Cass. com., 13 décembre 2023, n° 21-24.496

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 21-21.047 et K 21-24.496 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 mai 2021), la SCI Merdjian père et fils (la SCI), assurée auprès de la société Generali IARD (la société Generali), est propriétaire de locaux industriels et commerciaux qu'elle a loués, d'une part, à la société Phocéa stock (la société Phocéa), assurée auprès des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), d'autre part, à la société Aubagne accessoires (la société Aubagne), assurée auprès de la société Generali.

3. La SCI a confié à la société Socodis, assurée auprès de la société Axa France IARD (la société Axa), des travaux d'étanchéité de la toiture que la société Socodis a sous-traités à la société SMA étanchéité (la société SMA), assurée auprès de la société de droit danois Alpha Insurance (la société Alpha).

4. Le 10 mai 2013, un incendie s'est déclaré dans Ies locaux, entraînant la destruction totale des deux travées du bâtiment occupées par la société Phocéa et endommageant la troisième travée occupée par la société Aubagne. Des travaux de démolition, dépollution et reconstruction ont été entrepris et achevés au moyen d'un préfinancement de la société Generali.

5. Deux procédures ont été engagées. La première, à l'initiative de la SCI et des sociétés Aubagne et Generali, a donné lieu à un jugement du 10 novembre 2015, la seconde, introduite par la société Phocéa, a donné lieu à un jugement du 23 mai 2017, rectifié le 13 juin 2017. Ces jugements ont été frappés d'appels qui ont été joints.

6. Le 8 mai 2018, la société Alpha a été déclarée en faillite par une juridiction danoise. M. [L] a été appelé en cause en sa qualité de liquidateur de la société Alpha.

Examen des moyens

Sur le premier moyen du pourvoi principal n° M 21.21-047 et du pourvoi incident n° K 21-24.496 de la société Socodis, le premier moyen du pourvoi incident n° M 21-21.047 et le moyen du pourvoi incident n° K 21-24.496 de la SCI et des sociétés Aubagne et Generali, et le moyen du pourvoi incident n° M 21-21.047 des sociétés MMA

7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal n° K 21-24.496 de la société Alpha et de M. [L], ès qualités, en ce qu'il fait grief à l'arrêt de constater, dans leurs rapports avec les sociétés MMA, que leur appel formé contre le jugement du 23 mai 2017 n'est plus soutenu

Enoncé du moyen

8. La société Alpha et M. [L], ès qualités, font grief à l'arrêt de constater que leur appel n'est plus soutenu, alors :

« 1°/ qu'en application de la directive européenne dite Solvabilité II du 25 novembre 2009, la loi de l'Etat membre dans lequel l'instance est en cours est applicable pour régir les effets de l'ouverture d'une procédure collective sur cette instance à condition qu'elle n'empiète pas sur la compétence réservée à la loi de l'Etat membre d'origine pour déterminer ces mêmes effets ; qu'en déclarant non soutenu l'appel du débiteur de droit danois faisant l'objet d'une liquidation judiciaire ouverte au Danemark le 8 mai 2018 au prétexte que l'assureur avait perdu sa qualité à agir, que son liquidateur judiciaire n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement, sans vérifier si la loi française empiétait sur la compétence réservée à la loi danoise pour régir ces mêmes effets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, et des articles L 326-20 et L 326-28 du code des assurances ;

2°/ que les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; qu'en affirmant que n'était pas soutenu l'appel du débiteur de droit danois faisant l'objet d'une liquidation judiciaire ouverte au Danemark le 8 mai 2018 au prétexte que son liquidateur n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement, quand l'instance était interrompue dès lors que, hormis les assureurs d'un des locataires, les créanciers n'avaient pas déclaré leurs créances, la cour d'appel a violé les articles L 622-22 et L 641-3 du code de commerce, ensemble l'article 369 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

9. Aux termes de l'article L. 326-20 du code des assurances, issu de l'ordonnance n° 2015-378 du 2 avril 2015 transposant la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice (Solvabilité II), les décisions concernant l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire prises par les autorités compétentes d'un Etat membre de l'Union européenne autre que la France à l'égard d'une entreprise d'assurance ayant son siège sur le territoire de cet Etat produisent tous leurs effets sur le territoire de la République française sans aucune autre formalité, y compris à l'égard des tiers, dès qu'elles produisent leurs effets dans cet Etat.

