CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 1 avril 2010, n° 08/09639

FAITS ET PROCÉDURE

La société VIQUEL est une entreprise familiale qui crée et fabrique des articles de papeterie et de fournitures scolaires ainsi que des articles de classement de bureau.

La société SCHOOL PACK est une société à responsabilité limitée constituée le 22 avril 1994 qui a pour activité la fabrication et la commercialisation en France et dans la Communauté Economique Européenne, d'articles de maroquinerie scolaire.

Par acte introductif d'instance délivré le 28 décembre 2006, la société VIQUEL a fait assigner la société SCHOOL PACK à comparaître devant le tribunal de commerce de Pontoise, au vu les articles L.112-2, L.335-2, L.335-3, L.335-7 du Code de la Propriété Intellectuelles 1382 du Code Civil, pour voir dire que neuf modèles de trousses référencés par la société VIQUEL sous les noms WIND, ROUND BICOLORE, MAXI LONG, ARABESQUE, JEAN, STREET, STRAP, TIME et TUBE PROPYGLASS, sont des oeuvres originales donnant lieu à protection par le droit de la propriété littéraire et artistique, pour lesquelles la société VIQUEL est titulaire des droits d'exploitation, et que la société SCHOOL PACK a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur de la société VIQUEL sur les modèles de trousses précités.

En conséquence, la société VIQUEL demandait à titre principal la condamnation de la société SCHOOL PACK à lui payer la somme de 100.000 euros à titre de provision sur l'indemnisation résultant de la confiscation des recettes et la somme de 50.000 euros à titre d'indemnisation de son préjudice distinct résultant de la contrefaçon constatée, la désignation d'un expert pour déterminer son chiffre d'affaires au titre de l'exploitation en France et dans le monde entier, directement et indirectement et par tous réseaux de commercialisation, des neuf modèles contrefaisants afin d'évaluer son préjudice.

A titre subsidiaire, la société Viquel demandait à la juridiction la condamnation de la société SCHOOL PACK à lui payer la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale.

Par jugement rendu le 18 novembre 2008 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Pontoise a :

- condamné la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL 100.000 € à titre d'indemnisation résultant de la confiscation des recettes et du préjudice résultant de la contrefaçon constatée,

- ordonné à la société SCHOOL PACK de cesser tout acte de fabrication, d'exploitation directe ou indirecte et de commercialisation de trousses reproduisant les modèles de la société VIQUEL et ce, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de la date de signification du jugement,

- limité cette astreinte à trois mois et s'est réservé la liquidation de l'astreinte,

- ordonné la confiscation et la destruction des stocks de produits litigieux détenus par la société SCHOOL PACK et par tout distributeur, revendeur et/ou fabricant de cette société,

- ordonné la publication judiciaire du jugement dans trois journaux aux frais exclusifs et avancés de la société SCHOOL PACK,

- condamné la société SCHOOL PACK à payer 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes.

La société SCHOOL PACK a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 17 septembre 2009, la société SCHOOL PACK demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société VIQUEL de sa demande d'expertise, et statuant à nouveau, vu le Livre I du code de la propriété intellectuelle et l'article 1382 du code civil, de débouter la société VIQUEL de toutes ses demandes, de la condamner à lui payer 25.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice et 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite également dans le corps de ses écritures à titre de mesures complémentaires de réparation, la publication de l'arrêt à venir si le jugement de première instance devait être publié en cours d'instance.

La société SCHOOL PACK soutient que les deux sociétés sont concurrentes sur le marché des fournitures scolaires qui est un marché avec une forte saisonnalité, que la société VIQUEL serait en stagnation alors qu'elle-même est en plein essor, que c'est dans ces conditions que la société AUCHAN après une procédure d'appel d'offres n'a pas référencé en janvier 2006 les modèles litigieux de la société VIQUEL.

Elle ne reconnaît pas, contrairement à ce qu'a indiqué le tribunal de commerce avoir réalisé les modèles litigieux mais seulement les avoir distribués et commercialisés

La société VIQUEL soutient avoir conçu et réalisé les modèles des 9 trousses litigieuses sans en apporter la preuve. Elle ne produit que des documents internes qui pour certains ne sont pas datés qui ne peuvent constituer un début de preuve de titularité ou de paternité des trousses.

Pire, pour le modèle arabesque, Mademoiselle Bazin vient explicitement énoncer qu'elle est seule l'auteur du dessin pour lequel la société VIQUEL demande la protection du droit d'auteur sans établir avoir acquis les droits de Mademoiselle Bazin.

