CA Pau, 1re ch., 9 janvier 2024, n° 22/00754

CF/CD

Numéro 24/00034

COUR D'APPEL DE PAU

1ère Chambre

ARRÊT DU 09/01/2024

Dossier : N° RG 22/00754 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IEXI

Nature affaire :

Autres demandes relatives à un contrat de réalisation de travaux de construction

Affaire :

SARL MAJOLYTO,

SARL MALY

C/

SARL ACCOTEC,

SELARL AXYME venant aux droits de la SELARL EMJ

SA GENERALI IARD,

SAS GSE,

SAS KELLER FONDATIONS SPECIALES,

SAS QUALICONSULT,

SARL WINCO INVEST

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 09 Janvier 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 07 Novembre 2023, devant :

Madame FAURE, Présidente, magistrate chargée du rapport conformément à l'article 785 du code de procédure civile

Madame de FRAMOND, Conseillère

Madame BLANCHARD, Conseillère

assistées de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTES :

SARL MAJOLYTO

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 14]

SARL MALY

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

LD PARDAN

[Localité 5]

Représentés par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU

Assistés de Maître ALENGRIN, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEES :

SARL ASSISTANCE CONSEIL COMMERCIAL TECHNIQUE - ACCOTEC

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 16]

[Adresse 16],

[Localité 12]

Représentée par Maître BURTIN de la SCP BERRANGER & BURTIN, avocat au barreau de TARBES

Assistée de Maître LE FEBVRE de SELARL LeFEBVRE Partners, avocat au barreau de PARIS

SELARL AXYME venant aux droits de la SELARL EMJ représentée par Maître [F] [T], ès qualités de liquidateur de la SARL WINCO INVEST dont le siège social est

[Adresse 6]

[Localité 8]

Assignée

SA GENERALI IARD

mise en cause en qualité d'assureur de la société KELLER FONDATIONS SPECIALES, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés de droit audit siège

[Adresse 3]

[Localité 10]

Représentée par Maître LHOMY de la SELARL KARINE LHOMY, avocat au barreau de PAU

Assistée de Maître COMOLET de la SELAS COMOLET-ZANATI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

SAS GSE venant aux droits de la société GSE REGIONS venant elle-même aux droits de COMPAGNIE DES CONTRACTANTS REGIONAUX (CCR) représentée par ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège

[Adresse 20]

[Adresse 20]

[Localité 13]

Représentée par Maître CORBINEAU de la SELARL GARDACH ET ASSOCIES, avocat au barreau de BAYONNE

Assistée de Maître VERDON du Cabinet H&A, avocat au barreau de PARIS

SAS KELLER FONDATIONS SPECIALES

[Adresse 15]

[Adresse 15]

[Localité 7]

Représentée et assistée de Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU

SAS QUALICONSULT

prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

[Adresse 2]

[Localité 11]

Représentée par Maître LIGNEY de la SELARL DUALE - LIGNEY - BOURDALLE, avocat au barreau de PAU

Assistée de Maître DUFOUR de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

SARL WINCO INVEST

[Adresse 6]

[Localité 9]

Assignée

sur appel de la décision

en date du 04 JANVIER 2022

rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE TARBES

RG numéro : 15/02140

EXPOSE DU LITIGE

En 2009, la société Storim - devenue Storimvest puis aujourd'hui Wincoinvest - a fait construire, en qualité de maître d'ouvrage, un ensemble immobilier composé de deux bâtiments à usage commercial et d'un parking, situe [Adresse 4] à [Localité 18] (65).

La société Wincoinvest a confié à la société Ginger CEBTP Solen une étude géotechnique de faisabilité (mission de type G12).

En juin 2009, elle a signé un contrat de contractant général avec la société CCR - devenue la société GSE régions puis GSE actuellement.

La société GSE régions s'est adressée, pour la réalisation des travaux, à trois sous-traitants :

- la société Accotec, bureau d'études géotechniques, à qui il a été confié une mission de suivi géotechnique d'exécution ;

- la société Keller fondations spéciales, assurée auprès de la compagnie Generali IARD, à qui il a été confié le lot n° 304 « Fondations spéciales », c'est-à-dire les travaux de fondations et de dallage ;

- la société Mallet, à qui il a été confié les travaux de terrassement et VRD.

La société Storim a fait appel à la société Qualiconsult en qualité de contrôleur technique notamment sur une mission L : solidité des ouvrages et équipements indissociables.

Une police dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la compagnie Allianz.

La décision d'ouverture du chantier est intervenue le 20 juillet 2009.

La réception des travaux a été prononcée le 18 mai 2010, avec réserves sans lien avec le présent litige, puis le 4 juin 2010 avec levée des réserves.

En 2009, la société Wincoinvest a donné à bail à la société Orchestra Kazibao, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la SARL Maly, les locaux de l'un des deux bâtiments.

En septembre 2010, la société Maly a fait constater par huissier l'apparition, dans les locaux loués, « d'importantes fissures » et de « décollements aux points de contact entre les murs et les cloisons ».

Une déclaration de sinistre auprès de la compagnie Allianz a été faite par Wincoinvest le 10 décembre 2010.

La compagnie Allianz IARD a mandaté le cabinet Eurisk aux fins d'expertise amiable, le rapport étant intervenu en janvier 2011.

Il y est relevé : « l'existence d'un tassement initial de 8 cm sur le refond central et de 4 cm sur les façades nord et sud » et « l'existence d'un tassement différentiel entre le refond central et les façades nord et sud de l'ordre de 2 cm avec une vitesse moyenne de tassement de 7 à 8 mm par mois ».

Dans ces conditions, la compagnie Allianz a versé à la société Wincoinvest une indemnité de 863 486,87 euros pour la réalisation des travaux de réparation. Il était prévu que ceux-ci se déroulent en deux phases :

- une première phase, sans fermeture du local commercial, entre septembre et octobre 2011, consistant en « une reprise en sous-œuvre des poteaux de structure à l'extérieur du local commercial et la mise en place de micro-pieux » ;

- une seconde phase, avec fermeture du local commercial, entre février et juin 2012, consistant en « une reprise en sous-œuvre du dallage du bâtiment ».

Or, si les travaux de la première phase ont été réalisés et réglés, pour un montant de 375 592,66 euros, ce n'est pas le cas des travaux de la seconde phase, qui n'ont pas été entrepris, de sorte que le local commercial n'a jamais pu rouvrir.

Le 2 janvier 2012, la société Wincoinvest a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance (aujourd'hui tribunal judiciaire) de Paris afin que soit ordonnée une expertise judiciaire.

Par ordonnance du 27 janvier 2012, Monsieur [D] a été désigné en qualité d'expert judiciaire et Monsieur [G] en qualité de sapiteur financier.

Par ordonnance du 5 juin 2012, le juge des référés du tribunal de grande instance de Tarbes a condamné la société Wincoinvest à payer à la société Maly une provision d'un montant de 150 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice et la société Maly a été autorisée à consigner les loyers dus au bailleur jusqu'à la réalisation des travaux.

Le 10 septembre 2012, la société Maly a cédé son fonds de commerce à la société Orchestra Kazibao.

Le 18 décembre 2015, Monsieur [G], sapiteur financier, a rendu son rapport définitif sur l'évaluation des préjudices financiers, qu'il a chiffré à un montant de 493 303,30 euros.

Par ordonnance du 7 juin 2016, Madame [V] a été désignée en qualité d'expert judiciaire en remplacement de Monsieur [D], décédé.

