'aient pas été complètes ou aient été insuffisantes ou erronées.

Comme il sera vu infra, la société Kerbéa a, en outre, mis en place d'autres vecteurs d'information des franchisés.

La société Lona reproche à la société Kerbéa de persister à indiquer sur son site internet l'existence de certaines agences de franchisés comme étant encore membres du réseau alors que cela n'était plus le cas.

La société Kerbéa reconnaît qu'à la suite de la refonte de son site internet, certaines agences qui ne faisaient plus partie du réseau ont pu continuer à être présentées comme en faisant encore partie.

Il apparaît qu'il s'agit plus d'erreur ou d'absence de mise à jour de données publicitaires sur un site interne. Il n'est pas justifié que la société Kerbéa ait utilisé ces données erronées volontairement ou que cette absence de mise à jour ait eu des conséquences sur la renommée de la marque.

La société Lona ne justifie d'ailleurs pas que l'un des franchisés en ait fait la remarque à la société Kerbéa à l'époque.

En outre, le fait que postérieurement à la résolution du contrat de franchise la société Kerbéa ait commis de nouveaux manquements, notamment en se prévalant des agences qui avaient ainsi quitté le réseau, ne peut être retenu comme fondement de la décision de résolution qui avait déjà été prise.

La société Lona reproche à la société Kerbéa un nombre anormalement élevé de sociétés franchisées placées en liquidation judiciaire, soit 20 depuis 2010, 6 autres ayant quitté le réseau pour exploiter une autre enseigne.

Le franchiseur ne peut pas, en soi, être tenu pour responsable de la santé financière de ses franchisés.

Il résulte au contraire de l'évolution des chiffres d'affaires des franchisés en cause en l'espèce que leur situation restait bonne et que leur activité a continué de se développer au cours des trois premiers trimestres 2019. Si la présentation de l'évolution de ces chiffres d'affaires peut être discutée quant à son aspect partiel, il n'en demeure pas moins que les activités des franchisés se développaient.

La société Lona fait grief à la société Kerbéa de l'avoir contrainte à prendre en charge les factures non réglées de certains prestataires comme les sociétés Metamorphoses (formation commerciale) et Vitaweb (site interne de l'enseigne).

Il apparaît que les factures en question concernent la période du 1er octobre 2019 au 31 mars 2020. Ces difficultés sont survenues en novembre 2019, époque à laquelle les franchisés ne payaient plus leurs redevances.

Selon la société Lona, les franchisés auraient été à jour de leurs redevances jusqu' à fin 2019.

La société Kerbéa conteste ce point et justifie d'une mise en demeure de payer adressée à cette époque. La société Lona ne justifie pas des paiements dont elle se prévaut et a reconnu devant le juge des référés devoir certaines sommes pour un total de 48.049,20 euros TTC, au titre des redevances échues au 30 mars 2020, seule la somme de 2.000 euros ayant été payée en juin 2020.

Il n'est donc pas établi que la société Lona ait été à jour de ses paiements. Les retards de paiement concertés par les franchisés en cause ont occasionné d'importantes difficultés de trésorerie à la société Kerbéa et il ne peut lui être reproché d'avoir eu alors elle-même des difficultés à payer ses fournisseurs.

Selon la société Lona, la société Kerbéa aurait mis fin à l'utilisation du logiciel de gestion administrative fourni gratuitement aux franchisés, Batman, jusqu'à 2015, leur imposant depuis de payer chaque mois la somme de 350 euros pour avoir accès au logiciel de remplacement, Batib.

La société Kerbéa justifie que le logiciel Batib a été mis au point par un ancien franchisé. Elle indique avoir présenté aux franchisés les avantages de ce nouveau logiciel, selon elle gestion idéale de leur projet de construction : une gestion des tarifs de leurs sous-traitants, édition automatique des marchés de travaux et des pièces administratives etc.

Elle indique qu'elle assure les frais d'installation et de mise en place mais que les franchisés ont ensuite le choix de souscrire ou non à la solution.

