CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 20 décembre 2023, n° 22/03467

EXPOSE DU LITIGE

La société MINDS UP, créée en juillet 2012, est une société spécialisée dans la gestion des relations humaines. Elle indique commercialiser un logiciel d'accompagnement des salariés, dénommé « Hiji », baptisé initialement « Talents'Up » puis « Beam », créé par la société HIJI, société sur de la société MINDS UP, initialement dénommée BCRC UP.

L'application « Hiji » comporte plusieurs volets permettant aux collaborateurs de découvrir l'entreprise, de s'observer dans leurs relations avec les clients, d'échanger entre eux et de se former. L'application est personnalisable selon les besoins de l'entreprise cliente.

Les sociétés MINDS UP et HIDJI indiquent que l'application « Hiji » a été commercialisée la première fois auprès du groupe FNAC-DARTY à l'automne 2017.

La société ACADEMIE DU SERVICE (ci-après, la société ADS), fondée en 2008, est une société de conseil et de formation spécialisée dans l'expérience client et le marketing des services. Dans ce cadre, elle a développé le concept de « symétrie des attentions » reposant sur la corrélation entre la satisfaction des collaborateurs et celle des clients.

La société ADS expose qu'en 2016, elle a entrepris de digitaliser son offre et que dans le cadre de cette nouvelle activité, initialement développée au sein d'une société sur dénommée ACADEMIE DU SERVICE DIGITAL (ADS DIGITAL), a ainsi été créé un logiciel « Lookey », destiné à aider les managers à former leurs équipes.

Fin 2017, les sociétés MINDS UP et ADS ont répondu ensemble à un appel d'offres de la société [D] [C], qu'elles ont remporté.

Selon les sociétés MINDS UP et HIJI, cette collaboration avait pour but de faciliter la commercialisation du logiciel « Hiji » auprès de nouveaux clients, l'intervention de la société ADS portant uniquement sur la partie personnalisation du logiciel « Hiji », la structure et le cœur du logiciel demeurant identiques ; selon la société ADS, dans le cadre de cette collaboration, elle a mandaté la société MINDS UP pour la réalisation d'un prototype d'application susceptible de contribuer au déploiement de l'offre de conseil et de formation de la société ADS auprès du groupe CASINOS [C], qui était l'un de ses clients, et une maquette a été réalisée par la société MINDS UP, mais en grande partie sur ses conseils et directives, la société MINDS UP n'ayant pas les compétences pour développer seule un prototype en capacité de répondre à la demande du client.

L'application, fruit de la collaboration, a été déployée au sein du groupe CASINOS [C] à partir du 22 janvier 2019.

A la suite du succès de cette collaboration, un partenariat a été envisagé entre les sociétés MINDS UP et ADS qui n'a pas prospéré, chaque société attribuant à l'autre cet échec.

Les sociétés MINDS UP et HIJI exposent qu'à l'automne 2019, elles ont découvert que l'application « Lookey » de la société ADS reprenait le principe et les fonctionnalités de l'application « Hiji » et que la société ADS l'avait proposée à ses propres clients mais également aux CASINOS [C].

Le 20 décembre 2019, la société MINDS UP a assigné la société ADS en référé devant le président du tribunal de commerce de Paris pour demander, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, la désignation d'un huissier aux fins de rechercher tous les éléments relatifs à l'application « Lookey », avant de se désister.

Le 10 février 2020, la société ADS DIGITAL a été radiée du RCS, suite à sa fusion-absorption par la société ADS, ayant pris effet le 1er janvier 2019.

Le 13 février 2020, les sociétés MINDS UP et HIJI ont assigné la société ADS devant le tribunal de commerce de Paris, au fond, en concurrence déloyale et parasitisme.

Par un jugement du 26 janvier 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la société MINDS UP de sa demande de condamnation de la société ADS pour des actes de concurrence déloyale et parasitaire à son encontre et de ses demandes relatives à ces griefs ;

- condamné la société MINDS UP à verser la somme de 4 556 euros TTC à la société ADS à titre d'apport d'affaires ;

- condamné la société MINDS UP à verser 5 000 euros à la société ADS en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- dit les parties mal fondées dans leurs demandes plus amples ou contraires et les en a débouté ;

- condamné la société MINDS UP aux dépens.