Le 15 octobre 2016, elle a déposé son rapport définitif, aux termes duquel la responsabilité des désordres de construction est répartie de la façon suivante :

- 45 à 50 % pour Keller fondations spéciales ;

- 25 à 30 % pour GSE régions ;

- 15 % pour Qualiconsult ;

- 10 % pour Accotec.

La SARL Maly, la SARL Majolyto - société holding de la SARL Maly - et les époux [U] - gérants des deux sociétés - ont assigné :

- Accotec par acte d'huissier du 11 décembre 2015 ;

- Wincoinvest par actes d'huissier des 14 et 16 décembre 2015 ;

- Qualiconsult par acte d'huissier du 16 décembre 2015 ;

- Keller fondations spéciales par acte d'huissier du 17 décembre 2015 ;

- GSE régions par acte d'huissier du 21 décembre 2015.

Dans le cadre de ces assignations, ils ont demandé :

- l'engagement de la responsabilité contractuelle de Wincoinvest à l'égard de la société Maly ;

- l'engagement de la responsabilité quasi-délictuelle de Wincoinvest à l'égard des époux [U] et de la société Majolyto ;

- l'engagement de la responsabilité quasi-délictuelle des sociétés Keller fondations spéciales, GSE régions, Accotec et Qualiconsult à l'égard des époux [U] et des sociétés Maly et Majolyto ;

- la condamnation in solidum de l'ensemble des défendeurs à indemniser les époux [U] et les sociétés Maly et Majolyto de l'intégralité de leurs préjudices.

Par décision du 15 juin 2016, la société Wincoinvest a été placée en liquidation judiciaire et la SARL Maly, la SARL Majolyto - société holding de la SARL Maly - et les époux [U] - gérants des deux sociétés ont régulièrement déclaré leur créance le 7 juillet 2016 auprès du liquidateur ainsi qu'il suit :

- SARL Maly : 870 752,19 €

- SARL Majolyto : 129 576,89 €

- époux [U] : 350 000 €

Par acte d'huissier en date du 5 août 2016, les sociétés Maly et Majolyto et les époux [U] ont assigné la SELARL EMJ, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Wincoinvest, afin que soit ordonnée la jonction de l'appel en cause avec l'instance principale et que soient fixées au passif de la société Wincoinvest les condamnations à intervenir.

Une ordonnance en date du 28 septembre 2016 a joint cette instance à 1`affaire principale.

Par acte d'huissier en date du 14 novembre 2016, la société Keller fondations spéciales a fait assigner son assureur, la compagnie Generali IARD, afin que, à titre principal, celle-ci concoure au rejet des demandes formées à l'encontre de la société Keller fondations spéciales et, à titre subsidiaire, qu'elle soit condamnée à relever et garantir la société Keller fondations spéciales des condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre.

Une ordonnance en date du 22 février 2017 a joint cette instance à l'affaire principale.

Suivant jugement réputé contradictoire du 4 janvier 2022 (RG n° 15/02140), le tribunal a :

- condamné in solidum "la société régions, SAS, SAS Fondations spéciales" à payer à la SARL Maly 177 562 euros ;

- dit que dans les rapports entre coobligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante :

- 50 % pour la société Keller fondations spéciales ;

- 25 % pour la société GSE régions ;

- 15 % pour la société Qualiconsult ;

- 10 % pour la société Accotec ;

- condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre, à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée ;

- condamné la compagnie Generali IARD à garantir son assuré, la société Keller fondations spéciales des condamnations mise à sa charge ;

- dit que les garanties s'appliqueront dans les termes et limites de la police souscrite, laquelle prévoit l'application de franchises par assuré et par sinistre dont les montants sont fixés aux termes des conditions particulières de la police,

- fixé à la somme de 205 431 euros la créance de la SARL Maly au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Wincoinvest représentée par son liquidateur la SELARL EMJ ;

- débouté la SARL Majolyto, [C] [U] et [E] [R] épouse [U] de l'intégralité de leurs demandes ;

- condamné in solidum la SAS GSE régions, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales, la SARL Accotec, et la compagnie Generali IARD à payer à la SARL Maly, la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné in solidum la SAS GSE régions, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales, la SARL Accotec, et la compagnie Generali IARD aux entiers dépens ;

- dit que la charge finale des dépens et celle de l'indemnité accordée au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront réparties au prorata des responsabilités retenues ci-dessus ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Le tribunal a retenu que la matérialité des désordres était établie eu égard au rapport d'expertise judiciaire et qu'ils étaient de nature décennale. Toutefois en l'absence de lien contractuel avec les constructeurs, en l'absence de qualité de maître de l'ouvrage ou d'acquéreur de l'ouvrage, la garantie décennale ne pouvait jouer et seule la responsabilité délictuelle pouvait être mise en oeuvre.

Il a déterminé les responsabilités de chacun comme suit :

- la société Wincoinvest qui n'a donc pas procuré la jouissance paisible des lieux à la société Maly sa locataire du fait des désordres laquelle n'a plus pu exploiter le local commercial qu'elle lui louait ;

- la société Keller fondations spéciales qui a commis trois séries de fautes : absence d'une étude géotechnique de mission G2, application d'une solution technique inadaptée : renforcement de sol par colonnes à module mixte au lieu de fondations par micro-pieux et dallage porté préconisés, et erreur dans le calcul de la hauteur des remblais ;

- la société GSE Régions : les mêmes fautes doivent être retenues puisqu'elle devait surveiller son sous-traitant et alors qu'elle était destinataire de la mission G12 ;

- la société Qualiconsult : dans sa mission de contrôle technique, elle était redevable d'une obligation de conseil et aurait dû alerter sur l'absence d'une étude géotechnique de mission G2 ; il lui appartenait de demander les documents concernés aux sociétés et les comptes-rendus de chantier lui ont été transmis ;

- la société Accotec : elle a rappelé l'absence de documents nécessaires à produire par la société Keller Fondations mais en laissant croire qu'il s'agissait d'un obstacle formel à la réception des travaux et non un manquement de nature à compromettre la réalisation des travaux ;

- la société Generali IARD, assureur de la société Keller Fondations mais sa garantie des dommages matériels ne peut jouer sur le fondement de l'article 1792 du code civil puisque c'est la responsabilité délictuelle de la société Keller qui est engagée ; en revanche, sa garantie est applicable pour les dommages immatériels subis par le propriétaire ou le locataire de la construction ;

sur les préjudices, le tribunal a ainsi statué :

- la société Majolyto : pas de préjudice financier dès lors que les prestations non facturées à sa filiale la société Maly ont été retenues pour des dépenses supplémentaires de la société Maly et le préjudice ne peut être réparé deux fois ;

- les époux [U] n'ont pas justifié leur préjudice allégué ;

- sur le préjudice de la société Maly :

* au titre de la marge perdue, il a été distingué deux phases par l'expert judiciaire, l'une imputable directement aux désordres soit 113 312 € nets, et l'autre imputable au bailleur qui n'a pas procédé aux travaux de reprise soit 27 869 € ;

* au titre de dépenses supplémentaires ou liées à la procédure : soit elles ne sont pas prouvées, soit elles n'ont pas de lien de causalité avec les désordres ou elles relèvent de l'article 700 du code de procédure civile ou des dépens.

Au titre de la perte de valeur du fonds de commerce, le tribunal a indiqué qu'il s'agissait d'une perte de chance de 25 % du montant retenu par l'expert à hauteur de 257 000 €.