La société Lona ne justifie pas avoir été forcée par la société Kerbéa de souscrire cette solution de logiciel ni qu'elle ait été moins performante que la précédente qui était gratuite.

La société Lona fait valoir que le franchiseur n'aurait pas mis en place une équipe suffisante et compétente pour répondre à ses obligations et engagements vis à vis des franchisés et une absence de formations proposées.

Elle produit en ce sens une lettre d'un ancien directeur technique de la société Kerbéa en date du 2 février 2018 faisant état de ses difficultés à développer et entretenir le réseau et la réponse que lui a faite le franchisé [K] faisant état de sa crainte sur le devenir et la santé du réseau. Elle se prévaut également d'une attestation de M. [D], ancien directeur du réseau Kerbéa, en date du 26 février 2020. M. [D] fait état d'un dépouillement du potentiel humain de l'entreprise et des conséquences qui avaient du en résulter pour les franchisés. Il ne date cependant pas les faits qu'il relate et il n'est pas possible d'en apprécier la véracité et la portée sur les relations contractuelles.

La société Kerbéa justifie cependant qu'au 31 décembre 2018 elle employait six salariés, dont un directeur technique d'expérience engagé en juin 2018 et qui a animé des formations dispensées aux franchisés dans le courant de l'année 2019.

Elle justifie également de près de 30 formations proposées aux franchisés au cours de l'année 2019 pour lesquelles la société Métamorphose a établi des factures à la société Kerbéa. Neuf de ces formations étaient commerciales.

Les échanges de courriels entre les franchisés MM. [L] et [F] d'une part et M. [E] [I], d'autre part, des 24 et 26 mai 2016 témoignent des inquiétudes des premiers à cette époque. Ils ne peuvent cependant pas être utilement retenus comme fondement d'une décision de résolution des contrats de franchises intervenue près de quatre années plus tard. Il en est de même des messages de cette époque faisant état des difficultés du réseau.

Dans un courriel du 12 janvier 2017, M. [F] indiquait à M. [E] [I] qu'il avait rencontré de nombreux problèmes , manque d'accompagnement du franchiseur, transmission d'informations générales et abstraites totalement inadaptés aux territoires des différentes agences, simple copie des débours de la Bretagne pour les appliquer en Picardie ce qui avait entraîné des offres des prix inadaptées à cette dernière région les pondérations de matériaux et prix marchés étant spécifiques à chaque région.

M. [F] a cependant renouvelé le contrat de franchise en 2014 et a cédé son entreprise en 2017. Par courriel du 17 février 2017 il a manifesté sa satisfaction des services apportés par la société Kerbéa.

Son attestation du 12 avril 2022 s'en trouve peu pertinente.

La société Kerbéa justifie avoir proposé 27 formations entre août 2018 et septembre 2019. Entre 2014 et 2018 la société Kerbéa justifie avoir proposé 574 journées de formations sur 221 sessions.

La société Lona fait valoir que les franchisés auraient décidé en 2019 de faire appel à un prestataire extérieur, la société Acorthex, afin d'obtenir l'assistance technique dont ils avaient besoin alors que les outils de gestion et de communication internes ne seraient plus mis à jour.

La société Kerbéa justifie avoir passé un contrat cadre avec la société Acorthex le 7 février 2019 pour que la seconde assiste un franchisé accompagné par son franchiseur, création de formations, rédaction de rapports. La société Kerbéa a signé un autre contrat le 15 février 2019 permettant aux franchisés de poser des questions afin de maîtriser les risques induits par l'évolution de la réglementation et l'accompagnement technique. Les réponses apportées étaient facturées à la société Kerbéa.

A travers ces contrats, la société Kerbéa a assuré une assistance et une aide technique à ses franchisés, même si elle a en quelque sorte externalisé cette mission. Elle justifie avoir satisfait à ses obligations sur ce point.

La société Arcothex a attesté le 26 février 2020 ne pas avoir adressé de facture aux franchisés, à l'exception d'une mission d'expertise que l'un d'eux lui avait confié. Elle a également indiqué que ce n'est qu'à la suite de l'absence de paiement des factures fin 2019 qu'elle avait suspendu ses prestations.