Les modèles de trousse ne présentent pas d'originalité ni dans le choix des formes, ni dans celui des couleurs, des matières, des motifs, dans la forme et le positionnement de l'étiquette VIQUEL, dans la combinaison de ces divers éléments. La société VIQUEL se borne à donner les descriptions techniques des produits sans caractériser en rien un effort créatif et suffisant pour en déduire des droits d'auteur et tous ces éléments sont plus banals les uns que les autres.

Le dépôt des modèles par la société VIQUEL le 16 mars 2006 est indifférent à la solution du litige.

En l'absence de droit privatif, aucune contrefaçon n'est constituée. La jurisprudence considère que lorsque des raisons techniques imposent la reproduction à l'identique s'agissant d'une forme fonctionnelle, l'idée de contrefaçon est exclue, et que lorsque les produits sont d'une banalité évidente, la reprise ne saurait constituer une atteinte, en tout cas, au titre de la contrefaçon.

La société VIQUEL ne démontre pas l'existence de fautes distinctes de celles reprochées sur le terrain de la contrefaçon de nature à caractériser la concurrence déloyale invoquée.

La demande d'indemnisation de la société VIQUEL n'est pas conforme aux textes applicables à l'espèce et le préjudice n'est pas démontré.

Il a été porté atteinte à sa réputation commerciale et le comportement de la société VIQUEL était destiné à la discréditer vis-à-vis de ses partenaires commerciaux.

Par dernières conclusions signifiées le 30 septembre 2008, la société VIQUEL demande à la cour, au vu des articles L.112-2, L.335-2, L.335-3 et L.335-6 et L.335-7 précités du code de la propriété intellectuelle, et 1382 du code civil, de :

' confirmerle jugement rendu le 18 novembre 2008 par le tribunal de commerce de Pontoise en ce qu'il a constaté la contrefaçon invoquée et a ordonné à l'encontre de la société SCHOOL PACK des mesures d'indemnisation, d'interdiction, de confiscation, de destruction et de publication judiciaire,

' l'infirmer en ce qu'il a débouté la société VIQUEL de sa demande d'expertise et a limité l'indemnisation de son préjudice au paiement de la somme de 100.000 euros,

Et statuant à nouveau :

à titre principal :

' dire que les modèles de trousses référencés par la société VIQUEL sous les noms « WIND », « ROUND BICOLORE », « MAXI LONG », « ARABESQUE », « JEAN », « STREET », « STRAP », « TIME » et « TUBE PROPYGLASS », sont des oeuvres originales donnant lieu à protection par le droit de la propriété littéraire et artistique et dont la société VIQUEL est titulaire des droits d'exploitation,

' dire que la société SCHOOL PACK a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur dont la société VIQUEL est titulaire sur les modèles de trousses précités,

En conséquence :

' ordonner à la société SCHOOL PACK de cesser tout acte de fabrication, d'exploitation directe ou indirecte et de commercialisation de trousses reproduisant les modèles de la société VIQUEL et ce, sous astreinte de 100 euros par infraction constatée et par jour de retard à compter de la date de signification du jugement rendu,

' ordonner la confiscation et la destruction des stocks de produits litigieux détenus par la société SCHOOL PACK et par tout distributeur, revendeur et/ou fabricant de cette société,

' ordonner la confiscation des recettes réalisées par la société SCHOOL PACK au titre de l'exploitation des neuf modèles de trousses contrefaisants, aux fins de remise à la société VIQUEL à titre d'indemnisation de son préjudice,

' désigner un expert avec pour mission de se faire remettre par la société SCHOOL PACK, tous documents et notamment tous documents comptables (liste des clients, factures, bons de livraison, état des stocks, attestation d'expert-comptable ou de commissaire aux comptes...) permettant de déterminer de manière exhaustive, le nombre de trousses litigieuses détenues et vendues par la société SCHOOL PACK ainsi que son chiffre d'affaires au titre de l'exploitation en France et dans le monde entier, directement et indirectement et par tous réseaux de commercialisation, des neuf modèles contrefaisants référencés sous les numéros suivants par la société SCHOOL PACK : 267018, 267030, 267022, 267021, 267031, 267028, 267020, 267019 et 267024,

' condamner la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL la somme de 100.000 euros à titre de provision sur l'indemnisation résultant de cette confiscation des recettes,

' condamner la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL la somme de 100.000 euros à titre d'indemnisation de ses préjudices distincts résultant de la contrefaçon constatée,

' ordonner la publication judiciaire du jugement à intervenir dans les journaux suivants: PROFESSION NOUVEAUX PAPETIERS, LSA et LE FIGARO, aux frais exclusifs et avancés de la société SCHOOL PACK,

à titre subsidiaire :

' dire que la société SCHOOL PACK a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société VIQUEL,

' la condamner au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts,

' débouter la société SCHOOL PACK de toutes ses demandes,

' condamner la société SCHOOL PACK à lui payer la somme de 20.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La société VIQUEL fait valoir qu'elle est une société familiale présente sur le marché depuis 60 ans, qui consacre une grande partie de son activité au développement et à la commercialisation des produits vendus sous sa marque, un budget important à la recherche et au développement de nouveaux produits.