La SARL Majolyto et la SARL Maly ont relevé appel par déclaration du 13 mars 2022 (RG n° 22/00754), critiquant le jugement en ce qu'il :

- limite la condamnation in solidum des sociétés GSE régions, Keller fondations spéciales, relevée et garantie par Generali IARD, Qualiconsult et Accotec à verser à la société Maly 177 562 euros, rejetant ses autres demandes,

- déboute la société Majolyto de ses demandes,

- fixe à 10 000 euros le montant de l'indemnité au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile pour la 1ère instance.

Par conclusions du 20 octobre 2022, la SARL Maly et la SARL Majolyto, appelantes, statuant sur le fondement des articles 1719 et suivants, 1103, 1193, 1240 et 1241 du code civil, entendent voir la cour :

- réformer le jugement dont appel, en ce qu'il a :

* limité la condamnation in solidum des sociétés GSE régions, Keller fondations spéciales, relevée et garantie par Generali IARD, Qualiconsult et Accotec à verser à la société Maly 177 562 euros, rejetant ses autres demandes,

* débouté la société Majolyto de ses demandes,

* fixé à 10 000 euros le montant de l'indemnité au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile pour la 1ère instance,

statuant à nouveau,

- condamner in solidum les sociétés GSE régions, Keller fondations spéciales, relevée et garantie par Generali IARD, Qualiconsult et Accotec à verser à titre de dommages et intérêts à :

* société Majolyto : 115 383,06 euros au titre de la perte de facturation,

* société Maly :

180 723,77 euros au titre de la perte d'exploitation,

294 000 euros au titre de la perte de chance de céder le fonds dans de meilleures conditions,

102 159,91 euros au titre des dépenses liées au sinistre,

78 931,97 euros au titre des dépenses de maintien de la SARL Maly,

- débouter les sociétés GSE régions, Keller fondations spéciales, Generali IARD, Qualiconsult et Accotec de leurs demandes au titre de leurs appels incidents,

- condamner in solidum les sociétés GSE régions, Keller fondations spéciales, relevée et garantie par Generali IARD, Qualiconsult et Accotec aux entiers dépens de l'instance, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, outre la somme de 10 000 euros à la société Majolyto et de 22 000 euros à la société Maly sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 9 décembre 2022, la société Accotec, sur le fondement des dispositions des articles 1240 et 1353 du code civil, entend voir la cour :

sur l'appel des sociétés Maly et Majolyto,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Majolyto de l'intégralité de ses demandes,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Maly de ses demandes au titre des dépenses supplémentaires, dépenses liées à la procédure et dépenses liées au maintien de la SARL Maly,

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Accotec à payer la somme de 177 562 euros au titre de la perte de marge (113 312 euros) et de la perte de chance de vente du fonds de commerce (64 250 euros),

statuant à nouveau,

- débouter la SARL Maly et toute autre partie des demandes à l'encontre d'Accotec,

- subsidiairement, réduire le quantum des sommes allouées par le tribunal au titre de la perte de marge et dire que la perte de chance de vente du fonds de commerce ne saurait excéder 64 250 euros,

sur l'appel d'Accotec :

à titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Accotec,

statuant à nouveau,

- dire et juger qu'aucune faute de nature à engager sa responsabilité civile ne saurait être retenue à l'encontre d'Accotec,

- prononcer la mise hors de cause d'Accotec,

en conséquence,

- débouter la société Maly, la société Majolyto et toute autre partie des demandes dirigées contre Accotec,

à titre subsidiaire,

- infirmer le jugement en ce qu'il a retenu 10% pour la société Accotec dans le cadre de la contribution à la dette de réparation,

statuant à nouveau procéder à un partage de responsabilité,

- dire et juger que la part de responsabilité de CCR ne saurait être inférieure à 40 %,

- dire et juger que la part éventuelle de responsabilité d'Accotec ne saurait excéder un maximum de 5 %,

- dire n'y avoir lieu à condamnation in solidum,

- à défaut, et en tant que de besoin,

- condamner in solidum la société CCR, devenue GSE, Keller et son assureur Generali, Qualiconsult à relever et garantir Accotec de toute condamnation éventuelle,

en tout état de cause,

- condamner la société Maly, la société Majolyto, ou tout autre succombant à payer à Accotec une somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au bénéfice de Me Loic Berranger, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 5 décembre 2022, la société Qualiconsult, sur le fondement des dispositions des articles 1240 du code civil, L.124-3 du code des assurances, L.125-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation, et la norme NF P 03-100, entend voir la cour :

à titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Qualiconsult ;

et statuant à nouveau,

- juger que la société Qualiconsult n'a pas manqué aux obligations de sa mission de contrôle technique ;

- prononcer la mise hors de cause de la société Qualiconsult ;

en conséquence,

- débouter les sociétés Maly et Majolyto, GSE, Generali IARD, Keller fondations spéciales et Accotec des demandes formées à l'encontre de la société Qualiconsult ;

à titre subsidiaire :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Majolyto de l'intégralité de ses demandes ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Maly de ses demandes indemnitaires au titre des dépenses supplémentaires, dépenses liées à la procédure et dépenses liées au maintien de la SARL Maly ;

- confirmer le jugement en ce qu'il a limité la réparation du préjudice financier de la société Maly correspondant à la marge perdue à la somme de 113 312 euros ;

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Qualiconsult au titre du préjudice de la société Maly de perte de chance de vendre son fonds de commerce à des conditions optimales ;

et statuant à nouveau,

- débouter la société Maly de sa demande indemnitaire au titre de sa prétendue perte de chance de vendre son fonds de commerce à des conditions optimales ;

subsidiairement,

- dire que la perte de chance de vente du fonds de commerce à des conditions optimales ne saurait excéder 64 250 euros,

- infirmer le jugement en ce qu'il a retenu à l'encontre de Qualiconsult une quote-part de 15 % au titre de la contribution à la dette de réparation ;

et statuant à nouveau,

- rejeter toute demande de condamnation in solidum formée à l'encontre de la société Qualiconsult ;

- juger que la part de responsabilité qui serait imputée à la société Qualiconsult ne pourrait excéder le quantum de 5 %,

- juger la société Qualiconsult recevable et bien fondée en ses appels en garantie ;

- condamner in solidum la société CCR (devenue GSE régions), la société Keller et son assureur, Generali IARD et la société Accotec à relever et garantir indemne la société Qualiconsult de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre ;

en toute hypothèse,

- condamner in solidum tous succombants à régler à la société Qualiconsult la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au bénéfice de Me Vincent Ligney, avocat au barreau de Pau, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 30 novembre 2022, la société Keller fondations spéciales, sur le fondement des dispositions des articles 1382 devenu 1240, et 1792 et suivants du code civil, 1377 du code civil et 1231-1 anciennement 1147 du même code, et les articles L.112-6, M.121-12, L.242-1 et l'annexe 2 de l'article A 243-1, L.241-1 et L.124-3 du code des assurances et l'article L.111-26 du code de la construction et de l'habitation, entend voir la cour :

sur l'appel des sociétés Maly et Majolyto,

- déclarer leur appel recevable mais mal fondé,

- les débouter de leur appel,

sur l'appel de la compagnie Generali,

- déclarer l'appel recevable mais mal fondé,

- la débouter de son appel,

sur l'appel incident de la société Keller fondations spéciales

- infirmer la décision du 4 janvier 2022 en ce qu'elle a :