10. Selon l'article 274 de cette directive, la décision d'ouverture, la procédure et ses effets sont régis par le droit applicable dans l'État membre d'origine, c'est-à-dire par la loi de l'État membre dans lequel l'entreprise d'assurance a été agréée et a son siège social, soit en l'espèce le Danemark. Ce texte précise que le droit de l'Etat membre d'origine détermine au moins :
a) les actifs qui font l'objet du dessaisissement et le sort des actifs acquis par l'entreprise d'assurance ou dont la propriété lui a été transférée après l'ouverture de la procédure de liquidation ;
b) les pouvoirs respectifs de l'entreprise d'assurance et du liquidateur ; (...)
e) les effets de la procédure de liquidation sur les poursuites individuelles par les créanciers, à l'exception des instances en cours visées à l'article 292.

11. Par exception au principe de soumission des effets de la liquidation à la loi de l'État membre d'origine, l'article 292 de la directive dispose que les effets de la liquidation sur une instance en cours concernant un actif ou un droit dont l'entreprise est dessaisie, sont régis exclusivement par la loi de l'État membre dans lequel l'instance est en cours.

12. Selon l'article L. 326-28 du code des assurances, transposant l'article 292 de la directive, les effets de la mesure d'assainissement ou de l'ouverture de la procédure de liquidation sur une instance en cours en France concernant un bien ou un droit dont l'entreprise d'assurance est dessaisie sont régis exclusivement par les dispositions du code de procédure civile français.

13. Par son arrêt du 13 janvier 2022 (C-724/20), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 292 de la directive Solvabilité II doit être interprété en ce sens que « la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel l'instance est en cours, au sens de cet article, a pour objet de régir tous les effets de la procédure de liquidation sur cette instance. En particulier, il convient d'appliquer les dispositions du droit de cet Etat membre qui, premièrement, prévoient que l'ouverture d'une telle procédure entraîne l'interruption de l'instance en cours, deuxièmement, soumettent la reprise de l'instance à la déclaration au passif de l'entreprise d'assurance, par le créancier, de sa créance d'indemnité d'assurance et à l'appel en cause des organes chargés de mettre en oeuvre la procédure de liquidation et, troisièmement, interdisent toute condamnation au paiement de l'indemnité, celle-ci ne pouvant plus faire l'objet que d'une constatation de son existence et d'une fixation de son montant, dès lors que, en principe, de telles dispositions n'empiètent pas sur la compétence réservée au droit de l'Etat membre d'origine, en application de l'article 274, paragraphe 2, de ladite directive. »

14. Elle précise à cet effet que l'article 369 du code de procédure civile, qui prévoit que l'instance en cours est interrompue notamment par l'effet du jugement qui résulte de l'ouverture d'une procédure de liquidation d'une entreprise d'assurance dans un autre État membre semble concerner les effets procéduraux, attachés à une telle ouverture, sur ladite instance et relève donc du champ d'application de la loi désignée par l'article 292 de la directive 2009/138 (point 64), qu'il en est de même de l'article R. 622-20 du code de commerce, applicable à la procédure de liquidation judiciaire en vertu de l'article R. 641-23 de ce code, qui soumet la reprise de l'instance à la déclaration au passif de l'entreprise d'assurance, par le créancier, de sa créance d'indemnité d'assurance et à l'appel en cause des organes chargés de mettre en oeuvre la procédure de liquidation, une telle disposition paraissant régir les conséquences procédurales sur l'instance en cours des événements survenus dans le cadre de la procédure de liquidation ouverte dans un autre État membre, sans, notamment, préjuger des pouvoirs respectifs de l'entreprise d'assurance et du liquidateur, déterminés par le droit de l'État membre d'origine, en application de l'article 274, paragraphe 2, sous b), de la directive 2009/138 (point 65) et que, s'agissant de l'article L. 622-22 du code de commerce, applicable à la procédure de liquidation judiciaire en vertu de l'article L. 641-3 dudit code, selon laquelle, à la reprise de l'instance en cours précédemment interrompue, l'objet de celle-ci ne peut plus porter que sur la constatation des créances et la fixation de leur montant, aucune disposition de la directive 2009/138 ne paraît s'opposer à une telle limitation de l'objet de l'instance en cours. En particulier, les effets qu'une telle règle de droit national emportent sur l'instance en cours n'apparaissent que confirmer la compétence réservée au droit de l'État membre d'origine, notamment celle, mentionnée à l'article 274, paragraphe 2, sous g) et h), de cette directive, de fixer, respectivement, les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances, ainsi que, notamment, les règles de distribution du produit de la réalisation des actifs et le rang des créances, ce qu'il importe à la juridiction nationale de vérifier (point 66).