Elle entretenait des relations commerciales établies avec AUCHAN, et comme chaque année, elle a répondu à l'appel d'offres d'AUCHAN pour l'année scolaire 2006-2007. Elle a adressé des échantillons de ses modèles accompagnés des fiches techniques le 18 août 2005 mais AUCHAN n'a donné aucune suite à ces envois et n'a référencé aucun des produits.

La société SCHOOL PACK a commercialisé des répliques de ses trousses lors de la rentrée scolaire 2006-2007 dont elle a constaté la présence dans les rayons spécialisés d'AUCHAN. Elle a diligenté en vain une procédure de référé.

Le critère essentiel à l'octroi de la protection par le droit d'auteur réside dans le caractère original de l'oeuvre en question et ses modèles créés sont des oeuvres originales, cette originalité résulte de la combinaison des éléments qui sont décrits pour chacun des neuf modèles. Elle est donc titulaire des droits d'auteur sur ces modèles.

La société SCHOOL PACK commercialise des reproductions serviles de ses trousses, chacun de ses modèles étant antérieur à sa reproduction fabriquée par la société SCHOOL PACK.

Le préjudice qu'elle subit ressort de l'avilissement de ses modèles, du préjudice commercial aggravé par la saisonnalité du marché.

La société SCHOOL PACK est d'une particulière mauvaise foi en commercialisant des contrefaçons sous la dénomination d'une autre marque OXFORD.

L'expertise sollicitée est d'autant plus nécessaire qu'il est établi que la société SCHOOL PACK continue à exploiter les modèles litigieux.

La demande reconventionnelle de la société SCHOOL PACK est particulièrement mal fondée.

La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 5 novembre 2009.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

Sur la protection par le droit d'auteur

La société VIQUEL revendique la titularité du droit d'auteur sur neuf modèles de trousse, MAXI LONG, WIND, JEAN, STREET, ARABESQUE, STRAP, TUBE PROPYGLASS, ROUND BICOLORE.

A titre liminaire, il sera observé que la société VIQUEL ne fonde pas sa demande sur la protection des dessins et modèles prévue par les articles L. 511-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle et ne discute pas que le dépôt de ces modèles à l'INPI le 16 mars 2006 est indifférent à la solution du litige l'opposant à la société SCHOOL PACK.

Selon l'article L. 111-2 du code de la propriété intellectuelle, l'oeuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de sa réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur.

En vertu des articles L. 113-1 de ce même code, la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui sous le nom de qui l'oeuvre est divulguée et l'oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l'oeuvre est divulguée.

La société VIQUEL diffuse les neuf produits sous son nom et elle est présumée à l'égard de la société SCHOOL PACK, tiers poursuivi pour contrefaçon, être titulaire des droits de propriété intellectuelle sur ceux-ci, en l'absence de revendication de leur propriété par la ou les personnes physiques qui les ont réalisés.

La société VIQUEL n'a donc pas à établir, comme le soutient la société SCHOOL PACK, qu'elle aurait acquis les droits d'auteur sur le modèle ARABESQUE dessinée par Mademoiselle Bazin qui, dans son attestation, ne revendique aucune titularité de droit d'auteur.

La société VIQUEL verse aux débats :

- les études et croquis pour les fourre-tout en cause, ses catalogues depuis 1998 (pour le plus ancien modèle MAXI LONG) et jusqu'en 2006,

- l'attestation de Madame Bazin qui certifie avoir créé le dessin ARABESQUE en 2003, à la demande de Monsieur Viquel, et qui a servi à réaliser toute une gamme de produits scolaires et de classement, ainsi que les plaques originales du grain ARABESQUE, des catalogues publicitaires du Furet du Nord, de Gilbert Joseph et de Métro pour la rentrée 2005 dans lesquels figure la présentation de produits VIQUEL de la gamme ARABESQUE,

- l'attestation du 'managing director' de la société PROLOGIC DEVELOPMENT LTD, qui déclare que sa société assure la fabrication des produits Viquel depuis 1995 et en particulier des modèles TUBE PROPYGLASS et TIME depuis 2003, ROUND BICOLORE depuis 2004,

- l'attestation du directeur de la société PROSIMEX qui certifie que sa société fabrique des trousses pour la société VIQUEL depuis 1990, que pour chaque modèle, la société VIQUEL élabore des dessins et plans comportant les caractéristiques des articles à partir desquels elle réalise les produits prototypes à titre exclusif et confidentiel, puis ensuite la fabrication des modèles depuis 1998 pour MAXI LONG, 1999 pour WIND, 2002 pour JEAN, STREET et STRAP, 2004 pour ARABESQUE.