* condamné la société Keller fondations spéciales à payer à la société Maly la somme de 177 562 euros,

* dit que dans les rapports entre coobligés le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante :

50 % pour la société Keller

25 % pour la société GSE régions

15 % pour la société Qualiconsult

10 % pour la société Accotec

- condamné la société Keller à payer à la société Maly la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Keller aux dépens,

- confirmer la décision pour le surplus

et dans les limites de l'appel incident, jugeant à nouveau,

à titre principal,

- limiter le préjudice indemnisable de la société Maly à celui qui présente un lien de causalité directe avec la faute imputée à la société Keller fondations spéciales,

- débouter la société Maly de toute autre demande,

- limiter la part de responsabilité éventuellement imputable à la société Keller fondations spéciales à 15 % de sorte que le montant de la condamnation susceptible d'être prononcée à son encontre ne saurait excéder (16 997 euros 113 312 euros x 15 %), subsidiairement 56 656 euros (113 312 euros x 50 %),

sur appel en garantie,

- confirmer la décision du 4 janvier 2022 en ce qu'elle a condamné GSE régions, anciennement CCR, Qualiconsult et Accotec à garantir la société Keller fondations spéciales à proportion de leur part respective de responsabilité,

vu l'article 1147 du code civil devenu 1231,

- condamner in solidum la société GSE devenue CCR, pour sa part de responsabilité, à relever et garantir la société Keller fondations spéciales des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, et ce sous le bénéfice de l'exécution provisoire,

vu l'article 1382 du code civil devenu 1240,

- condamner in solidum la société Accotec, la société Qualiconsult, pour leurs parts de responsabilité, à relever et garantir la société Keller fondations spéciales des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, et ce sous le bénéfice de l'exécution provisoire,

- dit que dans les rapports entre coobligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante :

* 15 % pour la société Keller

* 50 % pour la société GSE régions

* 15% pour la société Qualiconsult

* 10 % pour la société Accotec

- rejeter le surplus des demandes en ce qu'elles sont contraires au dispositif des présentes écritures,

- condamner la compagnie d'assurances Generali IARD in solidum avec son assuré la société Keller fondations spéciales,

- appliquer une seule fois la franchise parmi les procédures toujours pendante en première instance RG 17/824, RG 18/1308, RG 15/02140 et RG 18/00448, et la présente procédure,

- condamner la compagnie d'assurances Generali IARD à relever et garantir intégralement la société Keller fondations spéciales, de toutes condamnations en principal, intérêts, dommages et intérêts, frais et article 700 du code de procédure civile, à quelque titre que ce soit,

- débouter l'ensemble des parties de toutes leurs demandes et appels en garantie formulés à l'encontre de la société Keller fondations spéciales,

- condamner toute partie succombante à payer à la société Keller fondations spéciales, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers frais et dépens.

sur l'appel incident de la société Accotec

- déclarer l'appel recevable mais mal fondé,

- la débouter de son appel et plus généralement de toutes ses demandes, y compris de son appel en garantie formulé à l'encontre de la société Keller fondations spéciales,

sur l'appel incident de la société Qualiconsult

- déclarer l'appel recevable mais mal fondé,

- la débouter de son appel et plus généralement de toutes ses demandes, y compris de son appel en garantie formulé à l'encontre de la société Keller fondations spéciales,

sur l'appel incident de la société GSE - CCR

- déclarer l'appel recevable mais mal fondé,

- la débouter de son appel et plus généralement de toutes ses demandes, y compris de son appel en garantie formulé à l'encontre de la société Keller fondations spéciales.

Par conclusions déposées le 8 novembre 2022, la SA Generali IARD, en qualité d'assureur de la société Keller fondations spéciales, sur le fondement des dispositions des articles 1240, 1137, 1103 et 1108 du code civil, les articles 1353 du code civil et 9 du code de procédure civile ensembles, L.124-3 et L.112-6 du code des assurances ensemble et l'article L.113-1 du code des assurances, entend voir la cour :

- recevoir la société Generali IARD recevable et bien fondée en ses conclusions,

en ce qui concerne la mobilisation de la garantie de Generali IARD,

- infirmer le chef du jugement en ce qu'il a retenu le caractère décennal des désordres,

- statuant à nouveau, débouter les SARL Maly et Majolyto de leur demande de condamnation à l'encontre de la société Generali IARD, sa garantie complémentaire des immatériels n'étant pas mobilisable, les tassements étant apparus avant la réception et n'ayant pas fait l'objet de réserves à la réception,

- condamner exclusivement la société CCR, intervenant en qualité de maître d'œuvre, compte tenu de la purge des vices apparents en l'absence de réserves, ce manquement s'apparentant à un dol au sens de la police d'assurance Generali IARD,

- débouter les SARL Maly et Majolyto de leur demande de condamnation à l'encontre de la société Generali IARD, au regard de l'absence d'aléa du sinistre,

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes formées à l'encontre de la société Generali IARD sur le fondement de la garantie Effondrement,

- prononcer la mise hors de cause de la société Generali IARD, en sa qualité d'assureur décennal et de responsabilité civile professionnelle de la société Keller fondations,

en ce qui concerne les demandes financières présentées par les SARL Maly et Majolyto :

- confirmer le chef de jugement en ce qu'il a débouté la SARL Majolyto de l'intégralité de ses demandes,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que les préjudices découlant de la phase 3 étaient exclusivement imputables à la société Wincoinvest, sans recours auprès des locateurs d'ouvrage, ni de leurs assureurs respectifs,

- infirmer le jugement querellé en ce qu'il a entériné une perte de marge de 113 312 euros,

- statuant à nouveau, réduire les prétentions de la SARL Maly s'agissant de la perte de marge, l'avis exprimé par M. [G], sapiteur financier, ne pouvant être entériné,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Maly de ses demandes formées au titre des dépenses supplémentaires, des dépenses liées à la procédure et des dépenses liées au maintien de la SARL Maly,

- infirmer le jugement en ce qu'il a retenu une perte de chance relative à la vente du fonds de commerce,

- statuant à nouveau, rejeter la demande de la SARL Maly au titre de la perte de chance de vendre le fonds de commerce, et à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il l'a entériné à la somme de 64 250 euros,

en ce qui concerne les recours formés par la société Generali IARD :

- infirmer le chef du jugement querellé en ce qu'il a imputé une part de responsabilité de 50 % à la société Keller fondations,

- statuant à nouveau, condamner les sociétés GSE régions, Qualiconsult, Accotec à relever et garantir la société Generali IARD à hauteur respectivement de 85 % et 5 % et 5 %, des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,

en tout état de cause,

- rejeter toutes demandes plus amples ou contraires,

- confirmer le jugement querellé en ce qu'il a déclaré la Generali IARD fondée à opposer ses limitations de garantie et franchise, cette dernière s'établissant à la somme de 60 000 euros ;

- débouter la société Keller fondations de sa demande tendant à statuer sur la franchise applicable dans les instances pendantes devant le tribunal judiciaire de Tarbes ;

- condamner GSE, nouvelle dénomination de CCR, Qualiconsult pour sa part de responsabilité et Accotec à relever et garantir Generali IARD de l'ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre sous le bénéfice de l'exécution provisoire ;

- condamner tout succombant à verser à Generali IARD une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 27 octobre 2022, la SAS GSE (venant aux droits de GSE régions, venant elle-même aux droits de la compagnie des contractants régionaux - CCR), sur le fondement des dispositions des articles 1240 et 1719 du code civil, et l'article 9 du code de procédure civile, entend voir la cour :

