CA Versailles, 13e ch., 22 juin 2023, n° 23/03276

La société Orpéa a obtenu du président du tribunal de commerce de Nanterre l'ouverture d'une procédure de conciliation, la selarl FHB ayant été désignée en qualité de conciliatrice par ordonnance du 20 avril 2022.

Un protocole de conciliation a été homologué par jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 10 juin 2022, la conciliatrice étant désignée en qualité de mandataire à l'exécution de cet accord.

A l'automne 2022, la société Orpéa qui a communiqué dans la presse sur sa situation a sollicité l'ouverture d'une seconde procédure de conciliation, laquelle a été ordonnée par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 25 octobre 2022, toujours sous l'égide de la société FHB, ès qualités, en la personne de maître [I] [X].

Dans un communiqué de presse du 1er février 2023, la société Orpéa a annoncé être parvenue à un accord de principe sur un plan de restructuration financière avec d'une part un groupe d'investisseurs français mené par la Caisse des dépôts et consignations, accompagnée de la CNP assurances et comprenant la MAIF et la MACSF (dénommé le groupement) et d'autre part 'les cinq principales institutions' (dénommées le 'steerco') coordonnant un groupe élargi de créanciers financiers non sécurisés de la société Orpéa.

Egalement par un nouveau communiqué de presse du 14 février 2023, elle a indiqué qu'à la suite de cet accord de principe, elle avait conclu un accord de lock-up avec le groupement et le 'steerco'afin de 'soutenir et réaliser toutes les démarches et les actions nécessaires à la mise en oeuvre de la restructuration financière de la société'.

Selon ce communiqué, cet accord prévoyait notamment :

- la conversion en capital de l'intégralité des dettes financières non sécurisées portées par la société Orpéa correspondant à une diminution de l'endettement brut du groupe d'environ 3,8 milliards d'euros, via une première augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel des actionnaires existants, à hauteur d'environ 3,8 milliards d'euros, garantie par l'ensemble des créanciers non sécurisés de la société Orpéa qui souscrivent le cas échéant par voie de compensation avec leurs créances existantes,

- l'apport de fonds propres en numéraire (new money equity) à hauteur de 1,55 milliards d'euros, via deux augmentations de capital qui seraient souscrites par le groupement à hauteur de 1 355 millions d'euros et garanties pour le solde à hauteur de 195 millions d'euros par le 'steerco'.

Cet accord de lock-up fait l'objet d'une procédure tendant à son annulation devant le tribunal de commerce de Paris, selon assignation du 2 mars 2023.

Par jugement du 24 mars 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert, à l'égard de la société Orpéa et à sa demande, une procédure de sauvegarde accélérée et désigné :

- la Selarl FHB, prise en la personne de maître [I] [X], et la Selarl AJRS, prise en la personne de maître [L] [S] en qualité d'administrateurs judiciaires avec une mission de surveillance,

- la SCP BTSG, prise en la personne de maître [U] [K], et la Selarl [J] [Y], prise en la personne de maître [J] [Y], en qualité de mandataires judiciaires.

La période d'observation fixée au 22 mai 2023 a été prolongée pour deux mois supplémentaires, par un jugement du 22 mai 2023, soit jusqu'au 24 juillet 2023.

Par un premier avis publié le 5 avril 2023 au Bulletin des annonces légales obligatoires (Balo), en application de l'article R.626-55 du code de commerce, les administrateurs judiciaires ont avisé les titulaires de créances et de droits, nés antérieurement à la date du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, qu'ils étaient des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée et en conséquence membres d'une classe.

Par un second avis publié le 21 avril 2023 au Balo, lequel précise notamment que le projet de plan de sauvegarde prévoit une modification des droits des actionnaires de la société Orpéa, la restructuration de l'endettement financier de cette dernière et le rééchelonnement d'une partie de ses dettes publiques, fiscales et sociales, les administrateurs judiciaires ont informé les parties affectées des modalités de répartition en classes, des critères retenus pour la composition de ces classes, de la liste des classes de parties affectées ainsi que des modalités de calcul des droits de vote au sein de ces classes.

Il a été retenu neuf classes dont :

- la classe n° 1 intitulée 'classe des créanciers sécurisés par le privilège de conciliation' dont sont membres les prêteurs au titre des tranches A1,A2/A3, A4 et B du contrat de crédit syndiqué conclu le 13 juin 2022,

- la classe n° 2 intitulée 'classe des créanciers sécurisés 1' dont sont membres les prêteurs au titre de la tranche C1 du contrat de crédit syndiqué conclu le 13 juin 2022,

- la classe n° 3 dénommée 'classe des créanciers sécurisés 2' dont sont membres les prêteurs au titre de la tranche C2 du contrat de crédit syndiqué conclu le 13 juin 2022,

- la classe n°7 intitulée 'classes des créanciers non sécurisés 1' dont sont membres les porteurs de Schuldscheindarlehen et de Namensschuldverschreibung, créanciers bancaires non sécurisés, porteurs d'obligations simples non sécurisées, porteurs d'euro PP (obligations) non sécurisés ;

- la classe n° 8 intitulée 'classes des créanciers non sécurisés 2' correspondant aux porteurs d'OCEANE (obligations convertibles en actions nouvelles ou existantes).

Les sociétés Whitebox, Fortress investment group, KLSOMF, Kyma capital et LMR partners indiquent, en page 7 de leurs dernières écritures, être des sociétés d'investissement de droit étranger ayant pour intérêt commun de détenir une part significative de la dette financière non sécurisée de la société d'Orpéa.

La société Concert'o, présidée par la société Mat immo Beaune, indique avoir été fondée par cette dernière et la société Nextstone capital, actionnaires de la société Orpéa. Elle est elle-même titulaire, selon les estimations de portefeuille versées aux débats, d'obligations émises par la société Orpéa.

Par requête du 2 mai 2023 (requête enregistrée sous le n° 2023M02419), les sociétés Whitebox advisors London LLP, Whitebox multi-strategy partners L.P, Whitebox relative value partners LP, Pandora select partners LP, Whitebox GT fund LP, Kyma capital limited, LMR multi-strategy master fund limited, LMR CCSA master fund limited, FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities Dac, FCCD Dac, Drawbridge special opportunities fund LP, et KL special opportunities master fund Ltd (les sociétés Whitebox et autres) ont demandé au juge-commissaire désigné dans la procédure d'ordonner la rectification de la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa, notifiée par les administrateurs judiciaires le 21 avril 2023, afin que :

- les classes de créanciers n°1 à 3 soient qualifiées de créanciers chirographaires, en ce que les parties signataires du protocole de conciliation homologué par le tribunal le 10 juin 2022 ne bénéficient ni du privilège de conciliation, ni d'aucune garantie ou sûreté octroyée dans le cadre de la première procédure de conciliation en ce qu'elles sont devenues caduques par le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée de la société Orpéa du 24 mars 2023 ;

- les parties affectées au titre de leurs créances chirographaires de la classe n°7, détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée, soient réparties dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires affectées qui ne sont pas titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées dès lors que ces créanciers chirographaires de la classe 7 ne partagent pas une communauté d'intérêts économiques ;

- les porteurs d'OCEANE soient expressément qualifiés de détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L 626-30, 2°, du code de commerce.

Par ordonnance du 15 mai 2023 statuant sur la requête précitée, le juge-commissaire désigné dans la procédure de sauvegarde accélérée a :

- déclaré irrecevables les requérantes en leur demande de qualification de créanciers chirographaires des classes de créanciers n°1 à 3, le juge-commissaire n'ayant pas le pouvoir juridictionnel d'apprécier la nature et l'existence des privilèges et sûretés qui sont contestés ;

- rejeté la demande d'affectation dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires qui sont titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées, sollicitée par les requérantes, compte tenu de l'existence de critères objectifs vérifiables justifiant d'une communauté d'intérêt économique suffisante entre les membres de la classe n°7 ;

- rejeté la demande de qualification des porteurs d'OCEANE en détenteurs de capital, sollicitée par les requérantes, une interprétation conforme de la loi nationale à l'article 2 de la directive UE 2019/2023 du 20 juin 2019 indiquant que les porteurs d'OCEANE, en l'absence de conversion de celles-ci, sont des créanciers ;

- rejeté l'ensemble des autres demandes sollicitées par les requérantes.

Par déclaration du 16 mai 2023, les requérantes ont interjeté appel de l'ordonnance. Leur appel a été enregistré sous le RG 23/3276.

Par déclaration en date du 19 mai 2023, la société Concert'o, qui précise dans ses conclusions s'être oralement associée, à l'audience devant le juge-commissaire, aux sociétés appelantes du dossier 23/3276 sur la question de la qualification des porteurs d'OCEANE, a également interjeté appel de cette ordonnance statuant sur la requête n° 2023M02419. Son appel a été enregistré sous le RG 23/3338.

Dans leurs conclusions n° 2 déposées au greffe et notifiées par RPVA le 7 juin 2023, les appelantes (RG 23/3276) demandent à la cour de :

- les juger recevables et bien fondées en leur appel ;

A titre principal,

Constatant que l'ensemble des parties affectées dont les droits font l'objet des contestations portant sur les modalités de répartition en classes n'ont pas été convoquées en première instance devant le juge-commissaire conformément à l'article R 626-58-1 du code de commerce et ce, en violation du principe du respect du contradictoire,

- annuler l'ordonnance ;

Et constatant l'absence d'effet dévolutif,

- renvoyer l'affaire devant le juge-commissaire du tribunal de commerce de Nanterre ;

A titre subsidiaire, si la cour considère que l'effet dévolutif a opéré,

Et, constatant que l'ensemble des parties affectées dont les droits font l'objet des contestations portant sur les modalités de répartition en classes n'ont pas été convoquées en première instance devant le juge-commissaire conformément à l'article R 626-58-1 du code de commerce et ce, en violation du principe du respect du contradictoire,

- annuler l'ordonnance ;

Et, statuant à nouveau,

- les déclarer recevables en leur demande de qualification de créanciers chirographaires des classes de créanciers n°1 à 3 ;

- les déclarer bien fondées en leurs moyens ;

- juger que la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa est incorrecte en ce :

* qu'elle qualifie l'ensemble des créances accordées au titre du protocole de conciliation homologué par le tribunal de commerce de Nanterre le 10 juin 2022 de 'créances sécurisées'

et de 'créances sécurisées par le privilège de conciliation' et non de créances chirographaires ;

* qu'elle regroupe au sein d'une même classe l'ensemble des créances non-sécurisées sans distinguer qu'une partie des créanciers de cette classe sont également titulaires d'une créance sécurisée et/ou sont bénéficiaires d'avantages particuliers ;

* qu'elle qualifie les porteurs d'OCEANE de créanciers non-sécurisés et non également de détenteurs de capital ;

- juger que les parties signataires du protocole de conciliation homologué ne bénéficient ni du privilège de conciliation, ni d'aucune garantie ou sûreté octroyée dans le cadre de la première procédure de conciliation en ce qu'elles sont devenues caduques par le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée de la société Orpéa ;