Ces éléments justifient de la création et de la date de divulgation de ces trousses sous le nom de la société VIQUEL.

La société SCHOOL PACK ne produit aucune pièce combattant la présomption de titularité des droits d'auteur de la société VIQUEL sur ces neuf modèles de trousse.

Sur l'originalité

La société SCHOOL PACK conteste l'originalité des neuf modèles de trousses de la société VIQUEL.

Seule l'oeuvre originale, qui révèle la personnalité de son auteur, bénéficie de la protection par le droit d'auteur.

Si les éléments qui composent chaque modèle, pris isolément, ne traduisent pas, en soi, la personnalité de l'auteur, la combinaison qui en est donnée peut aboutir à un effet esthétique qui, lui, porte l'empreinte de la personnalité de celui qui l'a réalisé.

Il n'est donc pas pertinent comme le fait la société SCHOOL PACK d'isoler chacune des composantes, forme, couleur, matière, motif, positionnement de l'étiquette VIQUEL, pour contester l'originalité des trousses, puisque c'est en l'espèce la combinaison de ces éléments qui est revendiquée par la société VIQUEL comme constituant une oeuvre originale pour chaque modèle.

Si la taille minimale d'une trousse scolaire est imposée par des raisons techniques et la fonction du produit, essentiellement recevoir les crayons et les stylos des élèves, de même que la présence d'une fermeture à glissière, en revanche le choix de la forme, de la matière, de la couleur, la présence d'une étiquette ou d'éléments décoratifs ne sont pas directement imposés par la fonction ou la technique.

La quasi-infinité des variations possibles pour chaque composante et des combinaisons possibles de l'ensemble de ces composantes démontre que malgré la banalité du produit que constitue une trousse scolaire, il peut exister un effort créatif révélant, par le choix d'une combinaison opérée pour un modèle de trousse déterminée, la personnalité de son auteur, qui lui confère un effet esthétique propre et en fait une oeuvre originale.

Ainsi, chacun des modèles présentés par la société VIQUEL se caractérise par la combinaison d'une forme, d'une dimension, d'une matière ou de plusieurs matières, d'une couleur ou de la combinaison de plusieurs couleurs, de la déclinaison d'une gamme de couleurs pour un même modèle, de la présence de liserés, de motifs ou d'éléments décoratifs, de la position, de la couleur et de la matière de l'étiquette VIQUEL. Cette combinaison certes d'éléments connus produit néanmoins pour chaque modèle, un aspect ou une impression d'ensemble, lui conférant une physionomie propre, portant l'empreinte de la personnalité de son auteur et qui en fait une oeuvre originale.

Le modèle de trousse MAXI LONG présente l'originalité de combiner sa forme parallélépipèdique oblongue, sa taille supérieure aux trousses banales, ses côtés les plus longs en forme de trapèze aux angles arrondis étant cerclés par un liseré de couleur identique, avec deux couleurs différentes et contrastées sur le dessous et le dessus, deux languettes à chaque extrémité de la fermeture à glissière de la même couleur que le dessus de la trousse, la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL le long du liseré supérieur.

L'originalité du modèle WIND réside dans la combinaison de sa forme parallélépipèdique rectangulaire aplatie et de l'alternance de couleurs différentes sur les côtés, le dessus et le dessous, avec la jonction des quatre faces de couleur sur les deux petites faces latérales pour représenter une rectangle composé de quatre triangles de couleur, l'absence de toute couture apparente, outre la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL le long de la fermeture à glissière.

Le modèle JEAN présente l'originalité de combiner la forme cylindrique et la matière en polyester, la présence d'un liseré qui borde les cercles des extrémités du même coloris que la teinte principale, avec la superposition de poches d'un 'blue jean' présentant des coutures apparentes qui donne l'illusion d'une trousse taillée dans des pantalons, outre la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL le long de la fermeture à glissière.