à titre principal,

- infirmer le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société GSE et condamné in solidum la société GSE (venant aux droits de GSE régions), la société Qualiconsult, la société Keller fondations spéciales et la société Accotec à payer à la société Maly la somme de 177 562 euros,

- débouter les sociétés Maly, Majolyto, Generali IARD, Keller fondations spéciales, Accotec et Qualiconsult de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre de la société GSE,

à titre subsidiaire,

sur la contribution de GSE,

- confirmer le jugement en ce qu'il a dit que dans les rapports entre coobligés le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante :

* 50 % pour la société Keller fondations spéciales,

* 25 % pour la société GSE (venant aux droits de GSE régions),

* 15 % pour la société Qualiconsult,

* 10 % pour la société Accotec,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné dans leurs recours entre eux les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité soit 25 % pour GSE (venant aux droits de GSE régions),

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Generali IARD à garantir la société Keller fondations spéciales des condamnations mise à sa charge dans les termes et limites de la police souscrite et la débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

sur l'absence de lien de causalité entre les fautes reprochées à GSE et les préjudices allégués pour la période postérieure à juillet 2012,

- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Maly au titre de la perte de marge postérieure à juillet 2012,

- débouter les sociétés Maly et Majolyto de toute demande qui ne présenterait pas de lien de causalité direct et certain entre les fautes retenues à l'encontre de GSE (venant aux droits de GSE régions) et les préjudices subis postérieurement à juillet 2012 et dont la responsabilité incombe à Wincoinvest,

sur le préjudice allégué par la SARL Majolyto

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Majolyto de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l'encontre de GSE,

sur les préjudices allégués par la SARL Maly

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné in solidum la société GSE (venant aux droits de GSE régions), la société Qualiconsult, la société Keller fondations spéciales et la société Accotec à payer à la société Maly la somme de 177 562 euros,

statuant à nouveau,

- débouter la société Maly de toute demande au titre d'une perte de marge excédant la somme de 97 602,30 euros,

- débouter la société Maly au titre de sa demande d'indemnisation des dépenses supplémentaires, des dépenses liées à la procédure et dépenses liées au maintient de la société Maly,

- débouter la société Maly de toute demande excédant la somme de 64 250 euros au titre de la perte de chance de céder le fonds de commerce à de meilleures conditions,

à titre plus subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a ramené à de plus justes proportions les demandes de la société Maly et a condamné in solidum la société GSE (venant aux droits de GSE régions), la société Qualiconsult, la société Keller fondations spéciales et la société Accotec à payer à la société Maly la somme de 177 562 euros,

en toute hypothèse,

- juger que la cour n'est pas saisie de la demande de condamnation au paiement des dépens,

- condamner toutes les parties succombantes au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens prévus à l'article 699 du code de procédure civile et ramener, en toute hypothèse, les demandes des autres parties à de plus justes proportions.

La société Wincoinvest placée en liquidation judiciaire par jugement du 15 juin 2016 est intimée et n'a pas constitué avocat.

La SELARL EMJ son liquidateur judiciaire a été intimée et n'a pas constitué avocat. La SELARL AXYME vient désormais aux droits de la société EMJ.

Par acte du 5 décembre 2022, les conclusions de la société Keller Fondations spéciales ont été signifiées à la société AXYME, celles de la société Generali IARD le 17 novembre 2022, celles de la société Accotec le 13 septembre 2022, celles de la société Qualiconsult le 15 septembre 2022.

Vu l'ordonnance de clôture du 4 octobre 2023.

MOTIFS

Au préalable, il sera remarqué que la saisine de la cour d'appel eu égard à la déclaration d'appel et aux appels incidents ne porte pas sur les dispositions relatives à la société Wincoinvest placée en liquidation judiciaire.

À titre liminaire, il convient de rappeler que par jugement du 8 juin 2022 du tribunal judiciaire de Tarbes, le jugement a été complété dans son omission matérielle et que la condamnation au paiement de la somme de 177 562 € est désormais ainsi libellée :

Condamne in solidum la société GSE Régions, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales et la SARL Accotec à payer à la SARL Maly la somme de 177 562 €.

Sur les désordres et leur qualification :

Les désordres retenus par l'expertise judiciaire (page 23) sont les suivants :

- affaissement du bâtiment lié à un tassement important du sol d'assise, entraînant les fondations et le dallage et provoquant des déformations d'éléments de la structure soumis à des tassements différentiels,

- une déformation de la longrine supportant la façade Est,

- des déformations des ouvertures et du bardage,

- des mouvements du dallage,

- une désolidarisation entre cloisonnement et mur de refend,

- des modifications de pente de la couverture,

- des sollicitations parasites sur le ramasse-pannes du fait des déplacements imposés.

La détermination de la mise en oeuvre de la garantie décennale est utile en l'espèce, non dans le cadre des relations entre les sociétés Maly et Majolyto avec les intervenants à la construction puisqu'il n'y a pas de lien entre eux, les sociétés Maly et Majolyto étant uniquement locataire et holding, mais dans le cadre de la mise en oeuvre de la garantie de la SA Generali.

Les désordres ainsi constatés affectent la solidité de l'ouvrage.

S'il est constant que les phénomènes de tassement se sont révélés dès octobre 2009 eu égard aux comptes-rendus de chantier n° 5, 10 et 12, il est constant que la société Keller est intervenue pour y remédier en intervenant dans le sous-oeuvre mais limitée à trois semelles sur quatre du refend central.

En cours de chantier eu égard aux compte-rendus de chantiers au moins à partir du n° 7 du 8 octobre 2009, un relevé hebdomadaire par un géomètre-expert sur les poteaux A1 A3 A4 A6 BC BC3 BC4 BC6 D1 D3 D4 et D6 a été mis en place pour évaluer les tassements différentiels.

Il n'est pas démontré qu'à la date de la réception des travaux le 18 mai 2010 ces tassements avaient déjà repris après les mesures réparatoires.

L'expert judiciaire Madame [V] a indiqué dans son rapport page 50 que les mouvements de tassement de l'ouvrage étaient engagés avant réception mais que des dispositions avaient été prises en cours de travaux pour juguler les conséquences de ces derniers. Elle précise que la reprise en sous-oeuvre du refend central a eu pour effet d'obtenir une stabilisation apparente de l'ouvrage ; mais c'est après réception que l'on s'est aperçu que, faute d'un diagnostic correct, les tassements de l'ouvrage avaient repris.

Aussi, les désordres ainsi décrits révélés quatre mois après la réception, à tout le moins par constat du 27 septembre 2020 n'ont été découverts dans leur ampleur qu'après la réception.

A la réception, en l'absence de réserve sur ce point, les tassements n'avaient pas repris du fait des mesures pour y remédier, mais qui se sont avérées par la suite inefficaces dans le temps mais postérieurement à la réception des travaux.

Enfin et surtout, il est constant que la société Allianz est intervenue dans le cadre de l'assurance dommages-ouvrage pour prendre en charge les travaux de réfection qu'elle a financés auprès de la société Wincoinvest, lesquels ont été réalisés partiellement. Il a été produit par la société Keller fondations spéciales en pièce 4 le rapport Eurisk mandaté par la société Allianz, assureur dommages-ouvrage ; cette expertise amiable s'est déroulée en présence de toutes les parties y compris un expert mandaté par la société Generali, assureur de la société Keller, et aucune observation n'a été formulée sur le caractère décennal du désordre portant sur l'affaissement du bâtiment lié à une problématique de sol.