- juger que les créanciers chirographaires de la classe n° 7 ne partagent pas une communauté

d'intérêts économiques suffisante ;

- juger que les porteurs d'OCEANE ont la qualité de détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L 626-30, 2°, du code de commerce ;

En conséquence,

- ordonner la rectification de la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa afin :

* que les classes de créanciers n°1 à 3 soient qualifiées de créanciers chirographaires et de permettre de répartir selon les critères objectivement vérifiables les créances réellement sécurisées de celles qui ne le sont pas ;

* que les parties affectées au titre de leurs créances chirographaires de la classe n°7, détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée et/ou qu'elles soient bénéficiaires d'avantages particuliers, soient réparties dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires affectées qui ne sont pas titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées ;

* les porteurs d'OCEANE soient qualifiés de détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L 626-30, 2°, du code de commerce ;

- ordonner à Orpéa et à ses administrateurs judiciaires d'organiser les votes des classes de détenteurs de capital conformément aux dispositions de l'article R.626-62 du code de commerce ;

- ordonner aux administrateurs judiciaires d'actualiser les modalités de constitution des classes et de répartition des votes au minimum trois jours avant le début des votes conformément aux dispositions de l'article R.626-58-1 du code de commerce, et le cas échéant s'il y a lieu, d'organiser de nouveau des votes de classes de parties affectées en exécution de la décision à intervenir dans les délais et conditions légales prévus par le code de commerce ;

A titre très subsidiaire, si la cour considère que l'irrégularité liée aux convocations des parties affectées dont les droits font l'objet des contestations n'entraîne pas l'annulation de l'ordonnance,

- infirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions ;

Et, statuant de nouveau,

- déclarer les appelantes recevables en leur demande de qualification de créanciers chirographaires des classes de créanciers n°1 à 3 ;

- les déclarer bien fondées en leurs moyens ;

- juger que la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa est incorrecte pour les motifs déjà énoncés à titre subsidiaire ;

En conséquence, après avoir énoncé les mêmes moyens qu'à titre subsidiaire,

- ordonner la rectification de la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa afin :

* que les classes de créanciers n°1 à 3 soient qualifiées de créanciers chirographaires et permettre de répartir selon les critères objectivement vérifiables les créances réellement sécurisées de celles qui ne le sont pas ;

* que les parties affectées au titre de leurs créances chirographaires de la classe n°7 détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée et/ou qu'elles soient bénéficiaires d'avantages particuliers soient réparties dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires affectées qui ne sont pas titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées;

* que les porteurs d'OCEANE soient qualifiés de détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L 626-30, 2°, du code de commerce ;

- ordonner à Orpéa et à ses administrateurs judiciaires d'organiser les votes des classes de détenteurs de capital conformément aux dispositions de l'article R.626-62 du code de commerce ;

- ordonner aux administrateurs judiciaires d'actualiser les modalités de constitution des classes et de répartition des votes au minimum trois jours avant le début des votes conformément aux dispositions de l'article R.626-58-1 du code de commerce, et le cas échéant s'il y a lieu, d'organiser de nouveau les votes en exécution de la décision à intervenir dans les délais et conditions légales prévus par le code de commerce ;

En tout état de cause,

- débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamner in solidum la société Orpéa et les administrateurs judiciaires à payer à chacune des appelantes la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner ces derniers aux entiers dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 2 juin 2023, la société de droit étranger State bank of India est intervenue volontairement à la procédure 23/3276 et dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023, elle demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondée en son intervention volontaire ;

- enjoindre la société Orpéa, la société FHB, la société AJS(sic) de communiquer à la procédure :

- tous les documents visés dans leurs conclusions soit de façon directe soit de façon indirecte dans les communiqués de presse notamment ceux relatifs à la composition des classes de créanciers,

- le protocole de conciliation homologué par le tribunal de commerce de Nanterre, le rapport de la conciliatrice, la demande de la deuxième procédure de conciliation,

- les comptes sociaux 2022 attestés sincères et véritables, leur certification par les commissaires aux comptes, la liasse fiscale consolidée et tous autres documents jugée utiles par la cour ;

- interroger les parties conformément aux dispositions de l'article 21 du code de procédure civile sur les possibilités d'une conciliation sur la composition de la classe des créanciers et plus généralement sur une solution globale négociée ;

-déclarer les appelantes, comme elle-même, bien fondées en leurs moyens ;

- réformer l'ordonnance en ce qu'elle a énoncé que :

«les requérantes ne démontrent pas d'éléments qui permettraient d'établir une insuffisance de communauté d'intérêt économique telle qu'une division de la classe 7 serait nécessaire,

- en effet, il n'est pas contesté que toutes les créances de la classe 7 sont chirographaires et appelées à recevoir un traitement identique dans le cadre de projet de plan de sauvegarde accélérée comme dans l'hypothèse d'une procédure de liquidation judiciaire ou de plan de cession en application de l'article L.642-1 du code de commerce,

- par ailleurs, le texte impose aux administrateurs judiciaires de séparer les créanciers bénéficiaires de sûretés réelles des créanciers chirographaires, pour leur créances garanties, mais n'interdit pas que les créanciers titulaires de sûreté soient, pour leur créances non garanties, regroupés dans une classe commune avec d'autres créanciers chirographaires.

- il s'ensuit que la demande de réaffectation dans une classe distincte des parties affectées titulaires de créances chirographaires qui sont titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées, n'est pas fondée (...)

PAR CES MOTIFS ,

- rejetons la demande d'affectation dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires qui sont titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées, sollicitée par (') - 'les appelantes', sans la citer, 'compte tenu de l'existence de critères objectifs véritables justifiant d'une communauté d'intérêt économique suffisante entre les membres de la classe 7 »

Et statuant a nouveau

- dire et juger que la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa, notifiée par les administrateurs judiciaires le 21 avril 2023, est incorrecte en ce :

- qu'elle qualifie l'ensemble des créances accordées au titre du protocole de conciliation homologué le 10 juin 2022 de « créances sécurisées » et de « créances sécurisées par le privilège de conciliation » et non de créances chirographaires ;

- qu'elle regroupe au sein d'une même classe l'ensemble des créances non-sécurisées sans distinguer qu'une partie des créanciers de cette classe sont également titulaires (sic),

- dire et juger que les parties signataires du protocole de conciliation homologué par le tribunal le 10 juin 2022 ne bénéficient ni du privilège de conciliation, ni d'aucune garantie ou sûreté octroyée dans le cadre de la première procédure de conciliation en ce qu'elles sont devenues caduques par le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée d'Orpéa du 24 mars 2023 ;

- dire et juger que les créanciers chirographaires de la classe n° 7 ne partagent pas une communauté d'intérêts économiques ;

Et en conséquence :

- ordonner la rectification de la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée d'Orpéa, notifiée par les Administrateurs Judiciaires le 21 avril 2023, afin que :

- les classes de créanciers n° 1 à 3 soient qualifiées de créanciers chirographaires ;

- les parties affectées au titre de leurs créances chirographaires de la classe n°7 détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée soient réparties dans une classe distincte des parties affectées au titre de leurs créances chirographaires affectées qui ne sont pas titulaires, par ailleurs, de créances sécurisées ;

- débouter les intimés de toutes leurs demandes fins et conclusions et notamment de celles requises au titre de l'article 700, les condamner au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.

Par conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 1er juin 2023 (RG 23/3338), la société Concert'o demande à la cour de :

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande de qualification des porteurs d'OCEANE en détenteurs de capital, sollicitée par les requérantes, une interprétation conforme de la loi nationale à l'article 2 de la directive UE 2019/2023 du 20 juin 2019 indiquant que les porteurs d'OCEANE, en l'absence de conversion de celles-ci, sont des créanciers, demande qu'elle a soutenue à l'audience du juge-commissaire du 12 mai 2023, et en ce qu'elle rejeté toute autre de ses demandes ;

Statuant à nouveau,

- juger que les porteurs d'OCEANE ont la qualité de détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L 626-30, I, du code de commerce ;

- ordonner la rectification de la répartition en classes des parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa afin :

* qu'elles qualifient les porteurs d'OCEANE de détenteurs de capital et non de créanciers non-sécurisés;

* qu'elles affectent les porteurs d'OCEANE à une nouvelle classe distincte dénommée 'Détenteurs de capital n°2'.

Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023 (RG 23/3276) la société Orpéa demande à la cour :

- déclarer irrecevable la demande d'annulation de l'ordonnance ;

- à tout le moins, débouter les appelantes de leur demande de nullité et de renvoi de l'affaire devant le juge-commissaire ;

- déclarer irrecevable l'intervention volontaire de la société State bank of India ;

Vu l'omission de statuer sur le caractère irrecevable des demandes pour défaut de qualité et d'intérêt à agir à l'encontre des modalités de répartition en classes de parties affectées notifiées par les administrateurs judiciaires, réparant l'omission et par conséquent réformant l'ordonnance,

- déclarer irrecevables les demandes formées par les appelantes au titre de leur requête devant le juge-commissaire pour défaut de qualité et d'intérêt à agir ;

Subsidiairement,

-confirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions ;

En tout état de cause,

- débouter les appelantes de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamner ces dernières au paiement de la somme de 5 000 euros chacune à son bénéfice au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner les appelantes aux dépens de première instance et d'appel et dire que ces dépens pourront être intégralement recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023 (RG 23/3338), la société Orpéa demande à la cour de :

A titre principal

- déclarer irrecevable l'appel en ce que la société Concert'o n'établit pas sa qualité et son intérêt à agir ; A titre subsidiaire,

- confirmer l'ordonnance dans toutes ses dispositions ;

En tout état de cause,

- débouter l'appelante de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner l'appelante au paiement de la somme de 25 000 euros chacune (sic) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner l'appelante aux entiers dépens de la première instance et de la procédure d'appel,

lesquels pourront être intégralement recouvrés par Lexavoué conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans leurs conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023 (23/3276), les administrateurs judiciaires, les Selarl FHB et AJRS, ès qualités, demandent à la cour de :

- déclarer irrecevables, subsidiairement infondées les appelantes en leur demande d'annulation de l'ordonnance ;

- subsidiairement, dans l'hypothèse où la cour annulerait l'ordonnance, statuer sur les demandes des appelantes et :

- les déclarer irrecevables en leur demande de requalification des classes 1 à 3 (créanciers sécurisés par le privilège de conciliation et autres prêteurs bancaires sécurisés) en créanciers chirographaires ;

- les débouter de leur demande de division de la classe 7 (créanciers financiers non sécurisés) pour constituer une classe séparée pour les créanciers chirographaires membres de la classe 7 détenant par ailleurs des sûretés garantissant d'autres créances ou bénéficiant d'avantages au titre de leur soutien au projet de plan ;

- les débouter de leur demande de requalification des membres de la classe n°8 en détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L.626-30 2° du code de commerce ;

Statuant sur la demande subsidiaire d'infirmation des appelantes,

- confirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions ;

- en tout état de cause, débouter les appelantes de l'ensemble de leurs demandes.