La société Lona fait valoir qu'en janvier 2020 la boîte mail du franchisé aurait été coupée et les messages qui y avaient été envoyés perdus.

Il apparaît que le 15 janvier 2020 la société Kerbéa a averti ses franchisés qu'il semblait y avoir un problème avec les adresses mail @KerbéaXX.fr. Elle leur a indiqué que le problème se situait chez le fournisseur et qu'elle avait lancé une demande d'assistance. Le 17 janvier 2020, la société Kerbéa a averti ses franchisés que le problème était réglé.

Il n'est pas justifié que le problème technique ait été imputable directement à la société Kerbéa et elle justifie être intervenue rapidement pour permettre la fin du dysfonctionnement. Aucun manquement ne peut utilement lui être imputé.

La société Lona fait valoir que son contrat aurait été transmis à un nouveau franchiseur par effet d'une opération de fusion avec transmission universelle du patrimoine, sans son accord. Elle en déduit que le contrat passé avec le franchiseur s'en serait trouvé rompu.

Il apparaît qu'en principe, le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut être transmis par fusion-absorption à une société tierce, qu'avec l'accord du franchisé.

Les parties peuvent cependant conventionnellement opter pour sa transmissibilité en cas d'opération de restructuration concernant celui-ci. Une telle clause de transmissibilité ne fait que recueillir par anticipation l'accord du franchisé à ce que le franchieur fasse l'objet d'une opération de restructuration du type fusion, apport partiel d'actif ou scission.

Le contrat de franchise prévoyait la liberté pour le franchiseur de modifier sa structure financière :

21 ' SUBSTITUTION DU FRANCHISEUR

Le Franchiseur conserve à tout moment sa liberté d'organiser comme il l'entend ses structures juridiques et financières. En cas de modification dans la structure juridique de la société Franchiseur, la nouvelle entité se substituera à l'ancienne pour tous les droits et obligations stipulés aux présentes. Les changements intervenus seront opposables de plein droit au Franchisé.

Il est à noter, au contraire, que les clauses contractuelles restreignaient la liberté du franchisé en matière de restructuration. Cette différence voulue par les parties entre l'intuitu personae attaché à la personnalité du franchiseur et celui attaché à la personnalité du franchisé caractérise, si besoin était, leur volonté de laisser une grande liberté de restructuration au premier mais pas au second.

Il en résulte que le fait que la société franchiseur ait été restructurée à travers une opération de fusion avec transmission universelle du patrimoine ne constitue pas un manquement aux obligations de sa part.

En tout état de cause, M. [D], ancien directeur de la société Kerbéa, mentionne dans son attestation du 26 février 2020 que cette cession serait intervenue au profit de personnes n'ayant aucun rapport ni compétence en matière de franchise ou de maisons individuelles. Il ajoute que les franchisés ont du en partir et ont du rencontrer des difficultés économiques.

Outre le fait que cette attestation ne date pas les faits qu'elle relate, elle n'est que prospective et montre, par les termes choisis, que son auteur n'a aucune certitude quant aux conséquences du changement capitalistique sur les franchisés.

Dans la lettre des franchisés du 3 décembre 2019, dont se prévaut la société Lona, les franchisés faisaient valoir que la transmission universelle était de nature à entraîner l'extinction des contrats de franchise. Ils ne sont donc pas prévalu de la fin des contrats du fait de l'opération financière mais d'une possibilité de rupture. Or, à défaut d'accord du franchisé, une telle opération non autorisée entraîne la fin du contrat à la date de l'opération en question.

Il apparaît que postérieurement à l'opération financière litigieuse, la société Lona a poursuivi ses relations commerciales avec la société Kerbea, même après avoir eu connaissance de cette opération.

Même la lettre de résiliation du 20 février 2020 mentionne une rupture avec effet au 30 mars 2020, ce qui montre que la société Lona s'estimait tenue par le contrat jusqu'à cette dernière date.

La société Lona a ainsi en tout état de cause tacitement accepté de poursuivre le contrat sans en demander la fin à la date de l'opération financière qu'elle dénonce.