Pour le modèle STREET, l'originalité consiste dans la combinaison de sa forme parallélépipèdique oblongue et de sa matière en polyamide, avec la présence sur la face servant de base à la trousse, d'une plaque de gomme façon gaufrée rappelant les semelles de chaussures de sport et dont les extrémités remontent en une languette sur les deux côtés courts de la trousse, la forme de trapèze aux angles arrondis et cerclés d'un liseré en plastique noir des deux côtés les plus longs, outre la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL le long du liseré supérieur.

L'originalité du modèle TIME réside dans la combinaison d'une forme semi-cylindrique et de sa matière en polyamide, avec un rabat formé d'une bande de toile en forme de trapèze, fixée à la base d'un petit côté, qui enveloppe partiellement la trousse et vient se fixer avec un système de velcro sur le dessus de la trousse, et surtout une impression en blanc d'un emploi du temps pouvant être rempli, sur le corps même de la trousse, qui n'est visible qu'une fois le rabat ouvert, outre la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL le long de la fermeture à glissière.

Le modèle ARABESQUE, outre sa forme cylindrique et sa matière en PVC transparent, son aspect translucide, présente l'originalité du motif en forme d'arabesque en pleins et déliés gravés, qui alternent différentes boucles gravées sur le polypropylène et opposent ainsi un grain sablé et un aspect brillant qui donne l'impression de courbes en relief, et du jeu de couleurs utilisant un coloris uni acidulé décliné entre le ton plus foncé des arabesques et celui plus clair du fond de la matière, outre la matière et la position de l'étiquette translucide VIQUEL le long de la fermeture à glissière, le nom VIQUEL étant repris dans la même couleur que celui des arabesques.

Le modèle de trousse ARABESQUE ne se réduit donc pas à l'utilisation de sérigraphies inspirées de l'art arabe comme le prétend la société SCHOOL PACK mais se caractérise par la combinaison des éléments précités et la recherche d'un effet esthétique qui démontre l'effort de création de son auteur.

L'originalité du modèle STRAP réside dans la combinaison d'une forme de haricot et de sa matière en polyamide, ave la présence d'un liséré en plastic noir cerclant les deux faces les plus longues, l'ajout, sur l'un des côtés, de deux bandes noires obliques et d'une languette accrochée à la navette rappelant la couleur de la trousse, outre les deux languettes à chaque extrémité de la fermeture à glissière, la matière et la position de l'étiquette noire VIQUEL à une des extrémités de cette fermeture à glissière.

Le modèle TUBE PROPYGLASS se caractérise par la combinaison originale d'une forme cylindrique et d'une matière en PVC transparent, de son aspect translucide, avec des couleurs vives, d'un liseré assorti qui délimite les cercles aux extrémités de la trousse, outre la matière et la position de l'étiquette translucide VIQUEL le long de la fermeture à glissière, le nom VIQUEL écrit en noir.

La trousse ROUND BICOLORE présente l'originalité de combiner sa forme cylindrique et la présence de deux bandes de couleur posées en biseau dans la longueur de chaque côté de la fermeture, se prolongeant sur les cercles de chaque extrémité, occupant à une extrémité le demi-cercle supérieur, à l'autre extrémité, une toute petite partie supérieure, avec sur ses cercles, des liserés de la même couleur que les bandes posées en biseau et une fermeture à glissière de la même couleur que le reste de la trousse.

Si la société SCHOOL PACK prétend que ces combinaisons sont banales et ne présentent aucune originalité, qu'elles ne se distinguent en rien des modèles que l'on trouve habituellement sur le marché des trousses scolaires, que, soit les motifs, soit le rabat, soit les matières, soit les éléments décoratifs, sont communément utilisés en maroquinerie, que ces produits existent chez les concurrents, elle ne verse aux débats aucune pièce, produit ou catalogue reprenant l'une ou l'autre des combinaisons des éléments caractéristiques décrits qui seraient de nature à démontrer la banalité d'un modèle, que ces modèles ne seraient pas différents des produits concurrents ou encore qu'il n'y aurait aucun effort de création ou de recherche esthétique de l'auteur.

La société SCHOOL PACK produit en pièce 11 une feuille présentant des trousses SCHOOL PACK transparentes (ref. 403099) qu'elle prétend extraites de son catalogue 2003 mais qui n'y figurent pas. En revanche, les modèles présentés peuvent être rapprochés de la référence 4030 figurant sur son catalogue 2002, bien que les couleurs diffèrent sensiblement ( pastels sur le feuillet 11 et vives sur le catalogue).