Dans leurs conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023 (23/3338), les administrateurs judiciaires, les Selarl FHB et AJRS, ès qualités, demandent à la cour de :

-confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré infondées les requérantes (sociétés Whitebox et autres) en leur demande de requalification des membres de la classe n° 8 en détenteurs de capital au sens des dispositions de l'article L.626-30 2° du code de commerce ;

en tout état de cause,

- débouter la société Concert'o de l'ensemble de ses demandes.

Dans leurs conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2006 (RG 23/3276), les mandataires judiciaires, la société BTSG² et la Selarl [J] [Y], ès qualités, demandent à la cour de :

- déclarer irrecevables les appelantes au titre de leur demande de nullité de l'ordonnance ;

- débouter les appelantes de leur demande de nullité de l'ordonnance ;

- débouter les appelantes de leur demande de renvoi de la procédure devant le juge-commissaire ;

- déclarer irrecevables les appelantes au titre des contestations portant sur les classes n°1 à 3 ;

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance ;

- débouter les appelantes de l'intégralité de leurs demandes ;

- condamner solidairement les appelantes à leur payer la somme de 5 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner sous la même solidarité les appelantes aux entiers dépens.

Dans leurs conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 6 juin 2023 (RG 23/3338), les mandataires judiciaires, la société BTSG² et la Selarl [J] [Y], ès qualités, demandent à la cour de :

-confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance ;

- débouter la société Concert'o de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner la société Concert'o à leur payer la somme de 5 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner sous la même solidarité cette dernière aux entiers dépens.

Dans son avis notifié par RPVA le 5 juin 2023 (RG 23/3276), le ministère public demande à la cour d'infirmer partiellement l'ordonnance pour le cas où elle ne l'annulerait pas et de la confirmer pour le surplus, observant que si l'annulation de l'ordonnance paraît s'imposer au regard de l'atteinte au principe du contradictoire, la cour pourra 'évoquer' l'affaire compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel, dès lors que les appelantes ont été convoquées ; il considère pour l'essentiel que l'ordonnance doit être infirmée sur deux points :

- concernant la distinction à opérer entre les parties affectées, membres de la classe 7, en observant que la définition de l'intérêt commun des parties, adoptée par les 'organes de la procédure', se limitant aux perspectives de paiement des créances d'une même classe, apparaît trop restrictive ;

- concernant la qualification des porteurs d'OCEANE, propriétaires d'obligations convertibles en actions de la société Orpéa que le juge-commissaire a qualifiés de créanciers non sécurisés chirographaires alors qu'ils sont des détenteurs de capital comme ils le revendiquent ; il estime que cette interprétation est contraire aux dispositions de l'article L.626-30 du code de commerce et émet un avis favorable à leur requalification en classe 2, qui est celle des détenteurs de capital.

Dans son avis notifié par RPVA le 2 juin 2023 (RG 23/3338), le ministère public demande à la cour d'infirmer partiellement l'ordonnance et comme dans le dossier précédent émet un avis favorable à la requalification en classe 2 des titulaires d'OCEANE.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 juin 2023, avant l'ouverture des débats.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

L'appel des sociétés Whitebox et autres, enregistré sous le RG 23/3276 et celui de la société Concert'o, enregistré sous le RG 23/3338, concernent l'appel de la même ordonnance du juge-commissaire, statuant sur la requête des sociétés Whitebox et autres, enregistrée sous le n° 2023M02419, de sorte qu'il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction de ces deux procédures sous le RG 23/3276.

Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer recevable l'appel des sociétés Whitebox advisors London LLP, Whitebox multi-strategy partners L.P, Whitebox relative value partners LP, Pandora select partners LP, Whitebox GT fund LP, Kyma capital limited, LMR multi-strategy master fund limited, LMR CCSA master fund limited, FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities Dac, FCCD Dac, Drawbridge special opportunities fund LP, et KL special opportunities master fund Ltd.

* Sur la demande de nullité de l'ordonnance :

Après avoir rappelé le droit applicable à l'appel-annulation, soutenu qu'en l'absence de convocation régulière de toutes les parties devant être entendues l'effet dévolutif ne peut opérer, et rappelé les dispositions de l'article R. 626-58-1 du code de commerce relatif aux contestations des classes de parties affectées, les sociétés Whitebox et autres soutiennent que lors de la première audience devant le juge-commissaire le 10 mai 2023, elles ont constaté que seuls certains des créanciers affectés par le projet de plan avaient été convoqués, que le juge-commissaire a alors fait droit à leur demande de renvoi en précisant que l'ensemble des parties dont les droits font l'objet des contestations devait être convoqué à l'audience de renvoi selon une liste qui devait être communiquée au greffe par les administrateurs judiciaires mais qu'à l'audience du 12 mai 2023 elles ont constaté qu'il n'en avait rien été. Elles soulignent que la décision, ni dans son corps ni dans son annexe, ne liste les créanciers convoqués et constatent qu'en réalité toutes les parties affectées, dont les droits font l'objet des contestations, n'ont pas été convoquées ce qui constitue une violation manifeste du contradictoire et de l'article R. 626-58-1 du code de commerce et commande l'annulation de la décision attaquée. Elles estiment qu'en l'absence d'effet dévolutif, la seule voie possible de nature à permettre de purger le vice affectant la procédure tirée du défaut de convocation de toutes les parties affectées, est le renvoi devant le premier juge.

La société Orpéa, après avoir rappelé les dispositions de l'article 31 du code de procédure civile ainsi que celles des articles 323 et 324 du même code qui posent le principe de divisibilité de l'instance, soutient que les appelantes sont dépourvues de tout intérêt à agir en annulation de l'ordonnance en ce que l'irrégularité des convocations qu'elles invoquent ne les concerne pas et ne leur cause aucun grief puisqu'elles ont été convoquées à l'audience devant le juge-commissaire, qu'elles étaient présentes tant le 10 mai 2023 lorsque l'affaire a été renvoyée une première fois que lors des débats du 12 mai 2023 et qu'elles ont pris des conclusions écrites qu'elles ont déposées à l'audience. Elle estime que la soi-disante irrégularité des convocations envers d'autres parties ne leur cause aucun grief et rappelle le principe 'nul ne plaide par procureur'.

Elle soutient qu'en tout état de cause l'ensemble des parties affectées a régulièrement été convoqué à l'audience devant le juge-commissaire et que l'ordonnance a bien été rendue dans le parfait respect du contradictoire. Puis, elle donne le détail des modalités de convocation des parties affectées en précisant les parties présentes à l'audience du 12 mai 2023.

Elle estime qu'en tout état de cause, l'effet dévolutif a opéré dès lors que la validité et la régularité de la requête ne sont pas contestées par les appelantes.

Les administrateurs judiciaires répliquent aussi que les appelantes n'ont ni intérêt ni qualité ni grief pour invoquer un défaut de convocation d'autres parties de sorte qu'elles sont irrecevables en leur demande de nullité. Ils font valoir que tous les créanciers financiers d'Orpéa se sont vus notifier les modalités de constitution des classes par avis publié au Balo et ont bénéficié d'un droit de recours. Ils prétendent que les appelantes font une confusion entre les créanciers convoqués et ceux qui ont comparu et affirment que tous les créanciers financiers d'Orpéa dont les droits faisaient l'objet de la contestation des appelantes se sont vus convoquer à l'audience du 12 mai 2023, rappelant que les convocations se font par tout moyen. Puis ils donnent le détail des convocations adressées par le greffe. Ils considèrent que les appelantes qui ne contestent pas avoir été convoquées en première instance devant le juge-commissaire n'ont donc ni intérêt, ni qualité, ni grief pour invoquer un défaut de convocation d'autres parties et qu'elles sont donc irrecevables, subsidiairement infondées, en leur demande de nullité.

Les administrateurs judiciaires font valoir enfin que, quand bien même l'ordonnance serait annulée, la cour doit statuer sur le fond puisque l'annulation n'est pas liée à l'irrégularité de l'acte introductif d'instance.

Les mandataires judiciaires considèrent également la demande d'annulation irrecevable au visa de l'article 31 du code de procédure civile dès lors que les appelantes ne justifient d'aucun intérêt au succès de cette prétention, ayant elles-mêmes été convoquées devant le juge-commissaire, pu soutenir leurs contestations et débattre contradictoirement des arguments qui leur étaient opposés.

Ils soutiennent qu'en tout état de cause les créanciers des classes de parties affectées n°7 et 8 dont les droits étaient susceptibles d'être affectés par les contestations formées par les appelantes ont été régulièrement convoqués, 'par tout moyen', à l'audience qui s'est tenue devant le juge-commissaire.

Enfin, ils considèrent que l'acte introductif d'instance n'étant pas remis en cause, l'effet dévolutif s'opère devant la cour d'appel.

Selon l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L'article 32 du même code dispose qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

Selon l'article L.626-30 V du code de commerce, en cas de désaccord sur les modalités proposées par l'administrateur de répartition en classes et de calcul des voix correspondant aux créances ou aux droits affectés permettant d'exprimer un vote, chaque partie affectée peut saisir le juge-commissaire selon les modalités prévues par décret, à l'article R. 626-58-1 du même code ; celui-ci dispose que ' le juge-commissaire est saisi de cette contestation par requête dans un délai de dix jours à compter de la notification prévue au premier alinéa de l'article R. 626-58, à peine d'irrecevabilité.

Le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, même dans le cas où ils ne sont pas demandeurs, et la partie affectée, si elle est l'auteur de la contestation ou si ses droits font l'objet de celle-ci, sont convoqués par tout moyen et sans délai par le greffe.'

En l'espèce, les appelantes qui ne contestent pas avoir été régulièrement convoquées devant le juge-commissaire et avoir pu faire valoir leurs droits, ne justifient d'aucun intérêt pour arguer de l'absence de convocation régulière devant le premier juge de toutes les parties dont les droits font l'objet de leur contestation soumise au juge-commissaire et agir ainsi pour défendre les intérêts d'autrui, la cour observant que toutes les parties affectées ont été informées, par les deux avis publiés au Balo les 5 et 21 avril 2023, des modalités de répartition des classes de parties affectées et qu'il n'est fait état d'aucun autre recours que ceux dont la cour est saisie.

Il convient par conséquent de déclarer irrecevables les sociétés Whitebox et autres en leur demande d'annulation de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire.

* Sur l'intervention volontaire de la société State bank of India

La société State bank of India réitère son intervention volontaire de première instance en appel, faisant valoir notamment que bien qu'elle ait été régulièrement convoquée, qu'elle ait conclu en intervention volontaire, qu'elle ait plaidé à l'audience devant le juge-commissaire, l'ordonnance rendue le 15 mai 2023 ne la cite pas et ne lui a pas été signifiée, ce qui constitue une omission de statuer qui aurait dû faire l'objet d'une requête en ce sens, aujourd'hui inutile du fait de l'appel en cours. Elle soutient que ne pas statuer sur une demande d'intervention et ne pas citer une partie intervenante est un déni de justice qui 'justifierait' l'annulation de la décision entreprise. Au visa des articles 328 et 330 du code de procédure civile, elle prétend que son intervention volontaire est recevable, soutenant avoir un intérêt évident à agir en tant que partie affectée dès lors qu'elle détient 28 millions d'euros de la dette financière non sécurisée d'Orpéa et qu'elle est de facto affectée par le projet de plan. Elle affirme avoir qualité pour contester les modalités de répartition en classes des parties affectées.