Le 10 février 2022, les sociétés HIJI et MINDS UP ont interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs dernières conclusions récapitulatives numérotées 2, notifiées le 14 septembre 2022, les sociétés HIJI ET MINDS UP, appelantes et intimées à titre incident, demandent à la cour de :

Vu l'article 1240 du code civil,

Vu l'article 10 bis de la Convention de l'Union de [Localité 6]

- infirmer le jugement en ce qu'il a

- débouté la société Minds Up de sa demande de condamnation de la société ADS pour des actes de concurrence déloyale et parasitaire à son encontre et ses demandes relatives à ces griefs,

- condamné la société Minds Up à verser la somme de 4 556 euros TTC à la société ADS à titre d'apporteur d'affaires,

- condamné la société Minds Up à verser la somme de 5 000 euros à la société ADS au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'instance,

- en conséquence et statuant à nouveau,

- rejeter les demandes de la société ADS,

- déclarer les sociétés Minds Up et Hiji recevables et bien fondées en leurs demandes,

- constater qu'en concevant, en offrant à la vente et en vendant l'application LOOKEY la société ADS a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre des appelantes, et ce notamment au visa de l'article 1240 du code civil ainsi que de l'article 10 bis de la Convention de l'Union de [Localité 6],

- en conséquence, et statuant à nouveau,

- condamner la société ADS à verser à chacune des sociétés Minds Up et Hiji la somme de 10 000 euros au titre de la mauvaise foi et la duplicité de la société ADS,

- condamner la société ADS à verser à la société Hiji la somme de 113 000 euros correspondant aux économies indûment réalisées pour développer l'application LOOKEY,

- condamner la société ADS à verser à chacune des sociétés Minds Up et Hiji la somme de 30 000 euros au titre des manœuvres mensongères et illégitimes,

- prendre acte de l'engagement de la société Minds Up de régler dans les délais d'usage la facture n° 2019-12-030 d'un montant de 3 880 euros H.T. à réception d'un document comptable en bonne et due forme,

- ordonner la publication permanente du dispositif de la décision à intervenir en partie haute de la page d'accueil de tous les sites Internet des sociétés Académie Du Service et Académie Du Service Digital, dont le site à l'adresse https://www.[05].com/ ; 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir et pour une durée de trois mois, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard,

- dire que ces publications devront s'afficher de façon immédiatement visible en lettres de taille suffisante, aux frais avancés de la société Académie Du Service en dehors de tout encart publicitaire et sans mention ajoutée, dans un encadré de 468x120 pixels, le texte se trouvant dans la partie haute de la page d'accueil et devant être précédé du titre AVERTISSEMENT JUDICIAIRE en lettres capitales et gros caractères,

- autoriser les sociétés Minds Up et Hiji à procéder à la publication de tout ou partie de la décision à intervenir sur les sites Internet des sociétés les sociétés Minds Up et Hiji ainsi que sur ses propres supports,

- ordonner la publication aux frais exclusifs de la société ADS du communiqué judiciaire suivant :

« Par arrêt du [.], la Cour d'Appel de Paris, à la demande des sociétés MINDS UP et HIJI, a condamné la société ACADEMIE DU SERVICE du fait de la conception, l'offre en vente et la vente d'une application dénommée LOOKEY constituant un acte de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre des sociétés MINDS UP et HIJI. »

dans 5 journaux et revues de presse française au choix discrétionnaire des sociétés MINDS UP et HIJI et aux frais exclusifs de la société ADS et ce, sans que le coût global de cette publication n'excède la somme de 15.000 euros H.T augmentée de la T.V.A au taux en vigueur au jour de la facturation, somme qui devra être consignée entre les mains de Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris dans le délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard. L'arrêt dira que Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des avocats de Paris attribuera cette somme sur production de la commande de ces publications,

- condamner la société ADS à verser chacune à la société Minds Up d'une part et à la société Hiji d'autre part la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, notifiées le 20 juin 2022, la société ADS, intimée et appelante incidente, demande à la cour de :

Vu les articles L. 112-1 et suivants et L. 511-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle ;