En tout cas, l'impression d'ensemble dégagée par les modèles de la société VIQUEL en PVC transparent est très différente de ces modèles SCHOOL PACK puisque l'aspect esthétique du modèle sous référence 4030 ou 403099 de la société SCHOOL PACK est donné par l'association avec des motifs se rapportant à l'univers des fournitures scolaires, tels que stylo, équerre, compas, agrafeuse, le modèle ainsi référencé étant décliné en plusieurs formes.

La pièce 12 de la société SCHOOL PACK, page d'un catalogue concurrent (Ada et Eve), qui présente des trousses sur lesquelles sont imprimées des figurines d'un petit garçon et d'une petite fille, de petits ours ou lapins, ou encore d'un ballon de football et de l'inscription '2002 FIFA WORLD CUP KOREA JAPAN' n'est pas plus de nature à apporter la preuve de la banalité des modèles de trousses de la société VIQUEL en cause dans la présente instance.

De la même façon, le modèle de trousse JEAN de la société VIQUEL présente un aspect esthétique essentiellement tiré de la superposition de poches en jean avec coutures apparentes, très différent des références 6804 et 0779 figurant sur le catalogue de rentrée 2004 de la société SCHOOL PACK (pages 11 et 16). En effet, le seul point commun que constitue la référence à la toile du 'blue jean' ne suffit pas à donner la même impression d'ensemble alors que la référence 6804 se présente comme un patchwork de tissus 'denim' et la référence 0779 comme le haut d'un pantalon en jean avec deux poches côte à côte.

Les modèles de trousses MAXI LONG, WIND, JEAN, TIME, STREET, ARABESQUE, STRAP, TUBE PROPYGLASS et ROUND BICOLORE, de la société VIQUEL, doivent donc bénéficier de la protection du droit d'auteur .

Sur la contrefaçon

Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de son auteur est illicite.

La contrefaçon est caractérisée par les ressemblances qui se dégagent de la comparaison entre l'oeuvre revendiquée comme originale et les articles invoqués comme la reproduisant ou l'imitant servilement.

La société SCHOOL PACK conclut à l'absence de contrefaçon mais ne discute pas dans ses écritures que les modèles qu'elles a commercialisés et qui sont produits par la société VIQUEL à l'appui de ses prétentions, reproduisent la combinaison des caractéristiques des modèles de trousses MAXI LONG, WIND, JEAN, STREET, ARABESQUE, STRAP, ROUND BICOLORE, de la société VIQUEL, et donnent la même impression visuelle d'ensemble.

Ainsi, il résulte de l'examen des trousses commercialisées par la société SCHOOL PACK, achetées le 10 juillet 2006 au magasin Auchan d'Osny (pièce 68) et qui ont fait l'objet du procès-verbal de constat de Me Lepeillet, huissier de justice :

- que le modèle référencé sous le numéro 267018 est quasiment identique au modèle WIND de la société VIQUEL,

- que le modèle référencé sous le numéro 267030 est quasiment identique au modèle TUBE PROPYGLASS de la société VIQUEL,

- que le modèle référencé sous le numéro 267022 est quasiment identique au modèle ROUND BICOLORE de la société VIQUEL,

- que le modèle référencé sous le numéro 267021 est quasiment identique au modèle MAXI LONG de la société VIQUEL,

- que le modèle référencé sous le numéro 267031 est quasiment identique au modèle ARABESQUE de la société VIQUEL,

- que le modèle référencé sous le numéro 267028 est quasiment identique au modèle JEAN de la société VIQUEL.

Le catalogue de la société SCHOOL PACK présente outre les modèles déjà cités :

- un modèle numéro 267019 quasiment identique au modèle STRAP de la société VIQUEL,

- un modèle numéro 267020 quasiment identique au modèle STREET de la société VIQUEL,

- un modèle numéro 267024 quasiment identique au modèle TIME de la société VIQUEL.

D'autres constats ont été établis qui ont mis en évidence que les mêmes modèles de trousse contrefaisants ont été vendus dans d'autres magasins Auchan ou d'autres grandes surfaces.

Ainsi, le 25 juillet 2006 (pièce 69), Me Carolle Yana, huissier de justice, a constaté la commercialisation de trousses de la société SCHOOL PACK, en trois coloris différents, au Printemps Haussman, contrefaisant le modèle WIND de la société VIQUEL.

Il ressort également du procès-verbal de constat de Me Laëticia Patou, huissier de justice à Lens, (pièce 111), du 27 juillet 2007, qu'étaient vendus dans le magasin AUCHAN de Noyelles Godault, des trousses SCHOOL PACK contrefaisant les modèles WIND, JEAN, MAXI LONG, TUBE PROPYGLASS et STREET.