La société Orpéa répond que la société State bank of India est intervenue à l'instance devant le juge-commissaire et qu'ayant de ce fait la qualité de partie en première instance elle est irrecevable à former une intervention volontaire en cause d'appel en application de l'article 554 du code de procédure civile. Elle invoque également l'irrecevabilité de cette intervention volontaire au visa de l'article R. 661-6 alinéa 5 du code de commerce, relevant que la banque a régularisé ses conclusions d'intervention volontaire les 2 puis 6 juin 2023, soit respectivement six jours et deux jours avant l'audience d'appel.

En application de l'article 554 du code de procédure civile, seules les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou celles qui y ont figuré en une autre qualité peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt.

En l'espèce, la société State bank of India a notifié et remis au greffe le 2 juin 2023 des conclusions aux fins d'intervention volontaire qu'elle a réitérée dans ses conclusions du 6 juin 2023. Elle reconnaît elle-même dans ces conclusions d'intervention volontaire en appel, et cela résulte de la note d'audience devant le juge-commissaire, être intervenue volontairement à l'instance devant le premier juge. Si celui-ci a effectivement omis de statuer sur cette intervention volontaire, il est constant que la société State bank of India a néanmoins été partie en première instance en sorte qu'elle ne peut pas intervenir volontairement en instance d'appel, seule la voie de l'appel lui étant ouverte. A cet égard la cour relève que la société State bank of India qui invoque un déni de justice n'a pas saisi la cour d'un appel-nullité.

De surcroît, comme le relève la société Orpéa, son intervention volontaire n'a pas été faite dans le délai de dix jours précédent l'audience d'appel prévu à l'article R. 661-6 5° du code de commerce applicable à la présente instance par renvoi de l'article R. 626-58-1.

L'intervention volontaire de la société State bank of India devant la cour est donc irrecevable.

* Sur la recevabilité de l'appel de la société Concert'o :

La société Concert'o fait valoir qu'elle détient 305 681 OCEANE émises par Orpéa, représentant un montant total en principal de 44 782 266,50 euros. Elle précise qu'elle est intervenue à l'instance pour soutenir la contestation formulée par le Support club s'agissant de la classe n°8. Elle considère qu'elle est une partie affectée au sens de l'article R. 626-58-1 du code de commerce et que son appel contre l'ordonnance est recevable. Elle précise qu'elle produit la preuve de la détention d'obligations OCEANE au 12 mai 2023, date de l'audience devant le juge-commissaire.

La société Orpéa, au visa des articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile et R. 626-58-1 alinéa 1 du code de commerce, soutient que l'examen des pièces produites par la société Concert'o ne permet pas de justifier de sa qualité de créancier au jour de son intervention devant le juge-commissaire et donc qu'elle est une partie affectée pouvant exercer le recours prévu à l'article susvisé.

Selon l'article L.626-30 V du code de commerce, en cas de désaccord sur les modalités proposées par l'administrateur de répartition en classes et de calcul des voix correspondant aux créances ou aux droits affectés permettant d'exprimer un vote, chaque partie affectée peut saisir le juge-commissaire selon les modalités prévues par décret, à l'article R. 626-58-1 du même code. Tel est le cas de la société Concert'o qui justifie, sous sa pièce n° 24, qu'elle était titulaire au 12 mai 2023 de 259 331 obligations Orpéa et au 7 juin 2023, date de l'attestation de la Banque populaire rives de Paris, de 305 681 obligations d'Orpéa.

Au jour de l'audience devant le juge-commissaire, à laquelle la société Concert'o est intervenue comme indiqué sur le plumitif de l'audience qu'elle verse aux débats, elle était donc bien une partie affectée au sens de l'article précité et avait ainsi qualité pour intervenir à l'instance. Partie en première instance, elle est recevable en son appel de l'ordonnance du juge-commissaire.

* Sur la recevabilité des demandes des sociétés Whitebox et autres :

La société Orpéa, visant les articles 31, 32 et 122 du code de procédure civile et R. 626-58-1 alinéa 1 du code de commerce, soutient que l'examen des pièces produites à l'appui de la requête saisissant le juge-commissaire ne permettait pas de justifier de la qualité de créancier des appelantes au jour de l'introduction de la requête. Elle estime que les justificatifs de détention produits en cause d'appel ne sont pas plus probants et analyse, société par société, les documents versés aux débats pour en conclure qu'il ne peut être déduit de ces seuls justificatifs que les appelantes étaient, au jour de l'introduction de l'instance par la requête, des créanciers réels de la société, et donc des parties affectées pouvant exercer le recours prévu à l'article R.626-58-1.

Les sociétés Whitebox et autres n'ont pas fait d'observation particulière sur ce point mais indiquent produire les justificatifs des créances détenues par chacune d'elle.

Selon l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L'article 32 dispose qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

L'intérêt à agir s'apprécie au jour de l'introduction de la demande en justice, la preuve en incombant au demandeur à l'action.

Il appartient donc à chacune des sociétés appelantes de démontrer qu'au jour de la requête saisissant le juge-commissaire, le 2 mai 2023, elle était une partie affectée au sens de l'article L. 626-30 I du code de commerce de sorte qu'elle pouvait valablement saisir le juge-commissaire conformément aux modalités de l'article R.626-58-1 du même code.

Il convient d'analyser successivement les justificatifs produits par les appelantes sous leurs pièces n° 3 à 7.

S'agissant des justificatifs établis le 10 mai 2023 par la société Euroclear bank (pièces n° 3), celle-ci atteste d'une détention d'obligations Orpéa, au 29 mars 2023, par les sociétés Pandora select partners L.P., Whitebox GT fund L.P., Whitebox multi-strategy partners L.P., Whitebox relative value partners L.P., ce qui ne suffit pas à justifier d'une détention de créances à l'égard de la société Orpéa au jour de l'introduction de l'instance.

Les justificatifs émanant de la même banque, datés du même jour (pièces n° 5), attestent d'une détention d'obligations Orpéa au 5 mai 2023, ce qui ne permet également pas de justifier d'une détention de créances des sociétés concernées (LMR CCSA master fund et LMR multi-strategy master fund limited) au jour de l'introduction de l'instance.

Il en est de même du justificatif produit sous la pièce 7 des appelantes qui mentionne la détention d'une participation au sein de la société Orpéa au 29 mars 2023 par la société KL special opportunities master fund Ltd.

Faute de justifier être détentrices de titres de la société Orpéa ou être créancières, ces sociétés qui ne démontrent donc pas être des parties affectées au jour de la requête n'avaient ni qualité ni intérêt à agir.

A l'inverse, les attestations de la Société générale en date du 12 mai 2023 (pièces n°4) montrent que le FCOF V UB investments L.P. détenait au 29 mars 2023 des prêts consentis à la société Orpéa à maturité au 5 juillet 2023 et 5 juillet 2028, que le FCOF V Europe UB securities DAC détenait également des prêts Orpéa à maturité au 17 avril 2023 et que le FCCD DAC détenait de même des prêts à maturité au 31 juillet 2031 et 20 avril 2035 ; celle de la même banque en date du 9 mai 2023 (pièce n° 6 dernière page) montre aussi que la société Kyma capital détenait des prêts consentis à la société Orpéa à maturité aux 5 juillet 2026 et 5 juillet 2028. Dès lors que la société Orpéa ne soutient pas que ces prêts étaient remboursés au 2 mai 2023 et qu'elle n'était donc plus débitrice de ces sociétés au titre des prêts, celles-ci démontrent chacune détenir une créance au jour de l'introduction de l'instance. Elles sont bien des parties affectées au sens de l'article L. 626-30 I du code de commerce et justifient donc de leur intérêt à agir au 2 mai 2023.

Aucun justificatif n'est versé aux débats concernant les sociétés Whitebox advisors London LLP et Drawbridge special opportunities fund LP en sorte que faute de justifier d'un intérêt à agir elles ne peuvent qu'être déclarées irrecevables en leurs demandes.

Il convient par conséquent, ajoutant à l'ordonnance, de déclarer irrecevables en leurs demandes les sociétés Pandora select partners L.P., Whitebox advisors London LLP, Whitebox GT fund L.P.,Whitebox multi-strategy partners L.P., Whitebox relative value partners L.P., LMR CCSA master fund, LMR multi-strategy master fund limited, KL special opportunities master fund Ltd et Drawbridge special opportunities fund L.P. mais de déclarer les sociétés FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities DAC, FCCD DAC et Kyma capital limited recevables en leurs demandes.

Sur les contestations concernant les classes 1 à 3

Les sociétés appelantes jugées recevables observent qu'elles ne demandent pas davantage à la cour qu'au juge-commissaire d'apprécier la nature et l'existence d'un quelconque privilège mais qu'elles souhaitent uniquement qu'il soit statué sur la conséquence d'une caducité intervenue de plein droit, simple constat qui relève de la compétence de toute juridiction de sorte qu'aucun défaut de pouvoir juridictionnel ne peut leur être opposé.

Après avoir rappelé le texte et l'esprit de la directive retenu par le législateur concernant la composition des classes, les appelantes invoquent la caducité de plein droit du protocole de conciliation et des garanties octroyées aux banques du groupement en application de l'article L.611-12 du code de commerce ; elles soutiennent que la jurisprudence rappelle régulièrement que la caducité de l'accord de conciliation, laquelle n'est d'ailleurs pas contestée, est intégrale et que la doctrine estime que le tribunal ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation.

Elles font valoir que les lignes de crédit octroyées par les créanciers du groupement à la société Orpéa ont en réalité pour objet, en grande partie, sans qu'il soit d'ailleurs possible de distinguer précisément leur affectation, de refinancer les échéances des crédits antérieurs et de faire bénéficier les prêteurs des garanties et sûretés dont ils ne bénéficiaient pas jusqu'alors tout en prétendant que les lignes de crédit A et B bénéficient du privilège de conciliation. Elles estiment que c'est en ignorant les règles légales que les administrateurs judiciaires ont ainsi créé les trois classes de créanciers qu'elles contestent, ajoutant qu'aucune des parties n'a rapporté la preuve de l'existence d'une clause d'aménagement des conséquences de la caducité du protocole homologué de sorte que les créances des banques du groupement auraient dû faire l'objet d'une répartition de classes différente.

