CA Rennes, 3e ch. com., 16 janvier 2024, n° 21/02992

La société ASTER développe et commercialise des produits professionnels aidant à la conception, à la production et au test de cartes électroniques.

Elle livre depuis février 1998, des analyseurs de programmes pour les machines TAKAYA, des machines de tests à sondes mobiles sur les cartes électroniques de marque japonaise. Elle a notamment développé un logiciel "TEST WAY", qui est un logiciel de couverture de tests, utilisé notamment pour les machines.

La société ACCELONIX est spécialisée dans la distribution d'équipements pour l'assemblage et le test des cartes électroniques et micro-électroniques.

Elle vend notamment des machines TAKAYA et un logiciel "Test Expert" de la société Siemens permettant d'assurer la programmation des machines TAKAYA.

Depuis 2007, elle dispose également d'un logiciel, appelé "Test Program Quality Report" ou TPQR qu'elle a développé en interne, permettant d'analyser l'efficacité des tests programmes via 'Test Expert' et réalisés par les machines TAKAYA.

Le 1er juillet 2008, les sociétés ACCELONIX et ASTER ont conclu un "contrat de représentation ASTER", dans lequel la société ACCELONIX est désigné comme "le Représentant".

Ce contrat devait conduire à une synergie des savoir-faire des deux sociétés, en ce que la société ACCELONIX allait transférer ses droits sur son logiciel TPQR à la société ASTER. A partir du logiciel TPQR, la société ASTER développerait un logiciel TEST WAY TPQR, combinant son propre logiciel TEST WAY avec le logiciel TPQR.

La société ACCELONIX distribuerait avec exclusivité sur une certaine zone territoriale le logiciel TEST WAY TPQR (qui se dénommera finalement QUAD VIEW TPQR). 

Le contrat contenait ainsi :

- un Article 2 : "Concession de licence" par lequel la société ASTER a accordé à la société ACCELONIX, en sa qualité de OEM (Original Equipment Manufacturer) un droit exclusif non cessible de concéder des sous-licences sur les Produits (TPQR + TEST WAY - TESTWAY- QUADVIEW) sous leur format code exécutable, sur un territoire défini comme étant la France, le Maroc et la Tunisie.

- une annexe A qui précisait, concernant le Produit TPQR, que la société ACCELONIX s'engageait à transférer à la société ASTER tous les droits associés au TPQR, ; en cas de résiliation du Contrat avant le 1er janvier 2011, la société ASTER re-transférerait les droits TPQR à la société ACCELONIX.

De son côté, la société ASTER s'engageait à créer une version spéciale du TEST WAY comportant an minimum des caractéristiques TPQR .

Ce nouveau logiciel s'appellerait Testway (TPQR) et serait fourni gratuitement à la société ACCELONIX pour une distribution aux clients TPQR existants.

La Société ACCELONIX avait un droit exclusif de distribution sur le Territoire du TestWay (TPQR).

Concernant les logiciels de la société ASTER n'intégrant pas le TPQR, soit les logiciels TestWay et QuadView, la société ACCELONIX bénéficiait d'un droit de distribution non exclusif sur le territoire défini au contrat.

Pour le logiciel QUAD, la société ACCELONIX bénéficiait d'un droit de distribution non exclusif pendant une phase de transition puis un droit de distribution exclusif à l'issue de cette phase.

Le contrat était conclu pour une durée de douze mois à compter de la date de signature, renouvelable pour des durées successives de douze mois, sauf si l'une des parties donnait un préavis de non-renouvellement au moins quatre-vingt-dix jours avant la date de renouvellement ou si le contrat était résilié.

L'annexe C précisait les conditions dans lesquelles la société ASTER concédait sa licence à la société ACCELONIX et les conditions dans lesquelles la société ACCELONIX pouvait accorder des sous licences à des tiers.

Notamment, la société ACCELONIX ne pouvait « utiliser les idées incorporées dans le logiciel en vue de développer d'autres programmes informatiques entrant en concurrence intégralement ou partiellement avec le Logiciel ».

