CA Nîmes, deuxieme ch. B, 17 mars 2011, n° 09/03037

Vu les appels interjetés, respectivement le 6 juillet 2009 par la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » et le 7 juillet 2009 par la s.a.s . « VALERO France », à l'encontre du jugement prononcé le 15 mai 2009 par le Tribunal de Commerce de Nîmes.
Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 24 novembre 2009 par la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud », première appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé. Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 22 décembre 2010 par la s.a.s . « VALERO France », deuxième appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé. Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la mise en état le 6 janvier 2010 par la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », intimée et incidemment appelante, ainsi que le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu l'assignation à comparaître délivrée le 18 février 2010 à la personne même de maître Pierre JULIEN, ès qualités de mandataire liquidateur de la s.a.r.l. « Européenne de Distribution ».

Vu la communication de la procédure au Ministère Public qui l'a visée le 30 décembre 2010 en déclarant par mention qu'il s'en rapportait.

Vu l'ordonnance de clôture de la procédure en date du 7 janvier 2011. * * * *

Le 5 mars 2003, la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » a demandé l'enregistrement à l'Institut National de la Propriété Industrielle, sous la forme d'un dépôt simplifié numéro 03-1490, de 93 modèles, parmi lesquels figuraient plusieurs articles d'art ménager comportant un décor constitué de brins de lavande stylisés noués de rubans jaunes et d'une cigale également stylisée.
Reprochant à la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » de commercialiser des modèles de corbeille reproduisant ce décor, la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », après lui avoir adressé (par lettre recommandée expédiée le 28 janvier 2008, et avis de réception signé le 30 janvier 2008), une mise en demeure d'en arrêter la fabrication, la vente ou la commercialisation, a fait procéder, au siège de la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud », par acte d'huissier du 5 mai 2008, à la saisie descriptive, pour contrefaçon, des modèles reproduisant ledit décor, ainsi qu'à la saisie réelle de deux de ces modèles de corbeille argués de contrefaçon, chacun en deux exemplaires, et du catalogue les offrant à la vente.

Au cours de ces opérations de saisie, il était indiqué à l'huissier que ces modèles avaient été vendus par la s.a.s . « VALERO France » à la s.a.r.l. « Européenne de Distribution ».

* * * *
Par exploits du 3 juin 2008, la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » a fait assigner la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud », la s.a.r.l. « Européenne de Distribution » et la s.a.s . « VALERO France » en cessation de contrefaçon et en réparation de son préjudice devant le Tribunal de Commerce de Nîmes qui, par jugement du 15 mai 2009, a :
• fait interdiction aux sociétés « Couleurs et Saveurs du Sud », « Européenne de Distribution » et « VALERO France » de fabriquer, faire fabriquer, importer ou commercialiser, de quelque façon que ce soit, des modèles de corbeille reproduisant le décor créé par la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », et, d'une manière générale, des modèles reproduisant les caractéristiques originales de ce décor, et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement ;

• ordonné, en application de l' article L.331-1-4 du code de la propriété intellectuelle , et sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, que les modèles reconnus comme produits contrefaisants, les matériaux et instruments ayant principalement servi à leur fabrication, soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » et aux frais des sociétés « Couleurs et Saveurs du Sud », « Européenne de Distribution » et « VALERO France », tenues in solidum entre elles ;
• ordonné sous la même astreinte auxdites sociétés, en application de l'article L.331-1-2 b du code de la propriété intellectuelle, de communiquer les quantités produites, livrées, reçues et commandées, ainsi que le prix obtenu pour les marchandises en cause ;
• ordonné une expertise, confiée à Guy SUEUR, avant dire droit sur le préjudice de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », aux frais avancés de cette dernière.

La s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » a relevé appel de ce jugement pour voir :

• dire que

la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » n'a subi aucun préjudice imputable à sa personne et la débouter en conséquence des demandes qu'elle dirige contre elle ;

• subsidiairement , condamner la s.a.s . « VALERO France » à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées contre elle ;

• condamner la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » aux dépens et à lui payer : • 3.000 euros de dommages et intérêts, • 2.000 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile . La s.a.s . « VALERO France » a relevé appel de ce jugement pour voir : • dire que le modèle déposé par la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » auprès de l'I.N.P.I. ne possède pas de caractère original et ne bénéficie donc pas de protection au titre du droit d'auteur ;
• débouter la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » de sa demande de condamnation en contrefaçon ; • débouter la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » de sa demande de dommages et intérêts aux constats :