Vu l'article 1240 du code civil ;

Vu l'article 32-1 du code de procédure civile ;

- constater que l'application Lookey développée par la société Académie du Service n'est pas une copie du logiciel Hiji,

- en conséquence :

- accueillir la société Académie du Service dans l'ensemble de ses demandes,

- débouter la société Minds Up de l'ensemble de ses demandes,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Minds Up de l'ensemble de ses demandes et condamné cette dernière à payer 4 656 euros en règlement de la facture d'apporteur d'affaires n° 2019-12-030 du 31 décembre 2019, 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

- le réformer en ce qu'il a débouté la société Académie du Service de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société Minds Up à la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamner la société Minds Up à la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

L'ordonnance de clôture a été rende le 9 mai 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées.

Sur les chefs non contestés du jugement,

La cour constate que, nonobstant le libellé de leur déclaration d'appel et du dispositif de leurs écritures, les sociétés HIJI et MINDS UP ne critiquent pas le jugement en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale, leur argumentation devant la cour d'appel portant exclusivement sur des faits de parasitisme.

Le jugement sera confirmé, pour les justes motifs qu'il comporte, en ce qu'il a rejeté les demandes fondées sur la concurrence déloyale.

Sur les demandes en parasitisme des sociétés MINDS UP et HIJI,

Les sociétés appelantes soutiennent que le partenariat noué à la fin de l'année 2017 entre la société MINDS UP et la société ADS a permis à cette dernière d'apprécier les qualités de l'application logicielle « Hiji » et de mettre au point, en seulement cinq mois et à moindre coût, une application logicielle à partir de celle que sa partenaire avait élaborée en plus de deux ans et moyennant un coût de 232 989, 84 € TTC ; que l'application « Lookey » est une déclinaison non autorisée de l'application « Hiji » ; que ces actes sont constitutifs d'actes de parasitisme, la société ADS s'étant appropriée, sans bourse délier, leur travail de conception et de développement du logiciel « Hiji » et leurs investissements afin de promouvoir sa propre activité.

Elles font valoir que contrairement à ce que le tribunal a retenu, la société MINDS UP a développé et commercialisé le logiciel « Hiji » avant sa collaboration avec la société ADS, sans quoi cette dernière ne se serait pas rapprochée d'elle pour conclure un partenariat dont l'objet était précisément de commercialiser et distribuer cette application auprès de ses propres clients, en l'occurrence les Casinos [C] ; que l'application « Hiji » est donc antérieure à l'application « Lookey » développée par la société ADS, qui n'avait aucune application mettant en œuvre la gestion et l'animation de l'expérience client avant de rencontrer ses équipes et qui s'est rapprochée de MINDS UP pour pouvoir répondre à l'appel d'offre des Casinos [C] ; que le fait que ADS ait eu besoin de conclure un partenariat avec MINDS UP et HIJI pour proposer l'application « Hiji » aux Casinos [C] est bien la preuve que son application n'existait pas avant le début de leur partenariat, début 2018, alors même qu'elle avait été commandée dès l'automne 2017 par le groupe FNAC DARTY et que ses principales fonctionnalités avaient été présentées fin 2017 aux Casinos [C] ; que la société ADS ne précise d'ailleurs pas la date de mise en production de son application « Lookey » ; que le logiciel « Hiji » était bien opérationnel en novembre 2017, seule une version personnalisée du logiciel restant à mettre au point pour les besoins du groupe Casinos [C].

Elles font valoir ensuite que l'application « Lookey » n'a rien d'original, la méthodologie « symétrie des attentions » dont elle serait une digitalisation étant banale, et qu'elle présente de nombreuses similitudes avec l'application « Hiji » ; que le descriptif de l'application « Lookey » fourni par ADS est une reproduction à l'identique du descriptif de l'application « Hiji » commercialisée par la société MINDS UP auprès des Casinos [C] avec le concours de la société ADS ; que la quasi-totalité des caractéristiques de l'application « Hiji » est reprise dans l'application « Lookey » (fonctionnalités, séquencement, ergonomie, rubriques, etc.) ; qu'ainsi, sur 16 fonctionnalités effectives de l'application « Lookey », 12 sont préexistantes sur l'application « Hiji », les 4 autres fonctionnalités étant la suite logique du développement de l'application « Hiji » qui a pu être mené grâce à l'économie du développement des 12 fonctionnalités reprises ; que l'innovation de l'application « Hiji », plébiscitée par le groupe [C] lors de sa présentation, a été d'intégrer un référentiel de formation adapté à chaque client dans un outil de mesure bienveillant partagé par le collaborateur et le manager ; qu'ADS n'avait jamais auparavant intégré ce référentiel dans un outil digital.