Était prévue une clause compromissoire, figurant à l'article 11 du contrat, rédigée comme suit :

« Tous les litiges non résolus découlant du présent Contrat, sauf en ce qui concerne l'exercice des droits d'Aster aux termes des Paragraphes 7 et 9, seront en dernier recours réglés par arbitrage en vertu des Règles de Conciliation et d 'Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). En cas de conflit entre les Règles de la CCI et le présent Contrat, le présent Contrat prévaudra. Toute partie peut demander un arbitrage en précisant la nature du litige, le montant engagé (le cas échéant), la mesure de redressèrent demandée et le nom et adresse d'un arbitre. Le tribunal conduira les procédures à Rennes, 35100, France ou à tout autre endroit désigné par Aster et la langue de la procédure, notamment celle des arguments et des conclusions sera le français ».

Le paragraphe 7 « Résiliation » du contrat visé à la clause compromissoire, était le suivant :

« (i) Aster est en droit de résilier le présent Contrat sur préavis adressé au Représentant dès la survenance de tout manquement substantiel au présent contrat de la part du Représentant, et particulièrement les manquements aux objectifs de vente précises à l'Annexe B, aux conditions de paiement définies au paragraphe 6 et aux clauses de confidentialité définies au paragraphe 9. Le Représentant dispose de trente (30) jours pour remédier au manquement, après quoi si le manquement est corrigé, Aster est susceptible de ne pas résilier le contrat.

(1) Le présent Contrat sera automatiquement résilié sans préavis au Représentant si ce dernier fait l'objet d'une procédure de faillite, insolvabilité, sé questre ou simiilaires, ou si le Représentant prend de quelconques mesures en vue de décider, dissoudre, liquider son affaire ou s’il cesse d'exercer ses activités ou déposer son bilan.

(ii) Le Représentant peut résilier le présent Contrat après avoir donné un préavis écrit de soixante (60) jours à Aster et avoir fini de payer à ce dernier la totalité des sommes dues.

(iii) La résiliation entraîne le paiement immédiat pour les deux parties, de toutes les sommes dues et exigibles et elle ne doit pas affecter les droits quels qu'ils soient de l'une ou l'autre des parties en droit ou en équité ou conformément au présent Contrat.

(iv) Les clauses de confidentialité resteront en vigueur après la résiliation, pendant une période de cinq (ans).

(v) En cas de résiliation du contrat par Aster, le Représentant dispose de 6 mois de protection de ses clients, pour les devis en attente après la date de résiliation. Les devis en attente doivent être inscrits sur une liste et envoyés à Aster à la date de la résiliation ».

Le paragraphe 9 du contrat, visé à la clause compromissoire, était le suivant:

Droits exclusifs :

(i) Le Représentant reconnaît qu'il n'a aucun droit sur les informations protégées, secrets commerciaux, droits d'auteur, brevets ou autres droits intégrés dans, ou représentés par les Produits, ni sur de quelconques marques commerciales, non commerciaux, logos, insignes et similaires associés aux Produits (collectivement désignes Droits Exclusifs) et relevant de la propriété exclusive de ASTER;

(ii) Le Représentant s'engage à garder strictement confidentielles toutes les informations qu'il obtiendra au sujet des Droits Exclusifs et de tous les secrets commerciaux de Aster, notamment concernant les politiques tarifaires, les caractéristiques de la clientèle et toutes les autres informations à caractère confidentiel ou à caractère exclusif selon ASTER (collectivement désignées 'Informations Confidentielles').'

En septembre 2014, la société ASTER a été informée, à la lecture d'un article dans la revue 'Les Cahiers de l'Industrie' que la société ACCELONIX avait développé un nouveau logiciel d'analyse de testabilité, appelé "Coverage Xpress".

Le 9 septembre 2014, la société ASTER a alors adressé un email à la société ACCELONIX afin de discuter de ce nouveau logiciel dont 'le nom laisse peu d'ambiguïté sur les fonctions du produit', indiquant que selon elle :

- la société ACCELONIX rompait les engagements pris dans l'accord de distribution en réactivant le logiciel TPQR,

- l'appellation « COVERAGE EXPERT » aurait été délibérément choisie pour laisser croire aux clients finaux qu'ils accédaient au logiciel TEST WAY EXPRESS de la société ASTER.