• qu'elle ne rapporte pas la preuve de la commercialisation du casier porte verre cigale ' lavande 32 x 16 x 7,5 cm 2995, n° ou modèle 38, pas plus qu'un quelconque chiffre visant exclusivement ce produit ;

• qu'il est produit aux débats la seule facture de vente du produit en cause pour la somme de 8.572,50 euros ; • débouter la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » de son action en garantie ; • dire que la mesure d'expertise ne se justifie pas ; • condamner la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » aux dépens et à lui payer 2.500 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile . La s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » conclut à la confirmation du jugement, sauf en ce qui concerne l'indemnisation de son préjudice et forme de ce chef appel incident pour voir : • condamner in solidum les sociétés « Couleurs et Saveurs du Sud », « Européenne de Distribution » et « VALERO France » à lui payer 150.000 euros de dommages et intérêts, sauf à parfaire en fonction des éléments comptables qui seront communiqués par les appelantes ;

• ordonner , à titre de réparation complémentaire, la publication de l'arrêt à intervenir dans cinq journaux ou revues au choix de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » et aux frais des sociétés « Couleurs et Saveurs du Sud », « Européenne de Distribution » et « VALERO France », tenues in solidum entre elles, sans que le coût de chacune des publications ne soit inférieur à la somme de 5.000 euros hors taxes ; • condamner les sociétés « Couleurs et Saveurs du Sud », « Européenne de Distribution » et « VALERO France » aux dépens et à lui payer 14.404,07 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile . Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra. * * * * DISCUSSION Attendu qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure de moyen d'irrecevabilité des appels que la Cour devrait relever d'office, et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point ; Sur la contrefaçon

Attendu qu'à l'appui de son appel, la s.a.s . « VALERO France » conteste le droit à la protection revendiquée, au motif que le décor litigieux ne présenterait aucun caractère d'originalité, en ce que les objets typiques de la Provence qui se vendent dans les boutiques de souvenirs, représentent essentiellement des brins de lavande et des cigales, de même que les couleurs sont principalement jaune et bleu ;

Mais

attendu que si le droit de représenter une cigale ou des brins de lavande, sujets qui sont susceptibles de symboliser la Provence, ne peut faire l'objet d'appropriation individuelle, le modèle de décor qui, comme en l'espèce, consiste à les assembler en bouquets de trois ou quatre brins de lavande, noués de rubans jaunes et encadrant une cigale stylisée, constitue une création qui répond aux exigences de nouveauté et de caractère propre des articles L.511-2 à L.511-4 du code de la propriété intellectuelle , dès lors que son impression visuelle d'ensemble permet à un observateur averti de le différencier des autres modèles existant au jour du dépôt de la demande d'enregistrement, et dès lors qu'il ne ressort pas des pièces produites qu'à cette même date un modèle identique de décor aurait déjà été divulgué ; Attendu qu'en ce qui la concerne, la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » invoque sa bonne foi pour faire échec à l'action dirigée contre elle ;

Mais attendu que dans la mesure où malgré la mise en demeure qui lui a été adressée le 30 janvier 2008, elle a continué à commercialiser les produits argués de contrefaçon, ainsi que cela a été établi par le procès-verbal de saisie en contrefaçon dressé le 5 mai 2008 par maître Alexandre GISCLARD, huissier de justice à Nîmes (30), son moyen est dépourvu de pertinence ;

Et attendu que dans la mesure où la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » a fait constater, suivant acte dressé le 29 juillet 2005 par maître Olivier SERREAU, huissier de justice à Tours (37), qu'elle était la créatrice du décor litigieux pour ses modèles de porte-serviettes, de porte verres, de corbeilles etc.', qu'elle avait antérieurement déposés en la forme simplifiée et qui figuraient à son catalogue d'offre à la vente, c'est à juste titre que les premiers juges ont pris les mesures destinées à ce qu'il soit mis fin à l'importation et la commercialisation des produits contrefaisants par la s.a.s . « VALERO France », importateur, et par la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » et par la s.a.r.l. « Européenne de Distribution », distributrices, dès lors :

• que les faits de contrefaçon résultent clairement de la reproduction à l'identique du modèle créé par la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » sur le modèle contrefaisant ; • que ces modèles contrefaisants ont été commercialisés sur le territoire français par la s.a.s . « VALERO France » qui les a vendus à la s.a.r.l. « Européenne de Distribution » dont l'établissement principal est à la même adresse que celui de la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » ;

Attendu que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a ordonné ces mesures qui se justifient indépendamment de l'étendue du préjudice subi par la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », le point de départ et la durée des astreintes devant cependant être aménagés selon les distinctions qui seront précisées au dispositif du présent arrêt ;