La mise en oeuvre de cette garantie s'est ainsi inscrite dans le cadre de la garantie décennale.

Aussi, les désordres ainsi relevés sont donc apparus après la réception et sont donc de caractère décennal au sens de l'article 1792 du code civil.

Sur les fautes des constructeurs :

La responsabilité de la société Wincoinvest n'est pas remise en cause par l'appel principal ni par un appel incident et ne fait donc pas l'objet de la saisine de la cour d'appel.

La responsabilité des constructeurs à l'égard de la société Maly et de la société Majolyto relève du régime de la responsabilité délictuelle qu'elles invoquent, en l'absence de tout lien contractuel, les sociétés n'étant ni maître de l'ouvrage ni acquéreurs de celui-ci, ce qui nécessite la démonstration d'une faute prouvée laquelle peut être constituée par un manquement contractuel dans les relations entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs, d'un préjudice et d'un lien de causalité.

Sur la faute de la société Keller fondations spéciales :

Le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause en relevant la faute de la société Keller qui a accepté d'intervenir en l'absence d'une étude géotechnique de mission G2, qui a exécuté une solution technique inadaptée avec les colonnes à module mixte et qui a commis une erreur de calcul des remblais, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient en appliquant les principes de la responsabilité délictuelle et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel.

À ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement d'ajouter que la société GSE anciennement CCR dans son contrat du 25 juin 2009 avait dans son descriptif souligné qu' 'étant donné les conclusions de l'étude de sol CEBTP Solen du 8 février 2009 de type mission G12, une étude complémentaire (mission G2) était obligatoire. Cette étude complémentaire n'est pas prévue dans la présente offre et reste à la charge du maître de l'ouvrage' ; que néanmoins la société Keller fondations spéciales est intervenue en qualité de sous-traitante des fondations et est une entreprise très spécialisée en la matière. Elle ne peut donc s'exonérer de sa faute en faisant valoir l'immixtion du maître de l'ouvrage la société Storim aux droits desquels est venue la société Wincoinvest et la volonté de ce maître de l'ouvrage de faire des économies sur cette étude alors qu'il appartenait à la société Keller d'insister sur la nécessité d'une étude G2, ou de refuser d'intervenir sans celle-ci. Il ne peut être prétendu que le maître de l'ouvrage a accepté ainsi le risque de se dispenser d'une étude G2 alors qu'elle n'est pas un professionnel de la construction et qu'il n'est pas démontré qu'elle a été suffisamment informée des enjeux et des risques.

La société Keller était présente lors des opérations d'expertise amiable diligentées par la société Allianz ainsi que son propre expert qui a retenu à cette occasion l'engagement de la responsabilité de la société Keller sur l'erreur sur l'épaisseur des remblais d'apport, le défaut d'ancrage des CCM et le choix des paramètres géomécaniques avec l'absence d'une mission G2 pourtant nécessaire.

La société Keller dans l'exercice de sa prestation sur les fondations a donc commis un manquement à l'égard du maître de l'ouvrage Wincoinvest caractérisant une faute délictuelle à l'égard de la société Maly et de la société Majolyto.

Sur la faute de la société GSE :

La société GSE, anciennement GSE Régions anciennement CCR dénie une faute de sa part en faisant valoir qu'elle n'est que cocontractante générale et qu'elle n'a aucune compétence géotechnique.

Le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel en relevant que la société GSE en sa qualité de contractant général et du fait de sa qualité de constructeur ne pouvait pas ne pas ignorer les erreurs commises par son sous-traitant Keller qu'elle se devait de relever.

À ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement de rappeler la clause précitée de son contrat du 25 juin 2009 conclu avec la société Storimvest où elle recommandait la réalisation d'une mission de type G2. La société GSE devait s'assurer de la réalisation de cette mission étant professionnelle du bâtiment et alors qu'elle avait eu elle-même la compétence de déceler sa nécessité. Il s'agit d'une faute qui lui est personnelle distincte de celle de son sous traitant. En outre, la société CCR était présente lors des opérations d'expertise amiable diligentées par la société Allianz ainsi que son propre expert qui a retenu à cette occasion l'engagement de la responsabilité de la société CCR sur l'erreur sur l'épaisseur des remblais d'apport, le défaut d'ancrage des CCM et le choix des paramètres géomécaniques avec l'absence d'une mission G2 pourtant nécessaire.

La société GSE a donc commis une faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle.

Sur la faute de la société Qualiconsult :

Le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel en ce qu'il a retenu que la société Qualiconsult dans sa mission de contrôle technique était redevable d'une obligation de conseil et qu'elle aurait dû alerter sur l'absence d'étude géotechnique de type G2, nécessaire à l'exercice de sa propre mission et qu'il lui appartenait de réclamer les documents aux intervenants de la construction ; que la société Qualiconsult a été associée à la phase d'exécution des travaux puisqu'elle était destinataire des comptes-rendus de chantier.

À ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement d'ajouter que la société Qualiconsult était présente lors des opérations d'expertise amiable diligentées par la société Allianz ainsi que son propre expert qui a retenu à cette occasion l'engagement de la responsabilité de la société Qualiconsult sur l'absence de sa réaction quant aux paramètres géomécaniques surestimés par la société Keller.

Sur la faute de la société Accotec :

Le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel en ce qu'il a relevé l'anomalie des remblais et tassements outre l'absence de documents, mais pas suffisamment insisté sur la conséquence de l'absence de documents et les risques des anomalies relevées sur la solidité du bâtiment.

À ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement d'ajouter que la société Accotec était présente lors des opérations d'expertise amiable diligentées par la société Allianz ainsi que son propre expert (page 16 rapport Eurisk) qui a retenu à cette occasion l'engagement de la responsabilité de la société Accotec sur l'erreur sur les remblais d'apport et le choix des paramètres géotechniques pour conclure à une responsabilité de la société Accotec. La société Accotec ne peut donc prétendre que l'assureur dommages ouvrage ne pouvait pas être suivi alors que son propre expert a retenu sa faute, la discussion portant en réalité sur la répartition des responsabilités entre les divers intervenants à la construction.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu les fautes de la société Keller fondations spéciales, la société GSE, la société Qualiconsult et la société Accotec.

Sur la garantie de la SA Generali, assureur de la société Keller Fondations :

Le tribunal a retenu la garantie de la société Generali pour les dommages immatériels subis par la société Maly en sa qualité d'occupant des bâtiments litigieux du fait de la clause qui prévoit la couverture des dommages immatériels subis par le propriétaire ou l'occupant de la construction, la société Maly, locataire étant ainsi l'occupante, lorsque les dommages sont de nature décennale.

Il a été constaté comme exposé ci-dessus que les désordres étaient de caractère décennal.

La garantie de l'assureur est donc susceptible d'être mise en oeuvre.

La société Generali oppose à cela une exclusion de garantie du fait de la faute dolosive de la société Keller qui, après la première manifestation des désordres a mis en oeuvre une solution réparatoire qu'elle ne pouvait pas ne pas savoir insatisfaisante compte tenu des mesures régulières des tassements évolutifs et qu'elle savait dès avant la réception qu'elle ne pourrait prétendre à aucune garantie en s'opposant à la réception des travaux qu'elle savait non pérennes.

La société Generali en déduit que la société Keller a donc privé la survenance du risque de tout aléa.