Un constat a encore établi le 2 septembre 2009 par Me Leynen (pièce 116), huissier de justice à Florennes en Belgique, dans le magasin TRAFIC, qui établit que plusieurs trousses portant l'inscription OXFORD, contrefaisant le modèle MAXI LONG de la société VIQUEL, proviennent de la société SCHOOL PACK (pièce 117).

Un catalogue INTERMARCHE pour la rentrée des classes 2006 fait apparaître un modèle de trousse de la société SCHOOL PACK contrefaisant le modèle ARABESQUE de la société VIQUEL (pièce 65).

Tous ces modèles commercialisées par la société SCHOOL PACK sont des copies quasi-serviles des neuf modèles de la société VIQUEL, visuellement similaires.

La société SCHOOL PACK n'invoque au demeurant aucune différence entre les trousses qu'elle commercialise et celles originales de la société VIQUEL.

Les ressemblances entre les modèles originaux de la société VIQUEL et les modèles contrefaisants de la société SCHOOL PACK ne sont pas imposées, comme le prétend cette dernière, par la destination similaire ou la fonction auxquelles ces trousses sont destinées, ne portant pas sur la taille minimale ou la forme qui serait rendue nécessaire par l'usage identique, mais sur la combinaison de toutes les caractéristiques qui donne l'impression visuelle d'ensemble qui fait l'originalité de chaque modèle.

La société SCHOOL PACK a donc commis les actes de contrefaçon des droits d'auteur dont la société VIQUEL est titulaire sur les neuf modèles de trousse MAXI LONG, WIND, JEAN, TIME, STREET, ARABESQUE, STRAP, TUBE PROPYGLASS et ROUND BICOLORE.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Dès lors qu'il est fait droit sur la demande principale en contrefaçon de la société VIQUEL, il n'y a pas lieu d'examiner la demande formée au titre de la concurrence déloyale fondée sur les mêmes agissements, laquelle n'est présentée par la société VIQUEL que dans l'hypothèse où la cour ne ferait pas droit à sa demande principale.

Il y a lieu de confirmer toutes les mesures d'interdiction, de confiscation, de destruction et de publication ordonnées par les premiers juges.

Il y a lieu d'ordonner la publication judiciaire du dispositif du présent arrêt dans les trois journaux suivants, PROFESSION NOUVEAUX PAPETIERS, LSA et LE FIGARO, aux frais avancés et exclusifs de la société SCHOOL PACK dans la limite de 4.000 € par publication.

Sur la demande de provision et d'expertise

Tout acte de contrefaçon oblige son auteur à réparer l'entier préjudice en résultant.

En l'espèce, les faits de contrefaçon ont nécessairement eu pour effet de banaliser les modèles de la société VIQUEL et de causer à celle-ci un trouble commercial dans la poursuite de l'exploitation de ces modèles et ce d'autant que la société VIQUEL qui avait répondu à l'appel d'offres de la société Auchan le 18 août 2005 pour la rentrée scolaire 2006, a vu certains de ces modèles originaux déréférencés par Auchan alors que concomitamment, les modèles contrefaisants de la société SCHOOL PACK ont été référencés.

Les constats produits démontrent que la société SCHOOL PACK a largement diffusé ces produits contrefaisants auprès de plusieurs grandes surfaces et grands magasins alors que dans le même temps, il résulte du rapport de gestion présenté à l'assemblée générale des associés pour l'exercice clos au 30 septembre 2005 qu'elle n'a eu aucune activité de recherche et de développement.

La société SCHOOL PACK est donc mal venue à prétendre que la société VIQUEL n'aurait pas subi de préjudice.

Par ailleurs, la pièce qu'elle produit concernant les quantités achetées des modèles de trousses litigieuses (sa pièce 10) ne concernent que 2006, n'offre aucune garantie puisqu'aucune pièce comptable n'est produit à l'appui.

Selon l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle créé parla loi n° 2007-1544 du 29 octobre2007, pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l'atteinte.

Ce texte donne au juge civil des indications pour apprécier l'entier préjudice résultant de la contrefaçon.

Selon l'article L. 331-1-4 issu de la même loi, la juridiction peut également ordonner la confiscation de tout ou partie des recettes procurées par la contrefaçon. Sur le fondement de l'ancien article L. 335-6 du même code, la jurisprudence avait déjà décidé qu'il s'agissait non du produit total des actes de contrefaçon mais du profit engendré par la contrefaçon.

Au vu de l'ensemble des éléments produits par la société VIQUEL et la société SCHOOL PACK, la cour n'est cependant pas en mesure de statuer sur le montant du préjudice subi et il sera fait droit à la demande d'expertise formée par la société VIQUEL, de ce chef, à ses frais avancés.