Des échanges ont eu lieu sur ces questions, sans parvenir à un accord et le 10 octobre 2014, la société ACCELONIX a informé la société ASTER qu'elle ne renouvellerait pas le contrat à son terme.

Des mises en demeure ont été échangées.

Le 24 octobre 2016, le président du tribunal de grande instance d'Evreux a autorisé la société ASTER a faire procéder à une mesure de constat non contradictoire dans les locaux de la société ACCELONIX, et cette ordonnance, après avoir été exécutée, a été rétractée par arrêt de la Cour d'appel de Rouen.

Le 27 juillet 2018, la société ASTER a formé une demande d'arbitrage auprès du Secrétariat de la Cour Internationale d'Arbitrage.

Le 10 août 2018, les sociétés ASTER TECHNOLOGIES en qualité de demanderesse et ACCELONIX en qualité de défenderesse, ainsi que Mme [K] [W], arbitre, ont signé un acte de mission en application du Règlement d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale en vigueur au 1er mars 2017.

Par sentence partielle du 26 juillet 2019, l'Abitre Unique a :

- décidé qu'elle avait compétence à l'égard des demandes principales de la demanderesse,

- décidé qu’elle n’avait pas compétence à l'égard des demandes reconventionnelles de la défenderesse à l'exception de la demande de procédure abusive,

- condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 17.500 euros au titre des frais raisonnables exposés par la demanderesse,

- décidé que la défenderesse garderait à sa charge les frais exposés pour sa défense,

- réservé les autres demandes.

Par sentence finale du 10 février 2021, l'Abitre Unique a :

- décidé que les demandes de la société ASTER sont recevables,

- décidé que la clause d'objectifs de vente de l'annexe B du contrat constitue une obligation de résultat à la charge de la société ACCELONIX,

- décidé que la clause de non-concurrence de l'annexe C du contrat n'est pas nulle et opposable à la société ACCELONIX,

- décidé que la société ACCELONIX a violé ses obligations contractuelles relatives aux objectifs de vente de l'annexe B et à la clause de non-concurrence de l'annexe C du contrat,

- décidé que la société ACCELONIX est condamnée à payer au titre du préjudice subi par la société ASTER TECHNOLOGIES la somme de 388.833 euros à cette dernière,

- décidé que la société ACCELONIX n'a pas commis d'actes de concurrence déloyale par parasitisme et rejeté en conséquence les demandes de la société ASTER TECHNOLOGIES relatives à la responsabilité délictuelle de la société ACCELONIX,

- décidé que la société ASTER TECHNOLOGIES n'a pas violé ses obligations contractuelles et rejeté en conséquence les demandes de la société ACCELONIX sur ce fondement,

- condamné la société ACCELONIX à payer à la société ASTER TECHNOLOGIES la somme de 45.000 euros au titre des frais raisonnables exposés par la demanderesse,

- condamné la société ACCELONIX à payer à la société ASTER TECHNOLOGIES la somme de 32.500 USD au titre des frais de l'arbitrage,

- rejeté comme non fondées toute autre demande des parties.

Selon déclaration au greffe du 14 mai 2021, la société ACCELONIX a formé un recours à l'encontre des deux sentences arbitrales rendues par Mme [K] [W], arbitre unique désignée en vertu de l'acte de mission :

- la sentence du 26 juillet 2019 aux termes de laquelle l'arbitre avait statué sur sa compétence,

- la sentence du 10 février 2021 aux termes de laquelle l'arbitre avait statué sur le fond du litige opposant la société ACCELONIX à la société ASTER, dans les limites de la compétence retenue dans la sentence du 26 juillet 2019.

Par ordonnance du 13 janvier 2022, le conseiller de la mise en état a notamment :

- déclaré recevable le recours en annulation formé par la société ACCELONIX contre les sentences arbitrales rendues par Mme [K] [W] les 26 juillet 2019 et 10 février 2021.

- débouté en conséquence la société ASTER TECHNOLOGIES de ses prétentions visant à voir dire cet appel irrecevable.