Elles invoquent des investissements à hauteur de 232 989,84 € TTC engagés sur plus de 24 mois par la société HIJI pour mettre au point l'application « Hiji », faisant valoir que la société ADS a pu mettre au point l'application « Lookey » en seulement 5 mois et pour un montant bien moindre de 120 135,60 € TTC, ce dont elles déduisent que la société intimée a tiré indument profit de leurs efforts.

Elles arguent enfin de la mauvaise foi de la société ADS dans ses allégations quant à son rôle dans la conception et la réalisation de l'application « Hiji » et quant à la rupture des relations de partenariat, et dénoncent enfin un flyer mensonger diffusé par ADS présentant les Casinos [C] comme un de ses clients, ainsi qu'un démarchage illégitime de ces derniers.

La société ADS soutient que l'accusation de parasitisme est sans fondement. Elle fait valoir que l'antériorité de « Hiji » par rapport à « Lookey » n'est pas démontrée, les seules preuves produites sur ce point étant un bon de commande du groupe FNAC DARTY daté du 30 novembre 2017 et un échange électronique très peu précis avec ce même groupe au sujet d'un produit appelé « Talents Up », dont il n'est pas démontré qu'il est le même qu'« Hiji » ; que l'application « Hiji » n'était pas opérationnelle avant février 2018, de sorte qu'elle n'a pas pu être commercialisée par le groupe FNAC DARTY ; que le montant facturé à ce groupe de 5 000 euros HT est sans commune mesure avec le coût revendiqué d'un tel développement produit ; que le référencement du groupe CASINO [C] dans la publicité de « Lookey » n'est ni mensonger ni trompeur, ce groupe étant effectivement un de ses clients, le mentionner dans un flyer de publicité relevant d'une pratique commerciale en usage dans la vie des affaires ; que la comparaison faite par les sociétés appelantes des logiciels « Lookey » et « Hiji » ne démontre pas que ADS aurait copié le logiciel « Hiji » ; que cette comparaison est basée sur des similitudes de vocabulaire, de fonctionnalités et de caractéristiques esthétiques alors que le vocabulaire concerné est vulgarisé et utilisé quotidiennement par tous les acteurs du secteur, les fonctionnalités prétendument similaires étant propres à un produit destiné à la digitalisation d'un service de management des ressources humaines ; que les couleurs du logiciel « Lookey » correspondent à celles de la charte graphique d'ADS, dont la couleur bleue prévaut, alors que dans l'application « Hiji », le jaune est prédominant ; que la mise en page des deux applications n'est en rien similaire.

Ceci étant exposé, la cour rappelle que le principe étant celui de la liberté du commerce et de l'industrie, ne sont sanctionnés au titre de la concurrence parasitaire, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, que des comportements fautifs, tels ceux d'une personne physique ou morale consistant à copier une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements, ou à chercher à se placer dans son sillage sans bourse délier.

En l'espèce, il est établi qu'en décembre 2017, la société ADS a sollicité la société MINDS UP aux fins de proposer au groupe CASINOS [C] une offre commune, ce qui ressort du courriel du 8 décembre 2017 de la société ADS à la société MINDS UP ayant pour objet l'appel d'offre (« AO ») du groupe Casinos Barrière (« Nous aimerions proposer ton appli BEAM (') Si tu confirmes que cela t'intéresse, voici quelques infos clé qui t'aideront à préparer des éléments de présentation et de chiffrage que nous intégrerons à notre proposition commerciale (') ») et du message de M. [L], dirigeant de la société MINDS UP à son équipe du 11 décembre 2017 (« J'aurai bien mis la réponse à cet AO à l'ordre du jour pour leur confirmer (ou pas) que cette offre nous intéresse. C'est avec l'académie du service. Ils proposent leur aide classique d'accompagnement : travail sur le référentiel avec les collaborateurs, formations présentielles et distancielles et pensent qu'intégrer notre solution pourrait être un plus. A ce stade, ils souhaitent des éléments financiers et une maquette aux couleurs de LB (') »).