A titre provisionnel, compte tenu de la multiplicité des actes de contrefaçon portant sur les neuf modèles distincts sur lesquels la société VIQUEL est titulaire des droits d'auteur, même s'ils n'ont pas tous été commercialisés de façon continue par la société VIQUEL, constatés auprès tant de grandes surfaces que de grands magasins, alors que les agissements ont été révélés à l'occasion de l'appel d'offres de la société Auchan pour la rentrée des classes 2006 et qu'ils se sont poursuivis y compris après le jugement de première instance à tout le moins jusqu'en septembre 2009, soit à l'occasion de trois rentrées scolaires successives, compte tenu des informations parcellaires sur les volumes de commande en cause, il sera accordé à la société VIQUEL la somme de 50.000 € à titre provisionnel.

La société SCHOOL PACK sera condamnée au paiement de cette somme à titre provisionnel.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société SCHOOL PACK

La société SCHOOL PACK est mal fondée compte tenu du sens de la décision et des actes de contrefaçon avérés à invoquer un préjudice résultant de l'atteinte portée par la société VIQUEL à sa réputation commerciale auprès de ses partenaires commerciaux, du trouble commercial résultant de l'action judiciaire de la société VIQUEL ou du caractère abusif de cette procédure.

Le jugement qui l'a débouté sera confirmé.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront réservés mais l'équité commande de condamner, eu égard au sens de l'arrêt, dès à présent, la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL une indemnité de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire et avant dire droit,

Infirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l'indemnisation de la société VIQUEL.

Statuant à nouveau,

AVANT DIRE DROIT, sur le préjudice de la société VIQUEL,

Ordonne une expertise,

Désigne pour y procéder Monsieur Jean-Charles LEGRIS, demeurant [...] ([...]),

avec pour mission de :

- convoquer les parties et leurs conseils, entendre toute personne et se faire remettre toutes pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission,

- donner à la juridiction saisie tous éléments permettant de déterminer le préjudice subi par la société VIQUEL du fait des actes de contrefaçon commis par la société SCHOOL PACK depuis 2006, notamment les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la société VIQUEL, les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits,

- à cet effet, se faire remettre par la société SCHOOL PACK tous documents comptables permettant de déterminer le nombre de trousses litigieuses détenues et vendues par la société SCHOOL PACK, correspondant aux neuf modèles référencés sous les numéros suivants par la société SCHOOL PACK : 267018, 267030, 267022, 267021, 267031, 267028, 267020, 267019 et 267024, contrefaisant les neuf modèles de trousse MAXI LONG, WIND, JEAN, TIME, STREET, ARABESQUE, STRAP, TUBE PROPYGLASS et ROUND BICOLORE de la société VIQUEL,

- déterminer le chiffre d'affaires au titre de l'exploitation de ces modèles contrefaisants, en France et le cas échéant dans le monde entier, et les bénéfices tirés par la société SCHOOL PACK de la contrefaçon.

Fixe à la somme de 10.000 euros la provision à valoir sur les honoraires et frais de l'expert que la société VIQUEL devra consigner au greffe de la Cour (service des expertises) dans les deux mois du présent arrêt.

Dit qu'à défaut de consignation dans le délai, la désignation de l'expert sera caduque sauf prorogation du délai ou relevé de forclusion conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile.

Dit que l'expert commis, saisi par le greffe après réception de l'avis de consignation, déposera son rapport dans le délai de six mois, sauf prorogation accordée, sur demande motivée, par le magistrat chargé du contrôle.

Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert, il sera remplacé sur simple requête.

Désigne le président de chambre et, à défaut, le conseiller de la mise en état pour suivre les opérations d'expertise.

Dit que l'affaire sera rappelée après expertise à l'audience de mise en état du 17 Mars 2011 avec injonction à la partie la plus diligente de conclure en ouverture de rapport.

Condamne la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL une indemnité provisionnelle de 50.000 € à valoir sur la réparation de son préjudice.

Confirme le jugement entrepris pour le surplus.

Y ajoutant,

Ordonne la publication judiciaire du dispositif du présent arrêt dans les trois journaux suivants, PROFESSION NOUVEAUX PAPETIERS, LSA et LE FIGARO, aux frais avancés et exclusifs de la société SCHOOL PACK dans la limite de 4.000 € par publication.

Condamne la société SCHOOL PACK à payer à la société VIQUEL une indemnité de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sursoit à statuer sur toutes les autres demandes jusqu'au dépôt du rapport d'expertise à intervenir.

Réserve les dépens.