- rejeté la demande d'exécution provisoire de la sentence arbitrable du 10 février 2021.

Par arrêt du 23 mai 2023, la présente Cour a :

- Annulé la sentence arbitrale partielle du 26 juillet 2019 et la sentence arbitrale finale du 10 février 2021 rendues par Mme [K] [W], arbitre unique.

- Dit y avoir lieu à statuer sur le fond.

- Fixé le calendrier de procédure suivant :

- conclusions ASTER TECHNOLOGIES : 15 juillet 2023

- conclusions ACCELONIX : 15 septembre 2023.

- clôture des débats sur le fond : 30 octobre 2023.

- audience des plaidoiries le 14 novembre 2023 à 14h00

- Réservé les dépens et les frais irrépétibles.

Par conclusions déposées et notifiées le 10 juillet 2023, la société ASTER TECHNOLOGIES a demandé à la Cour de :

- Déclarer la société ASTER recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

- Débouter la société ACCELONIX de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Au titre de la non-réalisation des objectifs de ventes :

- condamner la société ACCELONIX à verser à la société ASTER la somme de 737.032,73euros

- Au titre du non-respect de son obligation de loyauté et de non-concurrence:

- condamner la société ACCELONIX à verser à la société ASTER les sommes de 300.000 euros et 400.000euros,

- Au titre des actes de parasitisme :

- condamner la société ACCELONIX à cesser de mettre son logiciel COVERAGE XPERT à disposition de ses clients, que ce soit à la vente ou dans le cadre d'une offre gratuite par incorporation dans une machine, et à en faire la promotion auprès de prospects, et ce sous astreinte de 50.000 euros par infraction constatée,

- condamner la société ACCELONIX à afficher le dispositif de la décision à intervenir sur la partie la plus haute de la page d'accueil de son site internet (http://www.accelonix.fr/),

- dire que cette publication se fera en police ARIAL taille de caractère 11,

- dire que cette publication interviendra dans le mois de la notification de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

- dire que cette publication devra durer un an sans discontinuité et interviendra aux frais de la société ACCELONIX,

- autoriser la société ASTER à faire publier le dispositif de la décision à intervenir dans la revue « LES CAHIERS DE L'INDUSTRIE ELECTRONIQUE ET NUMÉRIQUE » - numéro de son choix,

- dire que cette publication se fera en police ARIAL taille de caractère 11,

- dire que cette publication interviendra aux frais de la société ACCELONIX,

- autoriser la société ASTER à adresser copie de la décision à intervenir à l'ensemble de ses clients et prospects, et ce pendant une durée d'un an à compter de la date de la décision à intervenir,

- condamner la société ACCELONIX à verser à la société ASTER une somme de 800.000 euros,

- condamner la société ACCELONIX à verser à la société ASTER la somme de 45.000 euros au titre de l'article 700 du CPC, outre dépens.

Par courrier du 18 septembre 2023, la société ASTER TECHNOLOGIES a écrit à la Cour pour signaler que la société ACCELONIX n'avait pas conclu conformément au calendrier fixé dans le dispositif de l'arrêt du 23 mai et qu'elle soulèverait l'irrecevabilité de toutes conclusions à venir.

Par courrier du 21 septembre 2023, la société ACCELONIX a écrit que ses dirigeants étant situés à l'étranger, l'examen de ses conclusions avait été retardé compte tenu des vacances d'été.

Le 20 octobre 2023, la société ACCELONIX a déposé et notifié des « conclusions d'incident numéro 1 », adressées au conseiller de la mise en état, auquel elle demandait de statuer sur la compétence et les pouvoirs de la Cour pour examiner certaines des demandes de la société ASTER, ainsi que sur la prescription de certaines prétentions.

Le 24 octobre 2023, le greffe de la Cour a adressé à la société ACCELONIX l'avis suivant :

« la Cour est désormais saisie de l'entier litige. Vos conclusions d'incident doivent être déposées devant elle. La clôture est renvoyée au jour de l'audience, soit le 14 novembre 2023 ».