La société MINDS UP prétend avoir développé et commercialisé le logiciel « Hiji » avant sa collaboration avec la société ADS à compter du mois de décembre 2017 et argue que, sans cela, la société ADS n'aurait pas fait appel à elle.

Cependant, si au vu d'un bon de commande en date du 30 novembre 2017, la société MINDS UP a effectivement commercialisé un service de « personnalisation Appli Talents'Up » auprès du groupe FNAC DARTY pour un prix de 5 000 € HT, et en admettant que cette prestation corresponde à l'application « Hiji » invoquée, les échanges ayant précédé cette commande montrent que l'application « Talents'Up » était loin d'être opérationnelle, ce qui justifie le prix convenu de 5 000 €, sans rapport, comme l'ont relevé le premiers juges, avec le prix de prestations en matière de développement informatique. Ainsi, dans un courriel du 20 octobre 2017, la FNAC précise : « l'investissement demandé à ce stade de développement et pilote nous semble prématuré et trop important (') Une collaboration éventuelle s'envisageait dans un esprit « gagnant-gagnant » : vous permettre de développer, éprouver, affiner votre solution (') en la testant avec nous sur quelques mois (') », la société MINDS UP proposant alors un prix de 16 K€ HT (mail du 23 octobre : « Nous n'avons pas de doute sur l'opportunité que ce partenariat peut représenter (') cette mise en œuvre opérationnelle est l'occasion de challenger et de faire progresser notre outil (') Nous vous proposons de ramener le coût de la pilote à 16 K€ HT »), ce à quoi, la FNAC répond le 7 novembre : « nous voulions prendre le temps de refaire le point de façon concertée avec F., mais aussi notre directeur de l'exploitation sur notre projet avant de revenir vers vous (') cela étant dit, tous s'accordent à dire qu'à court terme, en l'état de développement de la solution et compte-tenu de la matière interne que nous apportons clé en main, l'investissement financier initial devrait rester minimal dans cette phase de POC. Après discussion, nous serions d'accord pour rentrer dans la démarche de co-construction et test sur 3 mois sur un forfait de 5k€ HT ». Les appelantes prétendent que l'application était déjà opérationnelle mais devait simplement être personnalisée moyennant des paramétrages et développements spécifiques, tirant argument de la réponse du dirigeant de la société MINDS UP à FNAC DARTY (« Après concertation, nous considérons que l'investissement de 5KEuros que vous proposez pour un test de 3 mois dans une phase de POC, même s'il ne permet pas de couvrir totalement la personnalisation de notre solution au contexte FNAC est de nature à lancer rapidement un partenariat opérationnel de qualité et qui fait sens »), mais cette thèse ne paraît pas compatible avec la phase de test évoquée ci-dessus par la FNAC ni avec le prix facturé (5 000 € HT) au regard de 232 989 € TTC invoqués par les appelantes au titre de leurs investissements, toute application de ressources humaines ayant en outre vocation à être personnalisée en fonction des spécificités et des besoins du client concerné.

Par ailleurs, les échanges entre les sociétés MINDS UP et ADS de décembre 2017 montrent que cette dernière, dans le cadre de l'appel d'offres lancé par le groupe CASINOS [C], a souhaité proposer une application dénommée « Beam » développée par la société MINDS UP. En admettant que cette application « Beam » corresponde à l'application « Talents'Up » évoquée quelques semaines plus tôt dans les échanges avec FNAC DARTY, et à l'application « Hiji », les échanges confirment que l'application « Beam » n'était pas encore opérationnelle (courriel de ADS du 8 décembre 2017 : « Nous avons bien noté que l'appli n'est pas encore opérationnelle mais qu'elle le sera à partir de février/mars 2018 ») et ce n'est que dans un courriel du 29 mai 2019 que la société MINDS UP propose à son partenaire ADS de lui présenter « l'appli finalisée » (pièce 7 MINDS UP).