Sur le préjudice : Attendu que la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » soutient à tort que le préjudice de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » se limiterait à la valeur des échantillons saisis dans le cadre de l'acte huissier dressé le 5 mai 2008 ;

Attendu que de même, la s.a.s . « VALERO France » soutient à tort que ce préjudice serait limité au seul montant de la facture constatant la vente des produits litigieux à la s.a.r.l. « Européenne de Distribution » ;

Attendu que pour autant, la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » s'abstient elle-même de produire les éléments comptables nécessaires à l'appréciation exacte de l'incidence de la contrefaçon pour l'établissement de son préjudice dans les conditions de l' article L.331-1-3 du code de la propriété intellectuelle , et entend même parfaire l'évaluation de ce préjudice, de sorte que la décision entreprise doit également être confirmée en ce qu'elle a préalablement organisé une mesure d'expertise ;

Attendu que par ailleurs il convient de faire partiellement droit à la demande de publicité des présentes condamnations dans les conditions qui seront précisées dans le dispositif du présent arrêt ;

Sur l'action en garantie et la demande reconventionnelle en dommages et intérêts de la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » :

Attendu que l'action en garantie exercée par la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » contre la s.a.s . « VALERO France » n'ayant pas été soumise aux premiers juges, cette dernière est fondée à se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée des dispositions de l'article 564 qui interdisent aux parties de soumettre à la Cour de nouvelles prétentions ;

Attendu que la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud », sera donc déclarée irrecevable en sa demande présentée au mépris du double degré de juridiction ; * * * *

Attendu que dans la mesure où la demande principale de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » était partiellement justifiée, la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » doit être déboutée de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour abus de procédure ;

Sur les frais de l'instance : Attendu que la s.a.s . « VALERO France » et la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » qui succombent dans leurs recours principaux, devront supporter les dépens de l'appel et payer solidairement à la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » une somme équitablement arbitrée à 2.500 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile ; * * * *

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort, Reçoit les appels en la forme. Déclare la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » irrecevable en son action en garantie, en ce qu'elle est présentée pour la première fois devant la Cour. Au fond, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, à l'exception de celles relatives à la durée et au point de départ des astreintes, et statuant à nouveau sur ces points, Dit que le point de départ de l'astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, afférente l'interdiction de fabriquer, importer et commercialiser les articles contrefaisants, sera la date de signification du présent arrêt ;

Dit que l'astreinte de 2.000 euros par jour de retard, afférente à l'injonction de rappel des circuits commerciaux, aux fins de destruction ou de confiscation des produits contrefaisants, en application des dispositions de l' article L.331-1-4 du code de la propriété intellectuelle , commencera à courir à compter de la reconnaissance et de l'identification contradictoire précise de ces produits contrefaisants, à la diligence de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », après signification du présent arrêt à la personne débitrice de l'injonction concernée par cette identification, ladite astreinte étant limitée à 30 jours, sauf à ce qu'il soit à nouveau statué en cas d'inexécution persistante de ladite injonction ;

Dit que l'astreinte de 2.000 euros par jour de retard afférente à l'injonction de communication des quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, ainsi que des prix obtenus pour les marchandises en cause, en application des dispositions de l'article L.331- 1-2, b) du code de la propriété intellectuelle, commencera à courir à l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt à la personne recherchée au titre de l'injonction, ladite astreinte étant limitée à 30 jours, sauf à ce qu'il soit à nouveau statué en cas d'inexécution persistante de ladite injonction ;

Et ajoutant au jugement déféré,
Ordonne la publication par extraits du présent arrêt, aux frais de la s.a.s . « VALERO France » et de la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud », dans deux journaux ou revues au choix de la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE », sans que le coût de chacune de ces publications puisse excéder la somme de 3.000 euros hors taxes.

Déboute la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts.

Dit que la s.a.s . « VALERO France » et la s.a.r.l. « Couleurs et Saveurs du Sud » supporteront solidairement les dépens d'appel et payeront à la s.a.s . « NEMERY et CALMEJANE » une somme de 2.500 euros par application de l' article 700 du code de procédure civile .

Dit que la SCP d'avoués GUIZARD / SERVAIS pourra recouvrer directement contre les parties ci-dessus condamnées, ceux des dépens dont elle aura fait l'avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l' article 699 du code de procédure civile .

La minute du présent arrêt a été signée par Monsieur FILHOUSE, président, et par Madame Dominique RIVOALLAN, greffière divisionnaire présente lors de son prononcé.