15. Il découle de cet arrêt qu'en application de l'article L. 326-28 du code des assurances, qui transpose l'article 292 de la directive précitée, les dispositions des articles 369 et 371 du code de procédure civile et de l'article L. 622-22 du code de commerce s'appliquent aux instances en cours ayant pour objet une demande d'indemnité d'assurance sollicitée par un preneur d'assurance, au titre de dommages supportés en France, auprès d'une entreprise d'assurance soumise à une procédure de liquidation judiciaire dans un autre Etat membre.

16. Les mêmes textes doivent être appliqués à une instance en cours ayant pour objet un appel en garantie dirigé par une entreprise déclarée responsable de dommages supportés en France, ou par son assureur, contre l'entreprise d'assurance, soumise à une procédure de liquidation judiciaire dans un autre Etat membre, garantissant l'entreprise déclarée co-responsable des dommages.

17. Or, il résulte des dispositions précitées du code de procédure civile français que l'instance est interrompue par l'effet du jugement qui prononce la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur, dès lors que cet événement survient avant l'ouverture des débats. En outre, il découle des dispositions précitées du code de commerce français que, par l'effet du jugement qui ouvre la procédure collective, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance et qu'elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire, et le cas échéant, l'administrateur, dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

18. Il en résulte que si la loi danoise régit les effets de la procédure de liquidation de la société Alpha sur son dessaisissement et les pouvoirs respectifs de celle-ci et de son liquidateur, la cour d'appel a, à bon droit, fait application des dispositions de la loi française pour déterminer les effets de la procédure de liquidation sur l'instance en cours devant elle opposant les sociétés MMA et la société Alpha, se traduisant par une interruption de l'instance, et les conditions de sa reprise après qu'elle avait été interrompue.

19. L'arrêt relève, d'abord, que les sociétés MMA ont déclaré leur créance et qu'elles ont appelé M. [L], ès qualités, en intervention forcée, que celui-ci n'a pas justifié avoir, avant l'ordonnance de clôture du 2 novembre 2020, constitué avocat par acte de procédure remis à la juridiction par voie électronique, notifié également par la même voie aux autres parties, conformément aux articles 930-1 et 960 et suivants du code de procédure civile, et qu'après l'ordonnance de clôture, la société Alpha et M. [L], ès qualités, avaient, le 1er décembre 2020, notifié des conclusions aux fins de révocation de la clôture et aux fins récapitulatives, qui avaient été écartées des débats à l'audience.

20. L'arrêt relève ensuite qu'il n'est pas soutenu que depuis sa liquidation judiciaire la société Alpha peut agir seule.

21. Il en résulte que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de vérifier la teneur de la loi danoise sur les effets de la procédure quant à la qualité à agir de la société Alpha, dès lors que son dessaisissement n'était pas contesté, a exactement retenu que, s'agissant du litige opposant la société Alpha et les sociétés MMA, l'appel de la société Alpha n'était plus soutenu.

22. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° K 21-24.496 de la société Alpha et de M. [L], ès qualités

Enoncé du moyen

23. La société Alpha et M. [L], ès qualités, font grief à l'arrêt de fixer la créance des sociétés MMA à la somme de 446 042,76 euros, alors :