Les administrateurs judiciaires, après avoir exposé que l'office du juge-commissaire et de la cour saisis sur le fondement de l'article R.626-58-1 du code de commerce, est clairement limité à l'appréciation des contestations portant sur la qualité de partie affectée, les modalités de répartition en classes et les modalités de calcul des voix correspondant aux créances ou droits permettant d'exprimer un vote, font valoir que les appelantes qui n'émettent aucune de ces contestations dévoient le recours ouvert par ce texte pour tenter d'obtenir l'anéantissement du privilège de conciliation et des sûretés octroyées aux termes du protocole ; ils estiment qu'il n'appartient ni au juge-commissaire ni à la cour, saisie en appel, de se prononcer sur les conditions de la conclusion du protocole pas plus que sur la validité des sûretés et privilèges qui en découlent de sorte qu'il convient de déclarer les appelantes irrecevables en leur demande de requalification des classes 1à 3 en créanciers chirographaires.

Les mandataires judiciaires soulignent qu'il n'incombe pas aux administrateurs judiciaires de se prononcer, dans le cadre de la détermination des modalités de constitution des classes de parties affectées, sur la validité des sûretés, privilèges ou garanties bénéficiant aux créanciers et qu'il n'appartient donc pas davantage au juge-commissaire et à la cour de se prononcer, dans le cadre de la présente contestation, sur la validité des sûretés et garanties consenties aux créanciers affectés aux classes 1 à 3 de sorte que l'ordonnance du juge-commissaire doit être confirmée en ce qu'elle a jugé les appelantes irrecevables en leurs demandes relatives à ces trois classes.

La société Orpéa demande également à la cour de confirmer l'irrecevabilité des appelantes en leurs demandes portant sur les classes 1 à 3 en s'appuyant, comme les organes de la procédure, sur un arrêt rendu par la présente cour le 14 mars 2023 pour soutenir que l'objet du recours ouvert à chaque partie affectée en application de l'article R.626-58-1 alinéa 1 ne tend pas à remettre en cause l'état de la liste des créances affectées, attestées par les commissaires aux comptes et faisant l'objet de recours autonomes, mais uniquement à contester les critères objectifs vérifiables retenus par les administrateurs judiciaires pour constituer les classes de parties affectées ; elle ajoute que la caducité de plein droit d'un accord de conciliation par l'effet du jugement d'ouverture d'une procédure collective, prévue à l'article L.611-12 du code de commerce, dissimule une grande complexité dans l'appréhension des effets de la caducité de sorte que solliciter du juge-commissaire qu'il se prononce sur les conséquences de la caducité sur l'existence des sûretés et du privilège de conciliation, dans le cadre d'un recours sur la composition des classes, excède manifestement ses pouvoirs.

Elle en conclut que les appelantes sont ainsi irrecevables à demander à la cour de juger que les signataires du protocole homologué par le tribunal le 10 juin 2022 ne bénéficient ni du privilège de la conciliation ni d'aucune garantie ou sûreté octroyée dans le cadre de la première procédure de conciliation en ce qu'elles seraient devenues caduques, demandes qui constituent une demande dissimulée d'annulation des sûretés.

La société Orpéa soutient de plus que la demande des appelantes, membres des classes 7 et 8, dès lors qu'elle porte sur la composition des classes 1 à 3 dont elles ne sont pas membres, est aussi irrecevable au motif qu'elles sont dépourvues de tout intérêt et qualité à agir à cet égard.

Subsidiairement, elle expose que ces demandes sont infondées en faisant notamment état de la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 26 octobre 2022, 21-12085) dont il se déduit que la résolution ou la caducité d'un accord de conciliation par l'effet du jugement d'ouverture d'une procédure de sauvegarde accélérée n'est pas de nature à priver d'effet les sûretés consenties en garantie d'un nouveau crédit accordé au débiteur dans le cadre d'un accord de conciliation antérieur et homologué, et ce, sans qu'une quelconque clause prévoyant la survie des sûretés à la résolution de l'accord soit nécessaire.

Elle soutient qu'ainsi même en l'absence d'une telle clause, les crédits A,B et C consentis dans le cadre du financement de juin 2022 constituent des nouveaux financements mis à sa disposition qui, par cette seule qualification, ne peuvent se voir priver des sûretés qui viennent les garantir au terme du protocole de conciliation homologué par le tribunal.

Le ministère public demande à la cour de confirmer l'ordonnance sur ce point, sans observation particulière.

En application de l'article R.626-58-1 du code de commerce, dans le cadre d'une procédure où la plus grande célérité est exigée afin de ne pas retarder à l'excès sa poursuite aux fins d'adoption d'un plan de sauvegarde, l'appel est limité aux contestations relatives à la qualité des parties affectées et aux modalités de répartition en classes et de calcul des voix correspondant aux créances et aux droits permettant d'exprimer un vote. Les parties, dans le cadre de cette contestation, ne peuvent pas contester les privilèges, garanties et sûretés dont sont titulaires les créanciers affectés par le plan.

Les appelantes, à la lecture du dispositif de leurs conclusions demandent à la cour de juger que les parties signataires du protocole de conciliation homologué ne bénéficient ni du privilège de conciliation, ni d'aucune garantie ou sûreté octroyée dans le cadre de la première procédure de conciliation en ce qu'elles sont devenues caduques par le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée de la société Orpéa.

Il convient de préciser, en préalable, que même si les appelantes ne font pas partie des classes 1 à 3, elles ont qualité et intérêt à agir et sont donc recevables, contrairement à ce que soutient la société Orpéa, à en contester la composition dès lors que celle-ci influe sur l'adoption du plan, soumis à leur vote.

Les administrateurs judiciaires ont classé dans les classes 1 à 3, comme précisé dans le rappel des faits et de la procédure, les prêteurs ayant conclu avec la société Orpéa le contrat de crédit syndiqué en date du 13 juin 2022 ; les critères de constitution de ces trois classes, tels qu'indiqués dans l'avis effectué au Balo le 21 avril 2023, sont les suivants :

- privilège de conciliation, nantissement de premier rang sur les titres de ORESC 25 et CEECSH et cession Dailly de premier rang des prêts intragroupe financés par les tirages des crédits,

- nantissement de premier rang sur les titres de ORESC 25 et CEECSH et cession Dailly de premier rang des prêts intragroupe financés par les tirages des crédits,

- nantissement de second rang sur les titres de ORESC 25 et CEECSH et cession Dailly de second rang des prêts intragroupe financés par les tirages des crédits ; convention inter créanciers du 28 novembre 2022 stipulant la subordination de la tranche C2 par rapport à la tranche C1.

Etant rappelé que conformément au III de l'article L.626-30 du code de commerce, les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur doivent, pour leurs créances garanties, être répartis dans des classes distinctes de celles des autres créanciers et que la répartition en classes respecte les accords de subordination conclus avant l'ouverture de la procédure, il ressort du jugement ayant homologué le 10 juin 2022 le protocole de conciliation conclu le 3 juin 2022 entre la société Orpéa et ses créanciers parties à ce protocole, que le privilège de conciliation de l'article L.611-11 du même code a été octroyé au titre des crédits A1,A2,A3, A4 et B consentis, selon la liste et les montants repris au dispositif de ce jugement lequel a également visé, au titre des garanties et privilèges constitués afin d'assurer l'exécution du protocole de conciliation, la cession Dailly et les nantissements de premier rang visés dans les trois classes contestées.

S'il est exact comme le relèvent les appelantes qu'en application de l'article L.611-12 du code de commerce, l'ouverture d'une procédure de sauvegarde met fin de plein droit à l'accord de conciliation homologué en application de l'article L.611-8, cet article réserve l'application des dispositions de l'article L.611-11 de sorte que les créanciers, bénéficiaires du privilège de conciliation parce qu'ils ont consenti au débiteur un nouvel apport en trésorerie en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, conservent ce privilège dans la procédure collective ; il est également prévu à l'article L.611-10-4 que la caducité ne prive pas d'effets les clauses dont l'objet est d'en organiser les conséquences.

De plus, il résulte d'un récent arrêt de la Cour de cassation (Com.26 octobre 2022 21-12.085) que les créanciers parties à un accord de conciliation, s'ils ne conservent pas, lorsqu'il est mis fin de plein droit à cet accord, le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues en contrepartie des délais ou des abandons consentis sur les créances antérieures à cet accord, peuvent néanmoins demander l'exécution des sûretés consenties en garantie d'un nouveau crédit accordé au débiteur, indépendamment même de l'existence de toute clause prévoyant la persistance de ces sûretés en cas de caducité de l'accord de conciliation ; en tout état de cause, compte tenu du principe de confidentialité qui doit être assuré en matière de conciliation, il ne peut être reproché aux intimées de ne pas avoir justifié aux débats de l'existence de clauses maintenant l'existence des sûretés consenties en cas de caducité ou de résolution de l'accord.

Au regard de ces précisions, il n'appartient ni au juge-commissaire ni à la cour à sa suite, dans le cadre du présent examen délimité par les dispositions de l'article R.626-58-1, d'apprécier les conséquences de la caducité de l'accord de conciliation du fait de l'ouverture de la sauvegarde sur les sûretés qui ont été consenties dans le cadre de la conciliation, une telle décision relevant d'un débat de fond sur l'existence de ces sûretés.

L'ordonnance du premier juge doit par conséquent être confirmée en ce qu'elle a jugé les appelantes irrecevables en leur contestation de ce chef.

Sur les contestations concernant la classe 7 :

Les sociétés appelantes jugées recevables par la cour contestent la composition de la classe 7 en ce qu'elle rassemble les créanciers chirographaires affectés par le plan, à la seule exception des créanciers publics non sécurisés et des porteurs d'OCEANE qui siègent dans des classes distinctes ; elles considèrent que la constitution de cette classe repose sur un critère bien trop général alors que la diversité de la nature de ces créances ne permet pas de justifier d'une communauté d'intérêt économique et déroge aux exigences édictées par le livre VI relativement à la composition des classes.

Elles font notamment valoir que les intérêts économiques des obligataires figurant dans cette classe et des porteurs de Schulscheinarlehen et Namensschuldverschreibung ne peuvent être confondus, ni avec ceux des banques, même pour les créances non sécurisées qu'elles détiennent, dès lors qu'elles ont bénéficié d'un traitement préférentiel dans le cadre des accords pris lors de la première ou de la seconde conciliation, ni avec ceux des membres du 'steerco' qui ont également bénéficié d'avantages qu'elles ont contestés dans le cadre de la procédure d'annulation de l'accord de lock-up, soutenant que l'affectation de ces créanciers au sein de la même classe constitue une rupture d'égalité de cette classe et s'apparente à une manipulation du vote.

Elles font à cet égard état de la composition des classes effectuée dans le cadre de la procédure de sauvegarde accélérée de la société Pierre et vacances dont il peut se déduire que les créanciers chirographaires, titulaires par ailleurs de créances sécurisées, ne doivent pas être regroupés au sein d'une classe également composée de chirographaires ne disposant pas de telles créances.

Elles ajoutent que les avantages particuliers et différences de traitement précités ne sont pas les seuls à avoir été consentis par la société Orpéa dans la mesure où elles ont également découvert qu'entre les communiqués de presse des 26 octobre 2022 et 15 novembre 2022, la dette non sécurisée de cette dernière a diminué de 600 millions d'euros de sorte qu'elles s'interrogent sur le sort de ces créances alors qu'il leur a été annoncé ainsi qu'aux autres créanciers non sécurisés que leurs créances 'seraient incorporées sur la base d'une valorisation leur imposant un taux de recouvrement d'à peine 30 %'. Elles soutiennent que cette découverte démontre encore les différences de traitement inacceptables entre les créanciers non sécurisés et les avantages particuliers conférés à certains.