La société Lona fait valoir qu'elle aurait perdu confiance dans la société Kerbéa cette dernière se trouvant en cessation des paiements.

La société Lona ne précise pas en quoi la société Kerbéa aurait été dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La société Kerbéa produit un tableau justifiant qu'au 10 décembre 2019 elle restait créancière de près de 35.000 euros au titre des redevances de franchises dues mais impayées par les franchiseurs, dont la société Lona. Elle justifie avoir relancé la société Lona le 20 janvier 2020 pour lui réclamer le paiement de factures à échéances du 10 octobre 2019 pour un total de 9.999,72 euros.

La société Lona ne peut utilement reprocher à la société Kerbéa des difficultés de trésorerie alors qu'elle même, dans le cadre d'une action concertée avec les autres franchisés, avait cessé de payer les factures de franchise depuis plusieurs mois.

Par ailleurs, le fait que la société [I] Patrimoine ait rencontré des difficultés financières ne permet pas d'établir que cette situation ait mis en danger la société Kerbéa elle-même.

La société Lona fait valoir que les poursuites pénales engagées contre les dirigeants de la société Kerbéa France aurait porté atteinte à la réputation de la marque.

Il apparaît que [G] [I] et son fils, M. [E] [I], ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel pour escroquerie et abus de confiance. M. [E] [I] a comparu le 12 décembre 2019 devant le tribunal correctionnel, [G] [I] étant absent pour raisons médicales.

Ces poursuites ont été relatées dans la presse et ont connu une publicité certaine.

L'affaire a été examinée par le tribunal correctionnel à son audience du 12 décembre 2019, puis renvoyée à plusieurs reprises. Les débats ont été rouvert en avril 2020 à la suite du décès de [G] [I], le délibéré étant prorogé au 20 mai 2020. A la suite de décès de [G] [I] en cours de délibéré, il a été renvoyé des fins de la poursuite.

Aucune condamnation n'est intervenue antérieurement à la rupture du contrat de franchise.

Ainsi, la condamnation de M. [E] [I] par la cour d'appel d'Orléans le 12 avril 2023 a fait l'objet d'un article dans le journal La République du Centre. Cet article précise que M. [E] [I] était poursuivi pour les agissements commis alors qu'il était gérant des sociétés Demeure terre et tradition et Habitat loisir construction qui appartenaient à la société holding [I] construction dirigée à l'époque par [G] [I]. L'article relate que M. [E] [I] a été relaxé du chef d'escroquerie et condamné à une amende de 18.000 euros pour abus de confiance ainsi qu'à indemniser les victimes.

Aucune référence à la marque Kerbéa n'est mentionnée dans cet article de presse, en tout état de cause postérieur à la date de rupture du contrat.

Dans certains articles du journal La Voix du Nord de fin 2018 et début 2019, il est fait référence aux manquements d'un franchisé à [Localité 8]. La société Kerbéa y est mise en cause comme étant un franchiseur qui ne viendrait pas en garantie des manquements de ses franchisés, ajoutant que cinq sociétés détenues par la famille aux manettes de Kerbéa avaient été mises en liquidation judiciaire et que par ailleurs, dans le cadre d'un dossier relatif à l'US [Localité 9] Football, mais en lien avec leurs entreprises, [G] [I], son ancien président, et son fils, [E], avaient été condamnés pour abus de biens sociaux et faux en écriture et qu'ils avaient fait appel.

L'article du 12 février 2019 mettait toutefois en avant le comportement préjudiciable d'un franchisé. La référence qu'il faisait à la situation personnelles de [G] et [E] [I], partiellement exacte, n'était pas associée directement à un comportement répréhensible au titre de leur gestion de la société Kerbéa.

Il résulte notamment d'un courriel du 'Comité France Kerbéa A J [I]' en date du 1er juin 2016 que certains franchisés se sont plaints à l'époque de l'atteinte à la réputation de l'enseigne Kerbéa résultant de agissements reprochés aux consorts [I].