« 1°/ que la portée de la cassation s'étend aux dispositions du jugement annulé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour déclarer non soutenu l'appel de l'exposante, l'arrêt attaqué, faisant application de la loi française, a considéré que l'assureur avait perdu sa qualité à agir à l'ouverture de la liquidation judiciaire, que son liquidateur n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle tendra à établir que les juges du fond devaient vérifier la teneur de la loi danoise (en particulier, sur la perte de la qualité à agir du débiteur), entraînera donc, par voie de conséquence, l'annulation de plein droit de l'arrêt attaqué ayant fixé – en considération d'une pièce qui n'avait pas pu être contestée – la créance des assureurs du locataire, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en application de la directive européenne dite Solvabilité II du 25 novembre 2009, la loi de l'Etat membre dans lequel l'instance est en cours est applicable pour régir les effets de l'ouverture d'une procédure collective sur cette instance à condition qu'elle n'empiète pas sur la compétence réservée à la loi de l'Etat membre d'origine pour déterminer ces mêmes effets ; qu'en fixant la créance des assureurs d'un des locataires au passif de la société en liquidation judiciaire à la somme de 446 042,76 euros sans vérifier si la loi française empiétait sur la compétence réservée à la loi danoise pour régir ces mêmes effets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, et des articles L 326-20 et L 326- 28 du code des assurances. »

Réponse de la Cour

24. Le rejet du premier moyen rend sans portée la première branche du moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence.

25. Il résulte de ce qui a été dit pour droit par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 13 janvier 2022, cité aux paragraphes 12 et 13, que la procédure suivie devant une juridiction ayant son siège dans un autre Etat membre et tendant à constater l'existence d'une indemnité d'assurance sollicitée par un preneur d'assurance et à la fixation de son montant n'empiète pas sur la compétence réservée au droit de l'Etat membre dans lequel a été ouverte une procédure de liquidation de l'entreprise d'assurance concernée.

26. Le moyen qui, en sa seconde branche, postule le contraire, n'est pas fondé.

Sur le second moyen du pourvoi principal n° M 21-21.047 et du pourvoi incident n° K 21-24.496 de la société Socodis, le second moyen du pourvoi incident n° M 21-21.047 de la SCI et des sociétés Aubagne et Generali, le moyen du pourvoi incident n° M 21-21.047 et du pourvoi incident n° K 21-24.496 de la société SMA, le premier moyen, sauf en ce qu'il fait grief à l'arrêt de constater, dans leurs rapports avec les sociétés MMA, que leur appel n'est plus soutenu, et les deuxième et quatrième moyens du pourvoi principal n° K 21-24.496 de la société Alpha et de M. [L], ès qualités, et le moyen du pourvoi incident n° K 21-24.496 de la société Axa

Enoncé du moyen

27. La société Socodis fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, sauf pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sa demande de condamnation formée contre la société Alpha afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, alors :

« 1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande de condamnation formée contre la société Alpha insurance, par l'exposante afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, que dans la mesure où la société Alpha insurance fait désormais l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte au Danemark, où la société Socodis ne justifie nullement avoir déclaré sa créance, elle ne pourrait obtenir ni la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, ni la fixation de sa créance à son passif, quand aucune des parties ne soulevait ce moyen, la cour d'appel, qui l'a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la société Alpha insurance faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire et que la société Socodis n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, de sorte qu'elle ne pourrait obtenir ni la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, ni la fixation de sa créance à son passif, quand il résulte des constatations de la cour d'appel que la société Alpha Insurance est une société de droit danois dont la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte au Danemark, sans préciser la loi applicable à la détermination des effets de l'ouverture de cette procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, ensemble les articles L. 326-20 et L. 326-28 du code des assurances ;

3°/ subsidiairement, qu'à supposer qu'en considérant, pour déclarer irrecevable la demande de la société Socodis tendant à ce que la société Alpha Insurance soit condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre, que la société Socodis n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, la cour d'appel ait fait application des articles L. 622-22 et L. 641-3 du code de commerce français, elle n'a pas justifié de l'applicabilité de ces dispositions de droit interne français s'agissant des effets de l'ouverture d'une procédure de liquidation d'une entreprise d'assurance de droit danois au Danemark, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, ensemble les articles L. 326-20 et L. 326-28 du code des assurances ;

4°/ subsidiairement, qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu faire application du droit danois, en se bornant à considérer, pour déclarer irrecevable la demande de la société Socodis tendant à ce que la société Alpha insurance soit condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre, que la société Socodis n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, sans rechercher ni justifier de la teneur de la loi danoise dont elle entendait faire application, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil. »