Les administrateurs judiciaires, après avoir rappelé les dispositions de l'article L.626-30 III du code de commerce, soulignent d'abord qu'en droit, hormis les trois critères impératifs limitativement énumérés par ce texte, ils déterminent entièrement librement, sur la base de critères objectifs vérifiables, la composition des classes de parties affectées qui doivent représenter une communauté d'intérêt économique suffisante, laquelle permet une égalité de traitement entre les parties affectées titulaires de droits sensiblement similaires ; ils évoquent le rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2021-1193 qui rappelle que les critères de répartition laissés à l'appréciation des administrateurs judiciaires 'sont appréciés en fonction du statut de la créance telle que définie avant la date d'ouverture de la procédure'.

Ensuite, ils font valoir que la composition de la classe 7 a été décidée sur la base de critères objectifs vérifiables cités en page 19 de leurs écritures et dont ils estiment qu'ils respectent la loi qui n'impose à aucun moment de distinguer entre les créances chirographaires en fonction d'autres droits qui seraient détenus par leurs titulaires, pas plus qu'elle n'impose une identité stricte d'intérêt économique. Ils contestent être tenus de constituer des sous-classes entre les créanciers de cette classe constituée de prêteurs financiers recevant le même traitement dans le projet de plan, ajoutant qu'une telle division n'aurait en outre aucune influence sur la vraisemblance de l'adoption du projet de plan au regard du faible nombre de parties affectées qu'elle réunirait et du faible montant des créances qu'elle représenterait et qu'elle est de surcroît manifestement impossible à satisfaire, faute de pouvoir identifier l'intégralité des créanciers détenant à la fois des créances chirographaires et privilégiées, notamment pour ceux qui ne se sont pas manifestés auprès de la société Orpéa car inscrits au porteur auprès d'intermédiaires sans contact direct avec cette dernière et qui de plus, sont susceptibles de céder leurs instruments à tout moment sur les marchés.

Les mandataires judiciaires qui estiment que l'article L.626-30 du code de commerce, pris a contrario, n'interdit pas que les créanciers titulaires de sûretés soient, pour leurs créances non garanties, regroupés dans une classe commune avec d'autres créanciers chirographaires, rappellent, pour conclure à la confirmation de l'ordonnance de ce chef, qu'aux termes du projet de plan de sauvegarde accélérée, l'ensemble des créanciers financiers non sécurisés d'Orpéa, quelle que soit leur classe, 'feraient' l'objet d'un traitement identique, à savoir un remboursement en numéraire avec le produit des souscriptions des actionnaires à la première augmentation de capital, un remboursement en numéraire d'une partie des intérêts et la capitalisation du solde des créances en capital ou intérêts.

Les mandataires judiciaires qui soulignent aussi que la composition des classes et l'appréciation des critères se font en fonction du statut de la créance au jour de l'ouverture de la procédure collective, exposent que le fait que certains créanciers affectés à la classe 7 disposent par ailleurs de créances privilégiées n'est pas de nature à remettre en cause la communauté d'intérêt partagée par les créanciers de cette classe en lien avec leurs créances non sécurisées pour lesquelles ils ont des perspectives de recouvrement équivalentes et se voient tous appliquer le même traitement ; ils observent que le fait que certains créanciers aient ou non été appelés à participer, dans le cadre de la procédure de conciliation de la société Orpéa à la mise à disposition de nouveaux financements sécurisés comme l'indiquent les appelantes, est sans objet dans le cadre du présent recours.

La société Orpéa, après avoir rappelé les textes qui ne donnent aucune définition précise de ce qu'est une communauté d'intérêt économique suffisante et qui laissent, en dehors des trois critères imposés à l'article L. 626-30, une totale liberté d'appréciation à l'administrateur judiciaire, expose qu'en l'espèce le regroupement de l'ensemble de ses créanciers non sécurisés dans la seule classe 7 se fonde bien sur une communauté d'intérêt économique suffisante dans la mesure où il peut être démontré une identité de nature s'agissant de créances financières, de rang puisqu'elles sont chirographaires et subsidiairement, de traitement par le plan comme retenu par le juge-commissaire.

Elle ajoute qu'aucune raison ne justifie de traiter différemment ni les titulaires de créances sécurisées pour la partie non sécurisée de leur créance ni les membres du 'steerco' pour des prétendus avantages dont ils bénéficieraient et relève également que la référence par les appelantes au précédent de la restructuration de Pierre et vacances n'est pas pertinente dans la mesure où le tribunal de commerce de Paris ne s'est pas prononcé sur les modalités de répartition des classes.

Enfin s'agissant des 600 millions d'euros évoqués par les appelantes, la société Orpéa souligne qu'ils 'ne correspondent absolument pas' à un montant qu'elle aurait remboursé de façon dissimulée à des créanciers non sécurisés à l'occasion de la seconde conciliation mais aux 'tirages' qu'elle a réalisés au titre des crédits optionnels C1 et C2 en exécution du protocole de conciliation conclu avec les banques du groupement et homologué par le tribunal, comme elle l'a précisé dans un communiqué du 13 juin 2022; que ces tirages lui ont ensuite permis de réaliser, au 31 décembre 2022, le tirage du crédit A4, de surmonter l'impasse de trésorerie qui se profilait au premier trimestre 2023 et de solliciter l'ouverture d'une sauvegarde.

Le ministère public conteste quant à lui qu'il puisse exister une communauté d'intérêt entre les créanciers non sécurisés et des parties par ailleurs titulaires de créances sécurisées, observant que le fait que l'ensemble de ces parties aient vocation au même traitement pécuniaire de leurs créances non sécurisées ne peut à lui seul constituer une communauté d'intérêt dès lors que les parties affectées, par ailleurs membres des classes 1 à 3, disposent d'un intérêt plus grand à l'adoption du plan.

Comme déjà rappelé par le premier juge, conformément aux dispositions du III de l'article L. 626-30 du code de commerce, 'la composition des classes de parties affectées est déterminée au vu des créances et droits nés antérieurement à la date du jugement d'ouverture de la procédure. L'administrateur répartit, sur la base de critères objectifs vérifiables, les parties affectées en classe représentative d'une communauté d'intérêt économique suffisante en respectant les conditions suivantes :

1° les créanciers titulaires de sûretés réelles portant sur les biens du débiteur, pour leurs créances garanties, et les autres créanciers sont répartis en classes distinctes ;

2° la répartition en classes respecte les accords de subordination conclus avant l'ouverture de la procédure;

3 ° les détenteurs de capital forment une ou plusieurs classes.'

Ainsi cet article, comme le souligne le rapport au président de la République relatif à l'ordonnance 2021-1193 du 15 septembre 2021 qui prévoit l'organisation des créanciers et le cas échéant des détenteurs de capital en classes de parties affectées, établit des critères de répartition qui sont 'en partie laissés à

l'appréciation de l'administrateur judiciaire sous sa responsabilité' ; si l'administrateur judiciaire dispose d'une grande souplesse afin de constituer ces classes en fonction de chaque dossier, cette répartition doit cependant s'effectuer sur la base de 'critères objectifs vérifiables', qui devront être exposés par l'administrateur et 'd'une communauté d'intérêt suffisante', notion qui 'renvoie à l'idée d'un intérêt catégoriel', intérêt qui 'doit être de nature économique'. Ces critères, poursuit le rapport, 'sont appréciés en fonction du statut de la créance telle que définie avant la date d'ouverture de la procédure'. L'administrateur judiciaire, en dehors des conditions définies du 1° au 3° de cet article, 'peut constituer d'autres classes, dans le respect des critères généraux énoncés'.

En outre, l'organisation autour de la communauté d'intérêt au sein d'une même classe répond à l'une des exigences de la directive (UE) n° 2019/1023 du Parlement européen et du conseil du 20 juin 2019 (directive dite 'restructuration et insolvabilité'), afin de permettre une égalité de traitement entre les parties affectées titulaires de droits sensiblement similaires et regroupées en classes, au sein desquelles cette unité de traitement sera respectée à hauteur des droits de chacune, exigence intégrée à l'article L.626-31 2° du code de commerce ; il doit être en effet recherché un équilibre qui puisse faciliter la mise en oeuvre d'un consensus au sein de toutes les classes et aboutir à un vote permettant que le plan soit arrêté.

Il convient ensuite de préciser qu'il n'est pas opérant pour la cour, pour statuer dans le présent dossier, d'apprécier ce qui a été fait par l'administrateur judiciaire dans la composition des classes constituées dans le cadre de la sauvegarde accélérée de la société Pierre et vacances dans la mesure où d'une part, la constitution de ces classes n'a fait l'objet d'aucune contestation et où d'autre part, l'administrateur compose les classes au cas par cas, en fonction de la situation particulière de la société, objet de la procédure et des éléments à prendre en compte pour élaborer un plan permettant la poursuite de l'activité.

Le critère de constitution de la classe 7, composée de créanciers très divers comme précisé dans le rappel des faits du présent arrêt, est en l'espèce d'être une 'dette financière non sécurisée', comme précisé dans l'avis du 21 avril 2023 au Balo.

Si ce critère est exact, il n'en demeure pas moins très général et il importe de rechercher si les membres de cette classe sont réunis par un intérêt économique suffisant, critère général qui doit être caractérisé en tout état de cause.

Il est confirmé par les conclusions des administrateurs judiciaires, non discutées sur ce point par les appelantes, que tous les créanciers membres de cette classe sont titulaires de créances financières à l'égard de la société Orpéa, lesquelles ne sont ni garanties ni assorties d'une sûreté ou d'un privilège ; il n'est pas discuté que leurs créances feront l'objet d'un même traitement dans le cadre du projet de plan de sauvegarde accélérée et que dans un scénario liquidatif avec possibilité de répartition, ces créances seraient désintéressées en concurrence et au marc le franc, de sorte que ces créanciers chirographaires sont titulaires de créances de même nature.

Il n'est cependant pas davantage discuté, par lasociété Orpéa et les organes de la procédure cette fois, que certains des créanciers, membres de la classe 7, sont par ailleurs également titulaires d'une créance privilégiée ou faisant l'objet d'une sûreté et sont membres à ce titre de l'une des classes 1 à 3, étant précisé qu'il s'agit d'établissements bancaires qui ont accordé des prêts et qu'il n'est pas démontré de difficulté d'identification des créanciers disposant à la fois d'une créance sécurisée et d'une créance non sécurisée.

Le fait que ces derniers soient titulaires de créances relevant de classes différentes dont notamment des créances 'sécurisées' leur offrant de meilleures perspectives de paiement, a pour conséquence qu'ils n'ont pas le même intérêt à l'arrêté du plan de sauvegarde tel que préparé par les administrateurs judiciaires que les autres créanciers chirographaires de la classe 7, uniquement titulaires de créances financières non sécurisées ; par conséquent, les membres de cette classe ne représentent pas une communauté ayant un intérêt économique suffisant de sorte qu'il convient d'exclure de la classe 7 les créanciers chirographaires détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date de l'ouverture de la sauvegarde accélérée.