Il ne peut cependant être prétendu que la société Keller avait connaissance que le risque de tassement allait se réaliser alors qu'il ne peut être affirmé qu'elle était certaine que les mesures de confortations qu'elle avait entreprises courant décembre 2009 allaient s'avérer inefficaces alors qu'elles ont été entreprises en cours d'exécution du chantier, sans dissimulation.

Aucune manoeuvre dolosive n'est rapportée par la société Generali de nature à exclure sa garantie.

Le même raisonnement doit être tenu pour la faute intentionnelle dès lors que s'il est établi que la société Keller fondations spéciales a agi avec une légèreté blâmable et en méconnaissance des règles de l'art, cela ne peut néanmoins constituer une faute intentionnelle de nature à provoquer une déchéance de garantie, à peine de mettre à néant toute couverture par une assurance dès l'apparition de désordres.

La société Generali, dans l'hypothèse de la qualification de désordre décennal, fait valoir une exclusion de garantie pour les ouvrages pour lesquels l'entrepreneur n'aurait pas tenu compte de réserves techniques précises qui lui auraient été notifiées, avant réception des travaux par un contrôleur technique si le sinistre a son origine dans l'objet même des réserves. Néanmoins, dans son avis du 20 juillet 2009 lequel n'est pas cité par la société Generali, la société Qualiconsult indique que 'sur le cahier des charges des CMM Keller' elle émet 'un avis favorable' et que le document sur l'étude de sols est à compléter, sans que cela n'ait empêché la société Qualiconsult de déclarer que 'compte tenu de l'urgence de l'affaire, et en l'absence de documents de conception, nous passons directement à la phase réalisation'. Aussi, cette clause d'exclusion ne peut être mise en oeuvre.

Le jugement sera donc confirmé sur l'application de la garantie de la société Generali.

Sur les préjudices :

Sur les demandes de la société Majolyto :

Il convient de rappeler que la société Majolyto est la société holding qui selon un contrat du 20 février 2010 avec la société Maly prévoyait des prestations de services effectuées par la société Majolyto au profit de la société Maly dont elle détenait 100 % du capital social.

Il est sollicité par la société Majolyto une somme de 115 383,06 € représentant la différence entre la facturation théorique de la société Majolyto qui était prévue de facturer à la société Maly jusqu'au 31 juillet 2017, date du terme de l'emprunt et la facturation que la société Majolyto n'a pu réaliser à la société Maly en raison du sinistre sur la même période.

Le tribunal a suivi le raisonnement du sapiteur expert comptable qui a fait observer que ces dépenses avaient été retenues au titre des dépenses supplémentaires de la SARL Maly et que celles-ci ne pouvaient être indemnisées à deux reprises, une fois au titre de la société Maly et l'autre fois au titre de la société Majolyto. Si c'est la société Maly qui a fait le choix de procéder à ses prestations elle-même, cela n'a pas de lien de causalité avec les constructeurs qui ne peuvent se voir imputer ce préjudice. Par ailleurs, du fait de la fermeture du magasin, des prestations ne sont pas intervenues et la société holding ne peut prétendre à une rémunération équivalente à un travail qui n'a pas été exécuté. De surcroît, le préjudice ne peut être égal à un chiffre d'affaires perdu et aucun élément n'est apporté pour calculer la perte de marge réelle, ni même les coûts de fonctionnement qu'elle dit avoir supportés sans contrepartie. À défaut d'élément probant, la demande de la société Majolyto ne peut prospérer et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes de la société Maly :

- Sur la perte de marge :

Il est constant qu'à la suite du versement de l'indemnité par la société Allianz, assureur dommages-ouvrage, la société Wincoinvest a procédé à la phase des travaux réparatoires qui ne nécessitaient pas une fermeture du magasin, pour un coût de 349 399,42 TTC € (page 42 rapport [V]). Cependant alors qu'elle a perçu le surplus de l'indemnité qui était plafonnée pour la compagnie Allianz à un total de 863 486,87 €, la phase 2 des travaux qui devait débuter en février 2012 n'a pas été réalisée.

Le bâtiment a néanmoins été fermé à compter du 28 janvier 2012 et la société Wincoinvest a été placée ultérieurement en liquidation judiciaire. Il est constant que le 10 septembre 2012, la société Maly a cédé son fonds de commerce à son franchiseur la société Orchestra Kazibao.

L'expert judiciaire par l'intermédiaire du sapiteur Monsieur [G] a distingué trois phases de préjudice pour la perte de marge de la société Maly page 26 :

- phase 1 : pendant la phase des travaux qui se sont déroulés pendant l'automne 2011 : 28 792 €

- phase 2 de février 2012 jusqu'au 31/07/2012 : 134 213 €

- phase 3 du 01/08/2012 au 09/09/2012 : 27 869 €.

Il a rappelé que sa méthode de calcul de la perte d'exploitation se détermine à partir de l'appréciation d'une marge sur coûts variables d'exploitation sur le chiffre d'affaires estimé non réalisé du fait des désordres ou du trouble et diminué des économies de charges d'exploitation courante.

La société Maly sollicite de reprendre les conclusions du sapiteur Monsieur [G] mais en modifiant la marge perdue de janvier 2012 du fait du chiffre d'affaires incomplet en raison de la fermeture du local en urgence à la suite des fissures, ou d'actualiser les dépenses supplémentaires d'exploitation.

La société Maly déclare que la décision de fermer l'établissement le 28 janvier 2012 a été prise du fait du risque d'alourdissement de la charge du bâtiment en raison de la neige.

Cependant, le sapiteur Monsieur [G] en page 16 de son rapport fait état de ce que le magasin de [Localité 18] a été fermé pour réalisation de travaux de réparation des désordres du bâtiment soit pendant la phase 2. En tout état de cause, il n'est pas démontré que le magasin aurait été ouvert les dimanche 29 et lundi 30 janvier 2012 en l'absence d'épisode neigeux, alors qu'il s'agit usuellement des jours de semaine où le magasin est fermé. L'expert sapiteur a donc à juste titre fait démarrer le préjudice de la phase 2 au mardi 31 janvier 2012 puisque la fermeture était programmée pour cette date pour la réalisation des travaux de la phase 2 qui nécessitait une entrée des entreprises à l'intérieur du magasin et une démolition de la dalle donc la fermeture du magasin. La société Maly ne démontre pas que pendant le mois de janvier 2012, elle a subi une perte d'exploitation plus impactée par les travaux de la phase 1 que les mois précédents. Sa demande d'aggravation du préjudice sur ce mois ne peut donc prospérer.

Quant au calcul de la 2e phase, lequel est critiqué par la société Generali puisque la comparaison avec le magasin d'[Localité 19] est erronée selon elle puisque ce magasin a ouvert cinq mois après, l'expert n'a retenu qu'une moyenne de l'évolution des magasins d'[Localité 14] et de [Localité 17] en écartant celle d'[Localité 19] du fait de la création à [Localité 19] d'une enseigne concurrente de Gemo (pages 16 et 17 de son rapport).

Il est constant que la phase 3 de fermeture n'est pas imputable à la faute des constructeurs mais résulte de l'inertie de la société Wincoinvest qui n'a pas procédé aux travaux de réparation alors que le magasin était fermé. Le tribunal a donc à juste titre écarté le préjudice de perte de marge sur cette 3e phase.

La méthodologie du sapiteur a donc été suivie par le tribunal dont le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu une somme de 113 312 €, déduction faite des économies de charges à hauteur de 49 693 €.