28. La SCI, la société Aubagne et la société Generali font grief à l'arrêt de dire qu'il n'est pas justifié du bien fondé de l'application de la réduction proportionnelle d'indemnité et de dire en conséquence que le plafond de garantie due par l'assureur Alpha à son assurée la société SMA est de 1 000 000 euros, de déclarer irrecevable, sauf pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, la demande de condamnation formée par la société SMA contre la société Alpha afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle et de rejeter les demandes de la SCI et des sociétés Generali et Aubagne tendant à voir condamner la société Alpha à garantir la société SMA dans la limite de son plafond de garantie soit la somme de 1 000 000 euros, alors :

« 1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande de condamnation formée contre la société Alpha Insurance afin qu'elle la relève et garantisse la société SMA étanchéité des condamnations prononcées contre elle, que dans la mesure où la société Alpha Insurance fait désormais l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte au Danemark, la société SMA étanchéité ne justifie nullement avoir déclaré sa créance, de sorte qu'elle ne peut obtenir la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, quand aucune des parties ne soulevait ce moyen, la cour d'appel, qui l'a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ qu'il résulte de l'article o 274, paragraphe 2, sous g) et h) de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, précitée que l'Etat membre dans lequel une procédure de liquidation est ouverte dispose d'une compétence réservée pour fixer, respectivement, les règles concernant la production, la vérification et l'admission des créances, ainsi que, notamment, les règles de distribution du produit de la réalisation des actifs et le rang des créances ; qu'en présence d'une règle de droit interne, telle que l'article L. 622-22 du code de commerce, applicable à la procédure de liquidation judiciaire en vertu de l'article L. 641-3 dudit code, selon laquelle, à la reprise de l'instance en cours précédemment interrompue, l'objet de celle-ci ne peut plus porter que sur la constatation des créances et la fixation de leur montant, il revient à la juridiction nationale de vérifier si cette règle de droit interne n'empiète pas sur la compétence ainsi réservée à l'Etat membre d'origine ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la société Alpha Insurance faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire et que la société SMA étanchéité n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, de sorte qu'elle ne pourrait pas obtenir la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, quand il résulte des constatations de la cour d'appel que la société Alpha Insurance est une société de droit danois dont la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte au Danemark, sans vérifier si la loi française empiétait sur la compétence réservée la loi applicable à la détermination des effets de l'ouverture de cette procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, et des articles L. 326-20 et L. 326-28 du code des assurances ;

3°/ que les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; que pour déclarer irrecevable la demande de condamnation formée contre la société Alpha Insurance afin qu'elle la relève et garantisse la société SMA étanchéité des condamnations prononcées contre elle, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que la société Alpha Insurance fait désormais l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte au Danemark et que la société SMA étanchéité ne justifie nullement avoir déclaré sa créance ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'à supposer qu'elle ait fait application du droit français, la cour d'appel devait se borner à constater l'interruption de l'instance l'empêchant de statuer, sans pouvoir, par conséquent, déclarer les demandes irrecevables, la cour d'appel a violé les articles L. 622-22 et L. 641-3 du code de commerce, ensemble l'article 369 du code de procédure civile ;

4°/ subsidiairement qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu faire application du droit danois, en se bornant à considérer, pour débouter les sociétés Generali IARD, Merdjian père & fils et Aubagne accessoires de leur demande tendant à voir condamner la société Alpha Insurance à relever et garantir la société SMA étanchéité des condamnations prononcées à leur encontre et déclarer irrecevable la demande formée par celle-ci en ce sens, que la société SMA étanchéité n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, sans rechercher ni justifier de la teneur de la loi danoise dont elle entendait faire application, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil. »

29. La société SMA fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, sauf pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sa demande de condamnation formée contre la société Alpha afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, alors :