S'agissant des créanciers membres du 'steerco', à propos desquels les appelantes font valoir que la société Orpéa leur a concédé des avantages particuliers et donc un traitement préférentiel par rapport aux autres créanciers non sécurisés, il ressort du communiqué du 1er février 2023, dans lequel la société Orpéa a évoqué l'accord de principe préalable à la conclusion de l'accord de lock-up signé le 14 février 2023, que celle-ci y précise qu'ont participé à cet accord, conclu avec le groupement d'investisseurs français dont la Caisse des dépôts et consignations, les cinq principales institutions, dénommées le steerco, dont elle indique qu'elles coordonnent aussi 'un groupe élargi de ses créanciers financiers non sécurisés'.

Il est précisé en page 27 du projet de plan de sauvegarde accélérée que les membres du steerco représentent les diverses sensibilités des titulaires de dette non sécurisée (porteurs au pair ou fonds de dette alternatifs) qui détenaient à eux seuls un montant de dette de l'ordre de 687 millions d'euros au 10 mars 2023, étant précisé en page 28 du projet que le groupe des créanciers non sécurisés coordonnés par le Steerco représentait un niveau d'endettement à la même date d'environ 1,5 milliards d'euros, correspondant à 40 % de la dette non sécurisée de la société Orpéa.

Il est mentionné dans les écritures de la société Orpéa que 'la principale rémunération perçue par les membres du Steerco consiste dans le versement d'une commission de coordination usuelle dans des restructurations financières de cette ampleur, qui vient en rémunération d'un service et des efforts conséquents des membres du steerco et pour leur rôle joué dans la coordination d'un pool représentatif de créanciers non sécurisés de la société au titre de la négociation et de la restructuration de l'accord de lock-up, étant précisé que dans ce cadre il a été convenu un engagement de garantie dans le cadre de la troisième augmentation de capital envisagée'.

S'il est ainsi établi que les créanciers du Steerco ont été ou seront rémunérés des engagements qu'ils ont pu prendre dans le cadre de la procédure de conciliation préalable à l'ouverture de la sauvegarde, ces rémunérations n'ont cependant pas d'effet sur le traitement de leurs créances dans le cadre du projet de plan et ne constituent pas un traitement préférentiel justifiant de les placer dans une classe distincte. Il n'y a pas lieu à infirmation de l'ordonnance à l'égard de ces créanciers.

Il convient par conséquent, infirmant l'ordonnance de ce chef, d'ordonner la rectification de la répartition en classes de parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa afin que les parties affectées au titre de leurs créances chirographaires de la classe 7 détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée soient réparties dans une classe distincte de la classe 7.

Sur les contestations concernant la classe 8 :

Les sociétés appelantes jugées recevables par la cour exposent en premier lieu que la qualification de 'détenteurs de capital' s'impose aux masses de porteurs d'OCEANE visées par l'article L.228-103 par l'effet du renvoi opéré par les 'dispositions claires et précises' de l'article L.626-30 du code de commerce, soutenant que la notion de détenteur de capital est ainsi plus large que celle d'actionnaires. Elles soutiennent que c'est la solution retenue par 'la jurisprudence', citant à cet égard les décisions rendues par le tribunal de commerce de Paris en date des 29 juillet et 12 septembre 2022 et le tribunal de commerce de Lille métropole du 1er août 2022, dans les restructurations concernant les sociétés Pierre et vacances, Électro holding et Arc holdings et que cette position jurisprudentielle est partagée par les auteurs et praticiens.

Elles ajoutent que les termes et conditions des OCEANE font expressément référence aux dispositions de l'article L.228-103 de sorte que la société Orpéa a expressément indiqué aux investisseurs d'OCEANE qu'ils se verraient octroyer la protection offerte par ces dispositions. Elles estiment qu' 'il ne saurait en aucun cas être jugé que les porteurs d'OCEANE relèvent 'd'une masse obligataire constituée en application de l'article L.228-46 du code de commerce et non d'une masse constituée en application de l'article L.228-103' alors que les dispositions de l'article L.626-30 ne formulent aucune distinction et se réfèrent expressément 'aux assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103'. Elles estiment qu'en les qualifiant de créanciers non sécurisés, les administrateurs judiciaires ont souhaité priver les porteurs d'OCEANE du bénéfice des dispositions protectrices de l'article L.626-32 I 5° du code de commerce dans l'hypothèse d'une application forcée interclasse. Elles soutiennent aussi que les intimés ne peuvent se prévaloir de la notice du 7 mars 2023 pour prétendre que les porteurs d'OCEANE auraient renoncé à se prévaloir de leur qualité de détenteurs de capital dans la mesure où cette notice leur est inopposable, ni l'émetteur ni les administrateurs judiciaires ne pouvant décider unilatéralement d'une modification du contrat d'émission des OCEANE.

En deuxième lieu, les appelantes concluent à l'impossibilité d'écarter l'article L.626-30 sur le fondement de la directive européenne n° 2019/1023 en exposant d'une part, après avoir rappelé le droit applicable, que celle-ci n'a pas d'effet direct dans l'ordre juridique français en raison de sa transposition en droit français dans le délai d'habilitation imparti et du fait que le litige ne met pas en cause l'Etat français de sorte que le juge-commissaire ne pouvait pas appliquer la définition de la notion de détenteur de capital consacrée par l'article 2 de la directive.

Elles prétendent d'autre part que le juge national ne peut pas interpréter les dispositions claires et précises du droit interne français à la lumière de la directive européenne pour faire une interprétation contra legem de la qualification de détenteurs de capital.

Enfin, de troisième part, elles concluent à l'absence d'effet direct d'éviction des dispositions de la directive européenne dans le cadre d'un litige ne mettant pas en cause un Etat.

La société Concert'o, pour soutenir en premier lieu que les porteurs d'OCEANE doivent être qualifiés de détenteurs de capital en application de l'article L. 626-30 du code de commerce, fait valoir d'abord que cette qualification s'impose au regard des dispositions de ce texte qui sont claires et précises de sorte que la notion de détenteur de capital est plus large que celle d'associé ou d'actionnaire dès lors qu'elle inclut globalement l'ensemble des porteurs de valeurs mobilières qui sont membres des assemblées générales des masses visées à l'article L.228-103 du code de commerce, en vertu du renvoi opéré à ce texte par l'article L. 626-30. Selon elle, l'article L.228-103 vise l'ensemble des valeurs mobilières donnant accès, à terme, au capital, que le titre primaire soit un titre de capital ou un titre de dette de sorte que les obligations sont des valeurs mobilières donnant accès au capital au sens de cet article lorsqu'elles peuvent être converties ou échangées en capital. L'appelante se réfère également au jugement du tribunal de commerce de Paris du 29 juillet 2022 et à la doctrine.

Elle soutient ensuite, comme les autres appelantes, que les porteurs d'OCEANE qui n'ont pas été classés parmi les détenteurs de capital sont privés à tort du bénéfice des dispositions protectrices de l'article L.626-32 1 5°, dans la perspective d'une application forcée interclasse.

Elle fait valoir en second lieu que l'ordonnance doit donc être infirmée en ce qu'elle a jugé que les porteurs d'OCEANE relevaient d'une classe de créanciers chirographaires et non d'une classe de détenteurs de capital, en méconnaissance des textes précités et malgré l'avis contraire du ministère public. La société Concert'o soutient que tout d'abord, en limitant la notion de détenteurs de capital aux seuls membres des masses 'constituées en application' de l'article L.228-103, l'ordonnance ajoute à l'article L.626-30 I une condition que ses dispositions claires et précises ne prévoient pas ; que de deuxième part, l'ordonnance doit également être infirmée en ce qu'elle a considéré que le défaut d'exercice de leur faculté de conversion par les porteurs d'OCEANE permet de considérer que ces derniers relèvent d'une classe chirographaire et non d'une classe de détenteurs de capital ; que de troisième part, il n'y a aucune contradiction entre les dispositions du livre II et celles du livre VI du code de commerce s'agissant des porteurs de VMDAC ; que de quatrième part, l'ordonnance doit être infirmée en ce qu'elle se fonde à tort sur une interprétation des dispositions impératives de l'article L.626-30 du code de commerce à la lumière de la directive européenne n° 2019/1023 du 20 juin 2019 pour les mêmes motifs que ceux invoqués par les autres appelantes.

Les administrateurs judiciaires rappellent en premier lieu, au titre du droit applicable, l'article 2 de la directive 2019/2023 'restructuration insolvabilité' et l'article L.626-30 I 2° du code civil qui l'a transposée pour affirmer qu'il ne peut être soutenu que le renvoi à l'article L.228-103 du code de commerce inclut dans une classe de détenteurs de capital tous les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (VMDAC), en ce compris celles dont le titre primaire est une obligation, observant notamment que ce dernier article traite des assemblées générales de deux masses distinctes de porteurs de VMDAC. Evoquant la jurisprudence de la Cour de cassation (Com. 13 juin 1995, 94-21003 Métrologie internationale) et plusieurs doctrines 'autorisées', ils font valoir que la notion de détenteur de capital ne recouvre que les masses constituées en application de l'article L.228-103 précité et non celles constituées en application de l'article L.228-46, ajoutant que les précédents cités par les appelantes, relatifs notamment aux restructurations des sociétés Pierre et vacances et Électro holding sont inopérants dans la mesure où le tribunal fait simplement état de la composition des classes décidées par les administrateurs sans qu'il y ait eu de débat sur la qualification des porteurs de valeurs mobilières complexes dont le titre primaire était une obligation. Enfin ils font valoir qu'il est de jurisprudence européenne constante que les juridictions nationales, appelées à interpréter le texte national issu de la transposition d'un texte européen, sont tenues de le faire à la lumière de celui-ci et de sa finalité pour atteindre le résultat visé par ce texte de sorte que l'interprétation de la notion autonome de détenteur de capital définie à l'article L.626-30, conformément à la directive précitée, impose de restreindre cette qualité aux membres des masses de valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire n'est pas une obligation.

En second lieu et au cas d'espèce, les administrateurs judiciaires, outre qu'ils considèrent que les moyens des appelants 'sont juridiquement faux' dès lors que le renvoi à l'article L.228-103 opéré par l'article L.626-30 doit être interprété à la lumière de la directive précitée, font également état de la notice du 7 mars 2023 qu'ils ont adressée aux porteurs d'OCEANE en relevant qu'ils n'ont eu aucunement connaissance de l'exercice de la faculté de conversion par un seul des porteurs d'OCEANE de sorte que ceux-ci ont entendu bénéficier du traitement réservé aux créanciers financiers non sécurisés ; ils considèrent que la position des appelantes a manifestement pour objectif de s'opposer à l'adoption du projet de plan en arguant à la fois de leur qualité de détenteurs de capital, pour bénéficier de la protection réservée aux actionnaires existants de la société Orpéa, en cas d'application forcée interclasse, et du fait que les obligations qu'elles détiennent sont encore dans la monnaie pour arguer de la valeur détenue au titre de leurs créances.