Les reproches de franchisés ainsi rapportés datent pour l'essentiel de 2016 ou début 2017.

Il est à noter que la société Lona n'a signé un contrat de franchise que le 11 septembre 2017. Elle ne peut utilement se prévaloir d'évènements antérieurs à cette date dont elle ne justifie pas avoir ignoré l'existence.

Par courriel du 25 mars 2019, un client a ainsi indiqué qu'il renonçait à recourir aux services d'un franchisé Kerbéa pour ne pas prendre de risque d'ordre financier.

La société Lona produit des copies de messages facebook d'avis sur Kerbéa. Il n'est cependant pas établi que ces messages comportent des critiques directes du franchiseur lui même, même si les titres des critiques indiquent qu'il ne faut pas recommander Kerbéa France. Ce sont la réalisation des travaux et leur suivi qui font l'objet des critiques des auteurs des messages. Ces messages prennent le plus souvent soin de préciser qu'il visent une agence Kerbéa qu'ils désignent avec précision. A plusieurs reprises, la société Kerbéa France invite les rédacteurs des critiques à la contacter directement ou indique qu'elle va elle-même contacter l'agence incriminée afin de rechercher une solution.

Il apparaît ainsi que la publicité négative faite à la marque Kerbéa n'était qu'indirecte et qu'elle était peu, voire pas, diffusée dans le public.

En outre, les franchisés ont réagi pour l'essentiel en 2016 mais sans en tirer de conséquences quant à la poursuite des contrats de franchise.

Le 9 mai 2017, la société Kerbéa a diffusé à ses franchisés une note sur les réseaux sociaux et sur l'attitude à adopter pour éviter les mécontentements des clients, y répondre le cas échéant et améliorer les avis émis par les clients sur les réseaux sociaux. Il apparaît qu'elle n'a pas laissé les franchisés seuls face à ces difficultés de communication.

Courant 2019 et début 2020 les franchisés, dont la société Lona, ont proposé de racheter la société Kerbéa ou du moins de la marque Kerbéa. Ils font le reproche à M. [E] [I] d'avoir refusé de les leur vendre à des conditions selon eux raisonnables.

Il parait difficile dans ces conditions de retenir que la société et la marque en question aient été dévalorisées à leurs yeux au point de justifier une résolution du contrat de franchise.

Il apparaît ainsi qu'aucune atteinte à la réputation de la marque Kerbéa pouvant fonder une rupture du contrat de franchise à la date à laquelle il est intervenu n'est caractérisée.

La société Lona fait valoir que la société Kerbéa n'aurait plus été en mesure de lui offrir de garanties et qu'elle aurait du obtenir des lignes d'encours par ses propres moyens.

La société Kerbéa produit un engagement de caution solidaire au profit de la société Lona pour la somme de 150.000 euros en date du 6 avril 2018. Cet engagement est valable pour une durée de deux années. Elle justifie avoir apporté sa garantie comme prévu au contrat.

La société Lona fait valoir que la société Kerbéa facturerait une commission de 3,5% pour obtenir l'assurance nécessaire à son activité alors que sans l'intervention de la société Kerbéa elle pourrait obtenir un taux de 2,2%.

La société Kerbéa reconnaît que les franchisés les plus expérimentés peuvent obtenir un taux de 2,2% mais que les nouveaux franchisés ne peuvent parfois pas obtenir mieux que 2,80%. Elle indique avoir fixé un taux de 3,5% pour tenir compte de ses propres frais, de caution, administratifs, juridiques.

La société Kerbéa était libre de négocier avec chaque franchisé des conditions de rémunération spécifiques. Il n'est pas justifié qu'elle ait abusé de cette possibilité ni demandé une commission excessive.

La société Lona fait valoir que la société Kerbéa aurait violé le principe de transparence dans l'utilisation des redevances de communication. Ainsi, la redevance de communication de publicité nationale aurait été supprimée ce qui aurait entraîné l'arrêt des actions menées dans ce cadre.

La société Kerbéa justifie avoir confié à la société Vitaweb la reprise de la gestion du site interne www.maisons-Kerbéa.fr. Cette prestation lui a été facturée le 31 mai 2018.