Au demeurant, la pièce 23 fournie par les sociétés appelantes, relative au temps passé par les équipes de la société HIJI sur l'application « Talents'Up », porte sur la période août 2017 à juillet 2018, et au titre des investissements allégués sont produites des factures de la société FAVRE HENRY dont les dates s'échelonnent de novembre 2018 à septembre 2019 (pièce 22 appelantes), ce qui est en contradiction avec le fait que l'application aurait été opérationnelle dès la fin de l'année 2017.

La société ADS justifie de son côté que la société ACADEMIE DU SERVICE DIGITAL (ADSD) a été immatriculée le 6 avril 2016, avec pour activité, notamment, la prestation de services pour la mise en œuvre de solutions digitale, logicielle, informatique ou d'information appliquée aux compétences comportementales au sein d'entreprises, et a commandé des prestations à une société LIMPIDE dès octobre 2018 pour finaliser une application « Ancrage de l'excellence client ». Le document (non daté) de présentation de la méthode de « digitalisation de la méthode Académie du Service » portant le logo « Lookey » mentionne le principe de la « symétrie de attentions » comme étant « au cœur même » de la méthode proposée (pièce 7 ADS). La société holding ADS a déposé une marque semi-figurative « SYMETRIE DES ATTENTIONS » en décembre 2013.

Au vu de ces éléments, il apparaît que les sociétés MINDS UP et ADS (ADSD) ont, à peu près à la même époque, développé des logiciels dans le même domaine lié aux ressources humaines, sans qu'il puisse être tenu pour établi que la société MINDS UP avait développé son propre logiciel à un stade avancé avant sa collaboration avec la société ADS qui a débuté en décembre 2017.

Les sociétés appelantes soutiennent ensuite, en produisant un comparatif (pièce 10), que l'application « Lookey » présente de nombreuses similitudes avec « Hiji » dont elle reprend les fonctionnalités, les séquencements, l'ergonomie, le code couleurs, les rubriques.

Comme il vient d'être dit, les appelantes ne démontrent pas l'antériorité de leur logiciel, tel que finalisé, par rapport au logiciel ADS. En outre, le comparatif produit, comme les plaquettes de présentation des applications en présence, montrent que la solution « Hiji » repose sur les propositions : « découvrir la stratégie traduite en gestes observables », « observer favoriser l'observation croisées (sic) de ces gestes », « échanger encourager les échanges entre collaborateurs », « progresser de manière autonome », « piloter » et que « Lookey » propose de « diffuser une expérience client cible dynamique au sein de équipes en charge de la faire vivre », « former aux compétences du modèle d'expérience », « observer les pratiques et postures de équipes », « manager les équipes avec précision », « organiser la transformation effective des pratiques », « partager le "bon déploiement" », « faire vivre une nouvelle expérience client dans le quotidien mais aussi dans la durée », « piloter le taux de déploiement et d'appropriation d'une expérience Cible », ce qui fait apparaître des similitudes mais qui sont nécessairement induites par le fait que les deux applications sont destinées au domaine de la DRH d'entreprises, ce qui suppose des notions, des méthodes et des objectifs communs, au moins partiellement. Il en est de même des fonctionnalités de « Hiji » « Observer/Échanger/Progresser et Découvrir » qui se retrouvent dans l'application LOOKEY sous les appellations « Observer et débriefer », « Se former et acquérir », tous ces termes renvoyant à des notions qui sont banales en matière de gestion de ressource humaines. « Lookey » comprend comme « Hiji » un graphe des maîtrises et d'auto-évaluation des compétences et adopte un lexique emprunté à la bienveillance et au progrès (« évaluer » et « s'auto-évaluer » étant remplacés par « observer » et s'auto-observer ») mais les appelantes ne démontrent pas qu'elles sont à l'origine de ces concepts qui ne sont pas étrangers au domaine des ressources humaines en entreprise, le concept de bienveillance étant d'ailleurs compris dans le principe de la « symétrie des attentions » propre à la société ADS comme le rappelle sa plaquette : « Au cœur même de la méthode [ADS] est posé le principe de la Symétrie des Attentions©, marque déposée [en 2013] de l'Académie du Service, qui se manifeste par une posture managériale bienveillante et la qualité de la relation entre un manager et son collaborateur » (pièce 7). Plus généralement, les appelantes ne justifient pas que leur application « Hiji » se démarque des applications concurrentes du secteur considéré. Le comparatif des différents acteurs produit par les appelantes (pièce 24) fait apparaître qu'outre l'application « Lookey », plusieurs applications concurrentes proposent des fonctionnalités offertes par l'application « Hiji » (« Yoobic », « Zest », « 15 Five »').