Le 08 novembre 2023, la société ACCELONIX a déposé et notifié des conclusions 'avant dire droit après évocation' devant la Cour, dans lesquelles elle demandait à la Cour de :

In limine Litis et avant dire droit :

- Déclarer la Cour d'appel de Rennes incompétente pour statuer sur les demandes portant sur l'atteinte à la clause générale de non-concurrence et sur le parasitisme,

A défaut,

- Déclarer ces demandes irrecevables, pour défaut de pouvoir de la Cour d'appel saisie à la suite de l'annulation de la sentence arbitrale,

En tout état de cause,

- Déclarer la pièce n° 22 irrecevable,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- au titre de l'année 2008 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- au titre de l'année 2009 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- au titre de l'année 2010 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- au titre de l'année 2011 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- au titre de l'année 2012 pour prescription

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison d' une prétendue violation prétendue de la clause d'objectifs

- au titre de l'année 2013 antérieurement au 27 juillet 2013 pour prescription,

- Condamner ASTER à verser à ACCELONIX la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- Condamner ASTER aux dépens,

- Renvoyer les parties à conclure sur le fond du litige.

Le 10 novembre 2023, la société ASTER a déposé et notifié des conclusions d'intimée numéro 2 au fond et adressé à la Cour un courrier aux termes duquel elle indiquait refuser que l'audience du 14 novembre soit cantonnée aux incidents de procédure.

Ces conclusions contenaient un dispositif identique à celles du 17 juillet 2023.

Par courrier du 13 novembre 2023, la société ACCELONIX a maintenu sa demande visant à voir l'audience du 14 novembre être uniquement dévolue aux incidents de procédure.

Le 14 novembre 2023 à 00h16, la société ACCELONIX a déposé et notifié des conclusions « avant dire droit et au fond » dans lesquelles elle demandait à la Cour de :

In limine Litis,

- Déclarer la Cour d'appel de Rennes incompétente pour statuer sur les demandes portant sur l'atteinte à la clause générale de non-concurrence et sur le parasitisme,

A défaut,

- Déclarer ces demandes irrecevables, pour défaut de pouvoir de la Cour d'appel saisie à la suite de l'annulation de la sentence arbitrale ;

En tout état de cause,

- Déclarer la pièce n° 22 irrecevable,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- - au titre de l'année 2008 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- - au titre de l'année 2009 pour prescription

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- - au titre de l'année 2010 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- - au titre de l'année 2011 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison de la prétendue violation de la clause d'objectifs :

- - au titre de l'année 2012 pour prescription,

- Déclarer irrecevable la demande en réparation du préjudice allégué par ASTER à raison d' une prétendue violation prétendue de la clause d'objectifs:

- au titre de l'année 2013 antérieurement au 27 juillet 2013 pour prescription

En tout état de cause,

Débouter la société ASTER de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

Reconventionnellement,

- Condamner la société ASTER au paiement de la somme de 63 000 euros de dommages et intérêts à raison de l'inexécution de ses obligations contractuelles;

- Condamner la société ASTER au paiement de la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice d'image ;

Condamner la société ASTER au paiement de la somme de 50 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- Condamner la société ASTER au paiement de la somme de 180 000 euros au titre des frais supportés dans le cadre de la procédure arbitrale ;

En tout état de cause,

- Condamner la société ASTER, à payer à la société ACCELONIX une somme de 70 000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

- Condamner la société ASTER aux entiers dépens de la procédure,

Lors de l'audience des plaidoiries :

- la société ASTER a indiqué ne pas avoir pu prendre connaissance des conclusions notifiées dans la nuit, ne même pas avoir eu le temps de prendre des conclusions de procédure, mais demandait le rejet de ces conclusions ainsi que le bénéfice de ses conclusions du 10 novembre 2023,

- la société ACCELONIX a conclu oralement au débouté de sa demande de rejet de ses écritures de la nuit et demandé à la Cour de ne statuer que sur les incidents de procédure.

La Cour a invité les parties à plaider sur l'entier litige en précisant qu'elle autorisait les notes en délibéré relatives à la procédure d'échange des conclusions.

Par note du 15 novembre 2023, la société ASTER a demandé le rejet des conclusions notifiées le 14 novembre par la société ACCELONIX.