Les mandataires judiciaires, après avoir également rappelé les textes, l'obligation faite aux juridictions nationales par la Cour de justice de l'Union européenne d'interpréter leur droit national à la lumière des

objectifs et des dispositions des directives et la doctrine, procèdent à une analyse similaire à celle des administrateurs judiciaires pour soutenir que tant qu'ils n'ont pas converti leurs obligations en titres de capital, les porteurs d'OCEANE ne sont porteurs que de titres de créances de sorte que l'ordonnance du juge-commissaire doit être confirmée.

La société Orpéa fait valoir en premier lieu, en droit, que les porteurs d'OCEANE qui étaient des créanciers au jour du jugement d'ouverture, devaient donc être considérés comme tels pour les besoins de la constitution des classes de parties affectées. Elle fait également état de l'arrêt 'Métrologie' rendu à propos d'obligations remboursables en actions (ORA) pour expliquer que la Cour de cassation refuse traditionnellement que les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (les VMDAC) soient considérés comme des actionnaires, ces valeurs mobilières étant par nature des titres de créances qui peuvent, seulement après leur conversion par leurs porteurs, donner accès au capital de la société ; que d'autre part la qualification de créanciers, et non de détenteurs de capital, des porteurs d'Océane s'impose en droit français au regard de la directive restructuration, du nouvel article L.626-30 2° et de sa lecture qui doit conduire, au regard aussi de la jurisprudence de la Cour de cassation, à écarter la qualification en détenteurs de capital des porteurs de VMDAC, lesquels ne détiennent aucun titre de capital actuel mais uniquement potentiel. Elle procède également à une analyse de la doctrine pour en tirer une conclusion similaire à celle des organes de la procédure en observant qu'aucune disposition du code de commerce ne justifie que les porteurs de VMDAC bénéficient d'une protection renforcée par rapport aux autres créanciers, observant en particulier que tant qu'ils n'ont pas exercé leur faculté de conversion, ils ne bénéficient d'aucun droit préférentiel de souscription aux actions nouvelles émises à l'occasion d'une augmentation de capital.

En second lieu et en l'espèce, la société Orpéa fait valoir que d'une part l'ordonnance est parfaitement justifiée et qu'aucun des arguments des appelantes ne peut suffire à la remettre en cause dans la mesure notamment où, à la date du jugement d'ouverture, aucun des porteurs d'OCEANE n'avait exercé son droit de conversion et où aucun d'eux n'a exercé sa faculté de conversion à la suite de la notice que l'administrateur leur a adressée pour leur indiquer qu'à défaut d'exercer cette faculté, ils seraient traités comme tous les autres créanciers financiers non sécurisés. Elle estime que l'ordonnance n'est pas contraire aux dispositions légales du livre VI du code de commerce et que les appelantes ne peuvent se prévaloir des trois décisions précédemment rendues sur les classes de parties affectées alors qu'elles l'ont été notamment dans des circonstances différentes de celles de l'espèce ; que d'autre part les termes et conditions des OCEANE ne permettent en rien de déduire que leurs porteurs doivent être considérés comme des détenteurs de capital ; que de troisième part la directive restructuration doit, à l'évidence, être prise en compte dans l'analyse de la qualification de détenteurs de capital en droit français ; que de quatrième part, les appelantes n'ont en tout état de cause aucun intérêt réel à contester leur qualification de créanciers plutôt que de détenteurs de capital dès lors que ses actionnaires ne sont pas 'dans la monnaie' et ne possèdent dans ce contexte aucun pouvoir de véto pour s'opposer au projet de plan dans le cas d'une application forcée interclasse.

Le ministère public, qui souligne qu'il ne partage pas la position du juge-commissaire et que les appelantes insistent légitimement sur le risque de dilution dont seraient victimes les porteurs d'OCEANE suite à une augmentation de capital et sur la négation, dans cette hypothèse, de leur droit de souscription préférentiel, fait valoir qu'à la lecture de l'article L.626-30 du code de commerce, seul texte applicable au litige, il apparaît très clairement que le législateur français a bien eu l'intention d'inclure les titulaires d'obligations convertibles en action dans la définition des détenteurs de capital, la directive européenne n'étant pas d'application directe en droit interne ; il estime que le cinquième alinéa de l'article L.228-103

n'est pas de nature à exclure les obligations convertibles en actions de la définition mais tend au contraire à les inclure dans celle plus large du premier alinéa du même article, soulignant que le rapport au président de la République est très clair.

Il est observé en préalable, comme précédemment indiqué par la cour à propos de la sauvegarde accélérée de la société Pierre et Vacances, que la référence aux trois décisions de première instance rendues à l'occasion de l'adoption du plan de sauvegarde accélérée de cette société et de ceux des sociétés Arc holdings et Électro holding n'est pas pertinente, en l'absence de tout débat sur la composition des classes de parties affectées.

L'article L. 626-30 I du code de commerce issu de l'ordonnance n°2021-1193 du 15 septembre 2021 qui a transposé la directive européenne 'restructuration insolvabilité' est ainsi rédigé :

Sont des parties affectées, (...)

2°, les membres de l'assemblée générale extraordinaire ou de l'assemblée des associés, des assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 et des assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103, si leur participation au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan. Pour l'application du présent livre, ils sont nommés 'détenteurs de capital'.

L'article L. 228-103 du même code prévoit que : Les titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital après détachement, s'il y a lieu, des droits du titre d'origine en application de la présente section sont groupés de plein droit, pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile et est soumise à des dispositions identiques à celles qui sont prévues, en ce qui concerne les obligations, par les articles L. 228-47 à L. 228-64, L. 228-66 et L. 228-90. Il est formé, s'il y a lieu, une masse distincte pour chaque nature de titres donnant les mêmes droits.

(')

Lorsque les valeurs mobilières émises en application de la présente section sont des obligations destinées à être converties ou remboursées en titres de capital ou échangées contre des titres de capital, les dispositions des deuxième, troisième et quatrième alinéas du présent article sont applicables à la masse créée en application de l'article L. 228-46.

Les valeurs mobilières visées aux premier et dernier alinéas de cet article constituent deux masses distinctes de porteurs de ces valeurs.

Par conséquent la lecture de l'article L. 626-30 I qui renvoie à ces dispositions, au regard des débats qui opposent non seulement les parties mais également les professeurs et les praticiens du droit qui se sont exprimés dans divers articles de doctrine, établis antérieurement à la présente procédure, suscite des interrogations ; les dispositions de l'article qui définit les classes de parties affectées donnent ainsi lieu à interprétation afin de déterminer si les porteurs d'obligations destinées à être converties ou remboursées en capital telles les obligations OCEANE peuvent être considérés comme des détenteurs de capital.

S'il est incontestable que la directive restructuration et insolvabilité, dès lors qu'elle a été transposée en droit interne, n'est plus d'application directe, il n'en demeure pas moins que les juges nationaux, lorsque des dispositions de droit interne issues de la transposition d'une directive européenne doivent être interprétées, sont tenus de le faire, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat visé par celle-ci.

Or, il est constant qu'à l'article 2 de la Directive européenne précitée, il est précisé qu' 'aux fins de la présente directive, on entend par détenteur de capital toute personne détenant une participation au capital d'un débiteur ou de son entreprise, y compris un actionnaire, dans la mesure où cette personne n'est pas un créancier.'

La directive ayant ainsi lié la notion de détenteur de capital à la détention effective d'une participation au capital, l'article L. 626-30 I du code de commerce ne peut être interprété, s'agissant du renvoi à l'article L.228-103 du code de commerce, comme visant tous les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital, y compris les porteurs de valeurs mobilières dont le titre primaire est une obligation telles les OCEANE.

De surcroît, il est constant qu'en l'espèce la société Orpéa a adressé, le 7 mars 2023, une notice aux porteurs d'OCEANE les informant notamment qu'à défaut d'exercice de leur faculté de conversion, ils s'exposeraient, dans le cadre de la restructuration, à une conversion en capital de l'intégralité de leurs créances, comme tous ses autres créanciers financiers non sécurisés.

Il n'est pas allégué que des porteurs d'OCEANE aient exercé cette faculté de conversion de sorte qu'à la date de l'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée ils demeuraient uniquement des porteurs d'obligations leur conférant des droits de créances en application de l'article L.213-5 du code monétaire et financier.

Par conséquent, il convient de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande de qualification des porteurs d'OCEANE en détenteurs de capital.

Au regard du sens du présent arrêt, de l'irrecevabilité de certaines des parties et de l'infirmation partielle de l'ordonnance, il est équitable de rejeter les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de dire que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 23/3276 et RG 23/3338, sous le numéro RG 23/3276 ;

Déclare recevable l'appel des sociétés Whitebox advisors London LLP, Whitebox multi-strategy partners L.P, Whitebox relative value partners LP, Pandora select partners LP, Whitebox GT fund LP, Kyma capital limited, LMR multi-strategy master fund limited, LMR CCSA master fund limited, FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities Dac, FCCD Dac, Drawbridge special opportunities fund LP, et KL special opportunities master fund Ltd ;

Déclare recevable l'appel de la société Concert'o ;

Déclare irrecevable la demande d'annulation de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire formée par les sociétés Whitebox advisors London LLP, Whitebox multi-strategy partners L.P, Whitebox relative value partners LP, Pandora select partners LP, Whitebox GT fund LP, Kyma capital limited, LMR multi-strategy master fund limited, LMR CCSA master fund limited, FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities Dac, FCCD Dac, Drawbridge special opportunities fund LP, et KL special opportunities master fund Ltd (les sociétés Whitebox et autres) ;

Déclare irrecevable l'intervention volontaire devant la cour de la société State bank of India ;

Ajoutant à l'ordonnance,

Déclare irrecevables en leurs demandes les sociétés Pandora select partners L.P., Whitebox advisors London LLP, Whitebox GT fund L.P., Whitebox multi-strategy partners L.P., Whitebox relative value partners L.P., LMR CCSA master fund, LMR multi-strategy master fund limited, KL special opportunities master fund Ltd et Drawbridge special opportunities fund LP ;

Déclare les sociétés FCOF V UB investments L.P., FCOF V Europe UB securities DAC, FCCD DAC et Kyma capital limited recevables en leurs demandes ;

Confirme l'ordonnance du 15 mai 2023 sauf en ce qu'elle a rejeté la demande d'affectation dans une classe distincte, au titre de leurs créances chirographaires, des parties affectées qui sont titulaires par ailleurs de créances sécurisées ;

Statuant à nouveau de ce seul chef,

Ordonne la rectification de la répartition en classes de parties affectées par le projet de plan de sauvegarde accélérée de la société Orpéa afin que les parties affectées, au titre de leurs créances chirographaires de la classe 7, détenant par ailleurs une créance sécurisée à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée, soient réparties dans une classe distincte de la classe 7 ;

Rejette le surplus des demandes concernant la rectification de la répartition des parties affectées dans la classe 7 ;

Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.