Il existe par ailleurs des différences, l'application « Lookey » proposant 16 à 18 fonctionnalités alors que « Hiji » n'en propose que 10. Les appelantes admettant que la fonction « planification » de « Lookey » n'existe pas chez « Hiji ». Le design des deux logiciels paraît assez distinct (présence de nombreux cercles de couleurs pour « Hiji » absents sur « Lookey ») et les appelantes ne peuvent revendiquer l'exclusivité du recours à la couleur bleue.

Il est encore relevé que les parties n'ont pas formalisé leur collaboration entamée à la fin de l'année 2017 par un contrat comportant une clause de confidentialité que les appelantes pourraient invoquer.

En tout état de cause, la cour rappelle que le seul fait de commercialiser des produits ou des services identiques ou similaires à ceux, qui ne font pas l'objet de droits de propriété intellectuelle, proposés par un concurrent relève de la liberté du commerce et n'est pas fautif en soi.

Pour toutes ces raisons, il ne peut être retenu que l'application « Lookey » est une déclinaison non autorisée de l'application « Hiji » comme le soutiennent les appelantes.

Enfin, il appartient aux appelantes qui dénoncent des faits de parasitisme, caractérisés par le fait que la société ADS aurait développé son application LOOKEY « en un temps record et à moindre frais » après avoir pris connaissance de l'application de son partenaire, de justifier des investissements qui ont été consacrés notamment à la création et au développement du logiciel « Hiji » et qui ont permis de faire de ce logiciel une valeur économique individualisée.

A cet égard, les sociétés MINDS UP et HIJI produisent, comme en première instance, des factures émises par la société FAVRE HENRY et adressée à la société BCRC UP entre novembre 2018 et septembre 2019, portant sur le développement de l'application « MindsUp », pour un montant de 115 200 € TTC, qui peuvent être considérées comme probantes dès lors que BCRC UP est l'ancienne dénomination de la société HIJI (les deux sociétés ont le même numéro de RCS) (pièce 22). Le relevé de temps passé par les équipes internes de la société HIJI sur l'application (« Time Boxing Talents Up ») produit en pièce 23 ne peut en revanche être considéré comme pertinent, n'étant pas valorisé et portant sur des sujets très divers ne présentant pas, pour nombre d'entre eux, un lien évident avec le développement de l'application dont s'agit.

De son côté, la société ADS produit des factures émanant de la société LIMPIDE entre octobre 2018 et septembre 2019, relatives à l'accompagnement conseil, finalisation des « specs » techniques et fonctionnels de l'application « Ancrage de l'excellence client » ou la conception technique de l'application Académie du service, « cible MVP », pour un montant de 120 135,60 € TTC, outre des factures de la même société LIMPIDE émises au cours de l'année 2020 visant toutes « Lookey » (maintenance, « changement sur les référents », « sprint technique »') pour 48 074 € TTC.

Il se déduit de ces éléments que les deux sociétés ont engagé aux mêmes périodes des investissements de montants comparables, ne permettant pas, comme l'ont retenu les premiers juges, aux sociétés appelantes de se prévaloir d'investissements antérieurs dont la société ADS aurait profité.