Par avenant du 11 septembre 2017 au contrat de franchise, la société Lona a convenu que la redevance Pub Nat passait à 1% par maison au lieu de 2%.

Il apparaît ainsi que la redevance de publicité nationale n'a pas été supprimée, mais diminuée, et que la société Lona a donné son accord pour cette diminution.

Il n'est pas établi que la société Kerbea ait violé un principe de transparence dans l'utilisation de cette redevance.

La société Kerbéa justifie avoir refondu son site interne entre mai 2018 et février 2019. Il s'agit d'un outil de communication et de notoriété de la marque particulièrement important.

La société Kerbéa justifie également avoir passé, au profit de ses franchisés, des contrats cadre avec des fournisseurs pour référencer des produits. Même si ces contrats ne permettent pas une fourniture de tous les produits, les franchisés ont pu en bénéficier notamment dans des secteurs spécifiques des armatures béton, plancher poutrelles bétons plancher chauffant, isolation nouvelle génération. Il n'est pas justifié que ces contrats aient porté sur des produits non compétitifs ou inadaptés.

La société Lona fait valoir que ce serait le courtier Gritchen qui serait intervenu au lieu de celui qu'elle avait choisi, la société Ker Courtage.

La société Kerbéa admet qu'elle ne disposait pas des mandats de gestion de la part des franchisés. Elle fait cependant valoir que ce seul grief ne saurait justifier à lui seul la résiliation du contrat de franchise.

La société Lona fait valoir que les franchisés seraient traités de façon inégale, certains ne payant pas le même taux de redevance de franchise et de communication.

Il apparaît que le franchiseur n'est pas tenu de pratiquer les mêmes taux de franchises avec chacun de ses franchisés. Chaque franchisé est libre d'accepter ou non les conditions fixées par son contrat de franchise et la société Lona a signé un contrat prévoyant des taux de franchise qui ont été respectés par la société Kerbéa.

La société Lona fait valoir que le gérant de la société Kerbéa, M. [E] [I], aurait refusé de rencontrer les franchisés pour régler amiablement le litige qui les opposait.

Il apparaît que les franchisés ont proposé à la société Kerbéa de racheter la marque Maisons Kerbéa. Des négociations ont eu lieu mais n'ont pas pu aboutir.

Il n'est pas établi que la société Kerbéa ait abusé de son droit de ne pas céder la marque ni qu'il ai rompu de façon abusive les pourparlers engagés. Les discussions sur l'éventuelle vente de la société Kerbéa n'ont pas abouti à un accord précis auquel M. [I] aurait brutalement renoncé. Les quelque échanges informels par SMS ne permettent pas d'établir l'existence d'un engagement précis de M. [I] à une cession.

La société Lona ne justifie pas avoir indiqué avec précision à la société Kerbéa, avant décembre 2019, quels étaient les points de litige nécessitant un règlement amiable du litige.

Au vu de la rupture du contrat du 20 février 2020, il ne peut être retenu que c'est à la suite d'un litige ayant perduré malgré des demandes de règlement amiable que cette rupture est intervenue.

En tout état de cause, même s'il est préférable que des co-contractants essayent de s'entendre pour régler leurs désaccords éventuels, l'absence de recherche d'un accord n'est pas en soi fautive. La société Lona ne justifie pas non plus que la société Kerbéa ait abusivement rompu des négociations tendant à la recherche d'un règlement amiable du litige.

Il est justifié que le nombre de maisons commercialisées par les franchisés du 1er janvier 2019 au 30 octobre 2019 a été en augmentation de près de 30% par rapport à la même période de l'année 2018.

Sans méconnaître le rôle des franchisés dans cette amélioration, il en ressort que la transmission du savoir par la société Kerbéa était encore efficace et pertinente à cette époque.

Il apparaît ainsi que la société Lona ne justifie pas que les manquements de la société Kerbéa qui ont été retenus comme tels supra, même pris dans leur ensemble, justifiaient une rupture du contrat de franchise par la première.