- Sur les dépenses supplémentaires consécutives aux désordres :

Du fait de la fermeture du magasin, la société Maly a dû procéder à des licenciements qui ont été suivis pour certains par des procédures prud'homales, des congés imposés, des frais de remboursement anticipé d'emprunt. Le sapiteur Monsieur [G] les a retenus à hauteur de 28 836,37 € en précisant que les justificatifs avaient été produits (page 21). Dans ces pièces, il s'agit également de factures établies par la société Majolyto liées à la vente du fonds de commerce. Celle-ci étant intervenue en septembre 2012 mais a été provoquée par la fermeture du magasin, comme il sera vu ci-après. Aussi, ces frais sont imputables aux constructeurs responsables de la fermeture du magasin. Les dépenses supplémentaires seront donc retenues à hauteur de 28 836,37 €.

La société Maly fait état d'une actualisation pour un montant de 1 654,40 € qu'elle n'isole pas dans son tableau de synthèse ne permettant pas à la cour de vérifier si ces dépenses relèvent de la période imputable aux constructeurs ou pas ; cette actualisation qui en outre aurait porté sur une période ancienne n'a pas été soumise au sapiteur sans motif légitime.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté la société Maly du chef de préjudice de dépenses supplémentaires.

- Sur les frais de procédure :

Ceux-ci avaient été réclamés devant le tribunal à hauteur de 70 703,93 € et non 703,93 € comme indiqué par erreur par le tribunal. Il ne peut être reproché à la société Maly de ne pas les avoir inclus dans les frais irrépétibles compte tenu de leur ampleur et de leur justification par des factures produites qui n'incluent pas les frais d'expertise judiciaire mais des frais d'avocat, des frais d'huissiers, des frais d'expertise comptable pour établir les données des préjudices et des frais de déplacement. Aussi, ces frais seront retenus à hauteur de cette somme telle que chiffrée par le sapiteur et pour les mêmes motifs que sur les dépenses supplémentaires aucune actualisation ne sera admise.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté de ce chef de demande.

- Sur les dépenses liées au maintien de la société Maly jusqu'à la fin de la procédure :

Il est constant que la société Maly a cédé son fonds de commerce le 10 septembre 2012.

Le fait de son maintien résulte de son propre choix alors qu'elle pouvait se placer en liquidation amiable et sa personnalité morale aurait survécu pour les besoins de la liquidation conformément à l'article 1844-8 du code civil. Si des dépenses ont été engagées pour ce maintien, ils ne sont pas imputables aux constructeurs.

Le jugement sera donc confirmé sur le débouté de cette demande.

- Sur la perte de chance de vendre le fonds de commerce à des conditions optimales :

La société Maly a fait le choix de céder son fonds de commerce à l'issue de la période de la phase 2 pendant laquelle les travaux auraient dû être exécutés pour éviter un état de cessation de paiements. Cette initiative ne peut être reprochée à la société Maly qui est directement en lien avec la fermeture du magasin laquelle est imputable aux travaux de réparation à la suite des désordres, peu important à ce stade que les travaux n'aient pas encore été réalisés en août 2012.

Le sapiteur a retenu une valeur de 307 000 € en appliquant un taux de commission de 38 % par rapport au chiffre d'affaires annuel qu'il a estimé à 884 000 €. Cette valeur de 307 000 € représente donc la valeur de l'indemnisation du commissionnaire dont la mission a mis fin par son commettant à une année de commission hors taxe. Le sapiteur a déduit que la cession étant intervenue pour 50 000 €, et dit que la perte de chance probable sur les éléments incorporels peut être estimée à 257 000 €. Or, la perte de chance ne peut être égale au gain espéré, et le sapiteur n'a appliqué aucun taux de réduction. La perte de chance a été justement évaluée par le tribunal à un pourcentage de 2 5%. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu une somme de 64 250 € à ce titre.

Le préjudice de la société Maly s'élève donc à la somme de 113 312 € + 28 836,37 € + 70 703,93 € + 64 250 € = 277 102,30 €.

Sur la contribution à la dette et la répartition des responsabilités :

Les désordres proviennent d'un cumul de fautes et la condamnation in solidum sera donc prononcée.

La répartition des responsabilités telle que retenue par l'expert judiciaire et validée par le tribunal ne souffre pas de critique dès lors que la société Keller fondations spéciales a eu une part déterminante dans la réalisation du préjudice avec un cumul de trois fautes et qu'elle ne peut prétendre que son rôle n'a été qu'anecdotique, que la société GSE a commis une propre faute sur le choix des paramètres mécaniques, que la société Qualiconsult en tant que contrôleur technique aurait dû surseoir à la réalisation des travaux faute de documents suffisants. En effet, la société Qualiconsult fait état d'un avis du 20 juillet 2009 pour minimiser son implication. Or, il ressort de l'examen de cet avis adressé au maître de l'ouvrage que 'sur le cahier des charges des CMM Keller' elle émet 'un avis favorable' et que le document sur l'étude de sols est à compléter, sans que cela n'ait empêché la société Qualiconsult de déclarer que 'compte tenu de l'urgence de l'affaire, et en l'absence de documents de conception, nous passons directement à la phase réalisation'. Le contrôleur technique n'a pas fait obstacle à la mise en place des fondations alors que l'étude de sols devait être complétée et que la technique des CMM était envisagée contrairement à ce qui avait été prévu initialement pour des micro-pieux.

La société Accotec même si elle a alerté à plusieurs reprises le maître de l'ouvrage se devait d'insister sur la réalisation d'une mission géotechnique de type G2 en alertant le maître d'ouvrage sur les conséquences d'une instabilité du sol pouvant conduire à un affaissement.

La répartition des responsabilités dans les rapports entre coobligés comme suit :

- 50 % pour la société Keller fondations spéciales ;

- 25 % pour la société GSE régions ;

- 15 % pour la société Qualiconsult ;

- 10 % pour la société Accotec

sera donc confirmée.

La demande de la société Keller Fondations spéciales tendant à statuer sur la franchise applicable de l'assurance dans les instances pendantes devant le tribunal judiciaire de Tarbes ne peut prospérer puisque le tribunal en demeure saisi. Le jugement qui a dit que les garanties s'appliqueront dans les termes et limites de la police souscrite, laquelle prévoit l'application de franchises par assuré et par sinistre dont les montants sont fixés aux termes des conditions particulières de la police sera confirmé sur ce point.

Les demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront confirmées, les constructeurs succombant. Les dépens n'ont pas fait l'objet de l'appel principal ni d'un appel incident.

L'équité commande en cause d'appel d'allouer uniquement à la société Maly une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement en ce qu'il a condamné in solidum la société GSE Régions, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales et la SARL Accotec à payer à la SARL Maly la somme de 177 562 €,

statuant à nouveau :

Condamne in solidum la SAS GSE, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales et la SARL Accotec à payer à la SARL Maly la somme de 277 102,30 €,

Confirme le jugement pour le surplus des dispositions soumises à la cour,

y ajoutant :

Condamne in solidum la SAS GSE, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales et la SARL Accotec et la société Generali à payer à la SARL Maly la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la SAS GSE, la SAS Qualiconsult, la SAS Keller fondations spéciales, la SARL Accotec et la société Generali aux dépens,

Dit que la charge finale des dépens et de l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront réparties au prorata des responsabilités et garantie retenues dans le jugement confirmé sur ce point.

Le présent arrêt a été signé par Mme FAURE, Présidente, et par Mme DEBON, faisant fonction de Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

Carole DEBON Caroline FAURE