« 1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société SMA étanchéité ne justifie pas avoir déclaré sa créance à la liquidation judiciaire de la société Alpha Insurance de sorte qu'elle ne peut obtenir la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, pour juger irrecevable sa demande en ce sens, sans inviter les parties à présenter au préalable leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit (13 janvier 2022, aff.C-724-20) que l'article 292 de la directive 2009/138/CE doit être interprété en ce sens que la loi de l'État membre sur le territoire duquel une instance ayant pour objet une demande d'indemnité d'assurance sollicitée par un preneur d'assurance, au titre de dommages supportés dans un État membre, auprès d'une entreprise d'assurance soumise à une procédure de liquidation dans un autre État membre, est en cours a pour objet de régir tous les effets de la procédure de liquidation sur cette instance ; qu'en particulier, il convient d'appliquer les dispositions du droit de cet État membre qui prévoient que l'ouverture d'une telle procédure entraîne l'interruption de l'instance en cours et soumettent la reprise de l'instance à la déclaration au passif de l'entreprise d'assurance, par le créancier, de sa créance d'indemnité d'assurance et à l'appel en cause des organes chargés de mettre en oeuvre la procédure de liquidation comme cela est le cas en droit français, dès lors que, en principe, de telles dispositions n'empiètent pas sur la compétence réservée au droit de l'État membre d'origine, en application de l'article 274, paragraphe 2, de ladite directive ; qu'ayant constaté que la compagnie Alpha Insurance est une qu'ayant constaté que la compagnie Alpha Insurance est une société de droit danois faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte au Danemark, la cour d'appel qui a jugé irrecevable la demande de la société SMA étanchéité en garantie de son assureur au motif qu'elle ne justifie pas avoir déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de celui-ci, cependant que les conditions de la reprise devant elle de l'instance en cours n'étant pas réunies faute de déclaration de créance, elle devait se borner à constater l'interruption de l'instance l'empêchant de statuer sur cette demande, sans pouvoir la déclarer irrecevable, a violé les articles L 622-22 et L 641-3 du code de commerce, ensemble l'article 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice dite Solvabilité II ;

3°/ subsidiairement, que la loi de l'État membre dans lequel une instance est en cours au sens de l'article 292 de la directive n° 2009/138/CE du 25 novembre 2009 ne régit les effets de la procédure de liquidation sur cette instance que si elle n'empiète pas sur la compétence réservée par l'article 274, paragraphe 2, de ladite directive au droit de l'État membre d'origine, lequel détermine notamment les créances à produire au passif de l'entreprise d'assurance et les règles concernant la production, la vérification
et l'admission des créances ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu faire application du droit danois, en jugeant irrecevable la demande de la société SMA étanchéité tendant à voir condamner la société Alpha Insurance à la garantir des condamnations prononcées à son encontre aux motifs qu'elle n'a pas justifié avoir déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte au Danemark de cette société de droit danois, sans rechercher ni justifier la teneur de la loi danoise ni par suite caractériser en quoi la loi française applicable en principe à l'instance en cours empiétait sur les dispositions de cette loi, la rendant applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 du code civil et 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009. »

30. La société Alpha et M. [L], ès qualités, font grief à l'arrêt de constater que leur appel n'est plus soutenu, alors :

« 1°/ qu'en application de la directive européenne dite Solvabilité II du 25 novembre 2009, la loi de l'Etat membre dans lequel l'instance est en cours est applicable pour régir les effets de l'ouverture d'une procédure collective sur cette instance à condition qu'elle n'empiète pas sur la compétence réservée à la loi de l'Etat membre d'origine pour déterminer ces mêmes effets ; qu'en déclarant non soutenu l'appel du débiteur de droit danois faisant l'objet d'une liquidation judiciaire ouverte au Danemark le 8 mai 2018 au prétexte que l'assureur avait perdu sa qualité à agir, que son liquidateur judiciaire n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement, sans vérifier si la loi française empiétait sur la compétence réservée à la loi danoise pour régir ces mêmes effets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, et des articles L 326-20 et L 326-28 du code des assurances ;

2°/ que les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier o poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ; qu'en affirmant que n'était pas soutenu l'appel du débiteur de droit danois faisant l'objet d'une liquidation judiciaire ouverte au Danemark le 8 mai 2018 au prétexte que son liquidateur n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement, quand l'instance était interrompue dès lors que, hormis les assureurs d'un des locataires, les créanciers n'avaient pas déclaré leurs créances, la cour d'appel a violé les articles L 622-22 et L 641-3 du code de commerce, ensemble l'article 369 du code de procédure civile. »