Il en résulte également que la société Lona et M. [H] ne justifient pas des fautes qu'ils allèguent et leurs demandes de paiement de dommages-intérêts seront rejetées.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les redevances restant dues :

Devant le juge des référés, la société Lona a reconnu devoir la somme totale de 48.049,20 euros au titre des redevances dues au 30 mars 2020. Par arrêt du 24 juin 2021, la cour d'appel d'Orléans a infirmé l'ordonnance de référé en ce qu'elle avait ordonné la consignation de cette somme.

La société Lona fait valoir qu'un des chantiers ouverts au premier semestre 2019 et au premier semestre 2020, dossier [J], aurait été annulé faute d'obtention d'un prêt. Elle n'en justifie pas et ne précise pas quelle serait l'incidence de cette annulation sur le montant des redevances qu'elle avait reconnu devoir.

Il y aura lieu d'infirmer le jugement et de condamner la société Lona à payer la somme de 48.049,20 euros.

Par ordonnance du 24 septembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce d'Orléans a condamné la société Lona à payer la somme de 48.049,20 euros, sans préciser dans le dispositif de l'ordonnance qu'il s'agissait d'une condamnation à titre provisionnel. Le juge a ordonné la consignation de cette somme dans le mains du bâtonnier de l'ordre des avocats d'Orléans dans l'attente de la décision du tribunal de commerce de Rennes.

Par arrêt de la cour d'appel d'Orléans en date du 24 juin 2021, cette ordonnance a été infirmée en ce qu'elle avait ordonné la consignation de cette somme.

Il conviendra de préciser que la présente condamnation prononcée par la cour d'appel de Rennes se substituera à celle prononcée à titre nécessairement provisionnel par le juge des référés d'Orléans.

La société Lona a indiqué le 4 mai 2020 qu'il existait 9 chantiers à ouvrir sur vente avant le 30 mars 2020.

La société Lona justifie produire devant la cour les contrats en question, production B1 devant la cour d'appel. La société Kerbéa n'indique pas en quoi cette production serait insuffisante.

Il y a lieu de rejeter la demande de production de ces contrats. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la rupture du contrat de franchise sans motif légitime :

Le contrat de franchise prévoit qu'en cas de faute du franchisé le franchisé le franchiseur sera en droit de de percevoir l'intégralité des sommes que le franchisé aurait du payer jusqu'à l'expiration du contrat :

16.3

CONSÉQUENCE D'UNE FAUTE DU FRANCHISE ET/OU DU DIRIGEANT

En cas de faute du franchisé, et nonobstant l'application des articles 16.1 et 16.2 ci-dessus, le franchisé restera tenu de payer l'intégralité des sommes que le franchiseur aura été en droit de percevoir jusqu'à l'expiration du contrat ou de ses avenants ; le franchiseur se réserve le droit, en outre, de demander en justice la complète réparation des préjudices qu'il a subis du fait du franchisé et/ou du dirigeant.

L'article 17 du contrat prévoit en outre qu'en cas de fin ou de rupture du contrat le franchisés reste devoir les redevances pour les chantiers non encore ouverts à la date de la résiliation.

La société Kerbéa fait valoir que la résiliation du contrat de franchise par la société Lona s'est inscrite dans le cadre d'un mouvement concerté des franchisés qui à conduit à la résiliation de plusieurs contrats de franchise au même moment, aggravant pour elle les conséquences de ces ruptures.

Il apparaît en effet que la rupture du contrat de franchise par la société Lona est concomitante de celle prononcée par d'autres franchisés. Les huit franchisés en cause, exploitant neuf sociétés, ont agi de concert pour formuler différents reproches à la société Kerbéa. Ils ont ainsi co-signé une lettre du 3 décembre 2019 exposant la plupart des griefs invoqués devant la cour par la société Lona et analysés supra.

La résiliation anticipée du contrat de franchise par la société Lona de façon non justifiée est fautive et a ainsi occasionné à la société Kerbéa un préjudice d'autant plus important qu'il s'est inscrit dans une action aboutissant à la résiliation simultanée des contrats la liant à huit franchisés.