Par note du 17 novembre 2023, la société ACCELONIX s'est opposée à cette demande.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

Sur la procédure postérieure à l'arrêt du 23 mai 2023 :

L'arrêt du 23 mai 2023 a dit y avoir lieu à statuer sur le fond et fixé un calendrier de procédure.

Elle n'a pas renvoyé le dossier à la mise en état, ce dont il résulte qu'aucun conseiller de la mise en état n'est désigné dans ce dossier et qu'il appartient à la Cour de statuer elle-même sur l'étendue de ses pouvoirs.

La Cour, ainsi qu'il était dit dans son arrêt du 23 mai 2023, statuera donc sur l'entier litige.

L'arrêt du 23 mai 2023 révèle que l'attitude procédurale de la société ACCELONIX, qui avait conclu la veille de l'ordonnance de clôture quoique les conclusions de son adversaire lui aient été notifiées neuf mois auparavant, avait déjà conduit la Cour à devoir statuer sur un incident de procédure et à prononcer le rabat de l'ordonnance de clôture afin de permettre le respect des dispositions de l'article 16 du code de procédure civile.

Les dates choisies par la société ACCELONIX , postérieurement au prononcé de cet arrêt, pour déposer et notifier ses conclusions révèlent une volonté affirmée de ne pas respecter le calendrier de procédure fixé par la Cour et de lui imposer ses choix procéduraux malgré le rappel lui ayant été notifié le 24 octobre selon lequel la Cour était saisie de l'entier litige.

Les conclusions du 14 novembre de la société ACCELONIX ont été déposées et notifiées dans la nuit précédant l'audience des plaidoiries. Elles font quatre-vingt quinze pages et sont dépourvues de toute marque visuelle permettant d'en identifier les éléments nouveaux par rapport aux conclusions précédentes.

Il est sans incidence que ces conclusions contiennent ou ne contiennent pas les mêmes moyens et demandes que ceux précédemment développées devant l'arbitre compte tenu du fait que la société ASTER n'a même pas pu vérifier avant l'audience que cette allégation de similarité était exacte.

Ensuite, la Cour avait autorisé les parties à déposer des notes de procédure en délibéré et la demande de rejet des écritures formulée par la société ASTER a donc bien été formulée par écrit selon la procédure de note autorisée par la Cour.

La Cour se devant de faire respecter en toute circonstances le principe du contradictoire, les conclusions du 14 novembre de la société ACCELONIX sont déclarées irrecevables.

La Cour statuera donc au visa :

- des conclusions du 10 novembre de la société ASTER,

- des conclusions du 08 novembre de la société ACCELONIX.

La Cour relève que la société ASTER ne demande pas que soient écartées des débats les pièces numéro 29 à 52 de la société ACCELONIX, qui ne figuraient pas sur la liste des pièces annexées aux conclusions du 08 novembre 2023 et ne figurent que sur la liste des pièces annexées aux conclusions du 14 novembre.

Toutefois, l'irrecevabilité des conclusions a pour conséquence nécessaire l'irrecevabilité des pièces notifiées en même temps et les pièces 29 à 52 de la société ACCELONIX sont écartées des débats.

Ensuite la société ASTER a versé aux débats une pièce 22 qui est un procès-verbal de constat daté du 13 décembre 2016, réalisé en exécution d'une ordonnance sur requête du Président du tribunal de grande instance d'Evreux en date du 24 octobre 2016.

Par arrêt du 21 novembre 2019, la Cour d'appel de Rouen a rétracté l'ordonnance susvisée et déclaré nulles les mesures conservatoires et le procès-verbal de constat du 13 décembre 2016.

La société ASTER soutient que ce procès-verbal peut néanmoins être versé aux débats et utilisé par la Cour à titre de renseignement, du moment qu'il est corroboré par d'autres éléments du dossier.

Une telle analyse ne peut être suivie, la rétractation de l'ordonnance sur requête du 24 octobre 2016 ayant anéanti rétroactivement tous les pouvoirs conférés à l'huissier pour procéder à sa mesure de constat.

Au surplus, le procès-verbal de constat a été expressément annulé par l'arrêt du 21 novembre 2019.