31. La société Alpha et M. [L], ès qualités, font grief à l'arrêt de fixer le plafond de la garantie due par l'assureur à la somme de 1 000 000 euros, alors « que la portée de la cassation s'étend aux dispositions du jugement annulé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, pour déclarer non soutenu l'appel de l'exposante, l'arrêt attaqué, faisant application de la loi française, a considéré que l'assureur avait perdu sa qualité à agir à l'ouverture de la liquidation judiciaire, que son liquidateur n'avait pas constitué avocat et avait conclu tardivement ; que la censure à intervenir sur le premier moyen, en ce qu'elle tendra à établir que les juges du fond devaient vérifier la teneur de la loi danoise (en particulier, sur la perte de la qualité à agir du débiteur), entraînera donc, par voie de simple conséquence, l'annulation de plein droit de l'arrêt attaqué ayant fixé le plafond de garantie dû par la débitrice à la somme d'un million d'euros, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. »

32. La société Alpha et M. [L], ès qualités, font grief à l'arrêt de les condamner à garantir les sociétés Socodis, Axa et SMA, relativement à leurs condamnations au paiement d'indemnités au titre des frais irrépétibles et aux dépens, alors :

« 1°/ qu'en application de la directive européenne dite Solvabilité II du 25 novembre 2009, la loi de l'Etat membre dans lequel l'instance est en cours est applicable pour régir les effets de l'ouverture d'une procédure collective sur cette instance à condition qu'elle n'empiète pas sur la compétence réservée à la loi de l'Etat membre d'origine pour déterminer ces mêmes effets ; qu'en condamnant les exposants à garantir certains des litigants de leur condamnations au paiement d'indemnités au titre des frais irrépétibles et aux dépens, sans vérifier si la loi française empiétait sur la compétence réservée à la loi danoise pour régir ces mêmes effets, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, et des articles L 326-20 et L 326-28 du code des assurances ;

2°/ que les instances en cours au moment de l'ouverture d'une procédure collective tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant, dont celles au titre des frais irrépétibles et des dépens ; qu'en condamnant l'assureur à garantir certains des litigants du chef de leurs condamnations au paiement d'indemnités au titre des frais irrépétibles et aux dépens, quand elle constatait pourtant qu'une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte à son encontre lors de l'instance d'appel, de sorte qu'elle ne pouvait que constater et fixer les créances dues à ce titre, la cour d'appel a violé les articles L 622-17, L 622-22 et L 625-3 du code de commerce. »

33. La société Axa fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable, sauf pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sa demande de condamnation formée contre la société Alpha afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, alors :

« 1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable la demande de condamnation formée contre la société Alpha Insurance, par l'exposante afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, que dans la mesure où la société Alpha Insurance fait désormais l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte au Danemark, où la société Axa France IARD ne justifie nullement avoir déclaré sa créance, elle ne pourrait obtenir ni la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, ni la fixation de sa créance à son passif, quand aucune des parties ne soulevait ce moyen, la cour d'appel, qui l'a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris que la société Alpha Insurance faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire et que la société Axa France IARD n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, de sorte qu'elle ne pourrait obtenir ni la condamnation de cet assureur à la relever et garantir, ni la fixation de sa créance à son passif, quand il résulte des constatations de la cour d'appel que la société Alpha Insurance est une société de droit danois dont la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte au Danemark, sans préciser la loi applicable à la détermination des effets de l'ouverture de cette procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, ensemble les articles L. 326-20 et L. 326-28 du code des assurances ;

3°/ subsidiairement, qu'à supposer qu'en considérant, pour déclarer irrecevable la demande de la société Axa France IARD tendant à ce que la société Alpha Insurance soit condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre, qu'elle n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, la cour d'appel ait fait application des articles L. 622-22 et L. 641-3 du code de commerce français, elle n'a pas justifié de l'applicabilité de ces dispositions de droit interne français s'agissant des effets de l'ouverture d'une procédure de liquidation d'une entreprise d'assurance de droit danois au Danemark, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 274 et 292 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, dite Solvabilité II, ensemble les articles L. 326-20 et L. 326-28 du code des assurances ;

4°/ subsidiairement, qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu faire application du droit danois, en se bornant à considérer, pour déclarer irrecevable la demande de la société Axa France IARD tendant à ce que la société Alpha Insurance soit condamnée à la relever et garantir des condamnations prononcées à son encontre, que la société Axa France IARD n'aurait pas justifié avoir déclaré sa créance, sans rechercher ni justifier de la teneur de la loi danoise dont elle entendait faire application, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 622-22 du code de commerce et 372 du code de procédure civile :

34. Il résulte du premier de ces textes que les instances en cours tendant au paiement d'une somme d'argent sont interrompues par l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du débiteur et ne sont régulièrement reprises qu'après que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance et mis en cause le mandataire judiciaire ou le liquidateur et, le cas échéant l'administrateur.