La société Lona avait signé un contrat de franchise pour une durée de 7 ans. Elle a ainsi rompu ce contrat avec près de quatre années avant la date prévue.

Il est justifié que la société Kerbéa a poursuivi son activité sous une forme différente.

Elle a cédé la marque Maisons Kerbéa le 20 mai 2020 à la société MI Ingénierie. Cette dernière a par la suite signé des contrats de concession commerciale.

Il n'en demeure pas moins que la rupture abusive par la société Lona a occasionné à la société Kerbéa un préjudice constitué par la perte d'une chance de percevoir des redevances pendant la durée restant à courir du contrat et la nécessité de réorienter son activité et former un nouveau réseau.

Au vu de l'ensemble de ces éléments et du montant des redevances annuelles que la société Lona avait payé au titre des années d'exercice de la franchise, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à la somme de 50.000 euros ce préjudice.

Le départ simultané et brutal des franchisés de la société Kerbéa a porté atteinte à sa réputation en tant que franchiseur auprès des entreprises susceptibles d'adhérer à ce réseau et auprès des clients et fournisseurs.

Cette atteinte à la réputation a occasionné à la société Kerbéa un préjudice moral qu'il convient de fixer à la somme de 1.000 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur l'obligation de non concurrence et l'obligation de non affiliation :

La société Kerbéa demande la condamnation de la société Lona et son gérant M. [H] à lui payer certaines sommes au titre de la violation de l'engagement de non-concurrence et de celle de non-affiliation post-contractuelle telles que prévues au contrat de franchise.

Il apparaît que ces prétentions n'ont pas été présentées par la société Kerbéa dans ses premières conclusions. Elles sont donc irrecevables au vu des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile.

Sur les frais et dépens :

Il y a lieu de rejeter les demandes formées en appel au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de dire que chacune des parties supportera les dépens d'appel qu'elle a engagés.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

- Rejette la demande de la société Kerbéa tendant au rejet des conclusions déposées par la société Lona Construction et M. [H] le 26 juin 2023,

- Déclare cependant irrecevable la demande formée par la société Lona Construction et M. [H] tendant à faire juger que les sommes réclamées par la société Kerbéa au titre des redevances, consignées ou non, ont vocation à se compenser de plein droit avec les dommages-intérêts qui seront mis à la charge de cette dernière au profit des Concluants par la décision à intervenir, et en toute hypothèse ordonner une telle compensation,

- Déclare irrecevables les demandes de la société Kerbéa de condamnation de la société Lona et son gérant M. [H] à lui payer une indemnité de 150.000 euros à la suite de la violation de son engagement de non-concurrence tel que prévu à l'article 14.2 du contrat de franchise, et à lui payer une somme de 36.000 euros résultant de la violation de son obligation de non-affiliation post-contractuelle telle que prévue à l'article 16.2 du contrat de franchise,

- Infirme le jugement en ce qu'il a :

- Ecarté des débats les pièces de la société Lona Construction numérotées de Al à A45,

-Débouté la société Lona et M. [H] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamné la société Lona Construction à payer à la société Kerbéa France la somme de 65.000 euros à titre de dommages et intérêts,

- Débouté la société Kerbéa France du surplus de ses demandes,

- Confirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

- Condamne la société Lona Construction à payer à la société Kerbéa France la somme 48.049,20 euros au titre des redevances échues au 30 mars 2020,

- Dit que la décision au fond de condamnation de la société Lona Construction à payer cette somme se substitue à la condamnation prononcée à titre nécessairement provisionnel dans le cadre de l'instance de référé ayant conduit à l'ordonnance du 24 septembre 2020 du juge des référés du tribunal de commerce d'Orléans,

- Condamne la société Lona Construction à payer à la société Kerbéa France la somme de 50.000 euros au à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de franchise,

- Condamne la société Lona Construction à payer à la société Kerbéa France la somme de 1.000 euros au à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- Rejette les autres demandes des parties,

- Dit que chacune des parties conservera à sa charge les dépens d'appel par elle engagés.