Enfin, il ne peut être reproché à la société ADS d'avoir diffusé un flyer pour promouvoir son application « Lookey » présentant le groupe CASINOS [C] comme un de ses clients dès lors qu'il n'est pas démontré que ce groupe n'était pas l'un de ses clients, la facture du 31 décembre 2019 d'un montant de 4 656 € TTC mentionnant « rémunération apport d'affaires projet : déploiement client CASINO [C] » tendant à montrer au contraire que la société ADS a mis en relation son client CASINOS [C] et la société MINDS UP. Les appelantes objectent qu'à la date de diffusion du flyer, le groupe CASINOS [C] ne connaissait pas l'application « Lookey » et utilisait l'application « Hiji » mais aucun élément ne permet de connaître la date de diffusion de ce flyer (pièce 11 appelantes). Elles soutiennent par ailleurs que c'est le groupe CASINOS [C] qui les aurait alertées sur les ressemblances troublantes entre les deux logiciels mais le courriel de la directrice qualité du groupe [C] du 3 octobre 2019 qu'elles produisent à ce titre en pièce 8 ne permet pas de vérifier cette affirmation : « Hello [U], (') désolée de t'avoir perturbé avec l'annonce que je t'ai faite. Je ne suis pas super à l'aise non plus je t'avoue et demain, je dois intervenir à l'Académie du service pur présenter ENJOY ! (') Un manager a tenté de se connecter plusieurs fois à l'appli et comme moi, il a eu ce message : (') 504 Gateway Time-Out (') ». Le grief de référencement mensonger et de démarchage illégitime, évoqué par les appelantes dans la partie de leurs conclusions consacrée à leur préjudice et aux mesures réparatrices qu'elles sollicitent, ne sera donc pas retenu.

Pour l'ensemble des motifs qui viennent d'être exposés, les sociétés MINDS UP et HIJI seront déboutées de leur demande tendant à voir reconnaître l'existence d'actes de parasitisme commis par la société ADS, ainsi que de toutes leurs demandes afférentes, y compris celle fondée sur un référencement mensonger et un démarchage illégitime, et le jugement sera confirmé de ces chefs.

Sur les demandes de la société ADS,

Sur le paiement de la facture d'apport d'affaires,

Sans contester être débitrice de la somme de 4 656 € correspondant à la facture précitée émise le 31 décembre 2019 par la société ADS au titre d'une rémunération d'apporteur d'affaires, payable sous 45 jours à compter de sa réception, la société MINDS UP fait valoir qu'elle n'a pas été destinataire de ladite facture autrement que par le biais de sa production à la présente procédure.

Cette circonstance, à la supposer avérée, ne remet pas en cause la réalité et le montant de la créance de la société ADS qui ne sont pas contestés, cette rémunération d'apporteur d'affaires de 10 % sur une assiette de 38 800 € (soit 3 880 € HT et 4 656 € TTC) ayant au demeurant été précisément évoquée dans un mail adressé par la société MINDS UP à la société ADS le 29 mai 2019.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société MINDS UP à verser la somme de 4 556 euros TTC à la société ADS.

Sur la procédure abusive,

A l'appui de sa demande pour procédure abusive, la société ADS fait valoir que ses honoraires d'apporteur d'affaires ne lui ont toujours pas été payés et que les demandes des sociétés MINDS UP et HIJI sont manifestement infondées.

Les sociétés HIJI et MINDS UP répondent que le caractère abusif de la procédure qu'elles ont engagée n'est nullement démontré.

L'accès au juge étant un droit fondamental et un principe général garantissant le respect du droit, le fait d'exercer une action en justice ne constitue pas une faute, sauf s'il dégénère en abus.

La société ADS ne démontre pas en l'espèce la faute commise par les sociétés HIJI et MINDS UP qui aurait fait dégénérer en abus leur droit d'agir en justice. Elle ne démontre pas en outre l'existence d'un préjudice distinct de celui causé par la nécessité de se défendre en justice qui sera réparé par l'allocation d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande pour procédure abusive.

Sur les dépens et les frais irrépétibles,

Les sociétés MINDS UP et HIJI, parties perdantes, seront condamnées aux dépens d'appel et garderont à leur charge les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et frais irrépétibles de première instance étant confirmées.

La somme qui doit être mise à la charge des sociétés MINDS UP et HIJI au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société ADS peut être équitablement fixée à 6 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,

Condamne in solidum les sociétés MINDS UP et HIJI aux dépens d'appel, ainsi qu'au paiement à la société ADS de la somme de 6 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.