35. Selon le second texte, les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l'interruption de l'instance, sont réputés non avenus.

36. Il en résulte que la juridiction saisie d'une instance en cours, interrompue par l'ouverture d'une procédure collective à l'égard d'une partie, ne peut statuer sans attendre qu'il soit justifié des formalités de reprise d'instance énoncées au paragraphe 34, faute de quoi sa décision est réputée non avenue.

37. L'arrêt relève que les sociétés Socodis, SMA et Axa n'ont pas justifié avoir déclaré leur créance au passif de la société Alpha, laquelle a formé un pourvoi contre l'arrêt du 20 mai 2021, ainsi que son liquidateur, démontrant ainsi leur refus de confirmer cette décision.

38. En conséquence, à l'exclusion du litige concernant les rapports entre la société Socodis et son assureur, la société Axa, qui ne concernait pas la société Alpha et ne constituait donc pas une instance en cours susceptible d'interruption au sens des dispositions de l'article L. 622-22 du code de commerce, qui font l'objet des moyens examinés au paragraphe 7, et du litige concernant les rapports entre la société Alpha et les sociétés MMA, assureurs de la société Phocéa, qui s'inscrivait dans une instance en cours valablement reprise, faisant l'objet des moyens examinés aux paragraphes 8 à 26, il convient de constater que l'instance en cours était toujours interrompue devant la cour d'appel, à défaut de reprise régulière, et que l'arrêt est réputé non avenu en ce qu'il :
- constate que l'appel du jugement rendu le 23 mai 2017 par le tribunal de grande instance de Marseille, interjeté le 29 juin 2017 par la société Alpha n'est plus soutenu, sauf en ce qui concerne l'appel dirigé contre les sociétés MMA,
- dit qu'il n'est pas justifié du bien fondé de l'application de la réduction proportionnelle d'indemnité et dit en conséquence que le plafond de la garantie due par la société Alpha à son assurée, la société SMA, est de 1 000 000 euros,
- déclare irrecevables, sauf pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, les demandes de condamnations formées contre la société Alpha par la société Socodis afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle, par la société SMA afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle et les demandes des autres parties aux mêmes fins, et par la société Axa afin qu'elle la relève et garantisse des condamnations prononcées contre elle,
- dit que pour les condamnations au paiement d'indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, ces sociétés seront relevées et garanties par la société Alpha.

39. Il n'y a donc pas lieu de statuer sur les moyens des pourvois qui attaquent ces chefs de dispositif.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi principal n° M 21.21-047 et le pourvoi incident n° K 21-24.496 de la société Socodis, les pourvois incidents n° M 21-21.047 et n° K 21-24.496 de la SCI Merdjian père et fils et des sociétés Aubagne accessoires et Generali IARD, et le pourvoi incident n° M 21-21.047 des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, en tant qu'ils font grief à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 20 mai 2021 de dire qu'en application des clauses contractuelles, et notamment de l'article 4.3 des conditions particulières, le plafond de la garantie qui avait été accordée à la société Socodis s'élevait à la somme de 150 000 euros, montant à revaloriser conformément aux clauses contractuelles et que le montant de la franchise était doublé, et de condamner la société Axa France IARD à relever et garantir la société Socodis des condamnations prononcées contre elle dans la limite du plafond de garantie de 150 000 euros, montant à revaloriser conformément aux clauses contractuelles, et avec déduction de la franchise doublée ;

REJETTE le pourvoi principal n° K 21-24.496 de la société Alpha Insurance et de M. [L], ès qualités, en tant qu'il fait grief à l'arrêt de constater, dans leurs rapports avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, que leur appel formé contre le jugement du 23 mai 2017 n'est plus soutenu et de fixer la créance de la société MMA IARD et de la société MMA IARD assurances mutuelles en leur qualité d'assureurs de la société Phocéa stock au passif de la liquidation judiciaire de la société Alpha Insurance à la somme de 446 042,76 euros.