Il en résulte nécessairement que ce procès-verbal ne pouvait plus être produit par la société ASTER, à quelque titre que ce soit, pour quelque procédure que ce soit.

La pièce numéro 22 de la société ASTER est écartée des débats.

Sur les pouvoirs dévolus à la Cour pour statuer sur les prétentions de la société ASTER :

La société ACCELONIX soutient que les demandes relatives à l'obligation de loyauté, à l'obligation de non-concurrence et aux actes de parasitisme échappent à la compétence de la Cour comme ils échappaient à la compétence de l'arbitre.

En vertu des dispositions de l'article 1493 du code de procédure civile, lorsque la juridiction annule la sentence arbitrale, elle statue dans la limite de la mission de l'arbitre.

La convention conclue entre les parties dispose donc que tous les litiges découlant de ce contrat seront réglés par l'arbitrage sauf « en ce qui concerne l'exercice des droits d'ASTER aux termes des paragraphes 7 et 9 ».

Les demandes relatives à la violation de l'obligation de loyauté du mandataire et à la violation de l'obligation de non-concurrence :

Ces demandes, sous deux dénominations distinctes, sont en fait relatives au même grief invoqué par la société ASTER, à savoir la commercialisation, pendant la durée du contrat de représentation, par la société ACCELONIX, d'un logiciel concurrent du sien.

La société ASTER, devant l'arbitre, soutenait que l'obligation de non-concurrence que la société ACCELONIX avait violé était celle prévue au 2e de l'annexe C du contrat, ainsi que celle contenue dans les obligations générales du mandataire.

Le fait qu'elle lui reprochait consistait en la mise en vente, durant la période d'exécution de la convention, d'un logiciel concurrent du sien, élaboré en s'appropriant son savoir-faire.

Devant la Cour, la société ASTER explique que le logiciel mis en vente par la société ACCELONIX est concurrent et surtout similaire à celui que la société ACCELONIX devait distribuer pour son compte : même objet, même fonctionnement, même présentation.

Elle se borne toutefois à invoquer l'obligation générale de loyauté et de non-concurrence du mandataire agent commercial pour tenter d'échapper à l'application des dispositions du 2-e de l'annexe C, en omettant désormais d'inclure dans ses griefs l'appropriation de son savoir-faire.

La Cour, dans son arrêt du 23 mai 2023, a en effet relevé que les dispositions de l'article 2-e de l'annexe C de la convention étaient relatives aux droits protégés par le paragraphe 9 de la convention, et que les litiges les concernant échappaient aux pouvoirs de l'arbitre.

La société ACCELONIX soutient que la convention conclue entre les parties serait une convention de distribution et non d'agent commercial, mais cette analyse ne peut être retenue, la convention s'intitulant 'contrat de représentation ASTER' et elle-même y figurant comme le "représentant".

En présence d'un manquement contractuel susceptible de recevoir la double qualification de manquement à une obligation générale prévue par des dispositions législatives et de manquement à l'obligation spéciale prévue par une convention, la disposition spéciale doit s'appliquer, conformément à la volonté des parties.

Celle-ci, en la rédigeant, avaient entendu conférer à ce manquement une valeur particulière, dont l'appréciation ne devait pas relever de la compétence de l'arbitre.

Cette volonté doit être respectée et la société ASTER ne peut tenter de s'y soustraire en omettant pour les besoins de la cause le principal grief plaidé devant l'arbitre soit la commercialisation, pendant la durée du contrat, par la société ACCELONIX, d'un logiciel concurrent du sien et élaboré par appropriation de son savoir-faire.

Au surplus, page 33 de ses conclusions, la société ASTER, à l'appui de sa demande indemnitaire, évoque longuement l'appropriation de son savoir-faire.

D'autre part, la Cour ne statue au fond dans ce litige qu'en raison du fondement des griefs développés par la société ASTER devant l'arbitre à savoir une violation des dispositions de l'article 2-e de l'annexe C de la convention, lesquels ont conduit la Cour, constatant que cette atteinte était une atteinte aux droits protégés par l'article 9 de la convention des parties, à annuler les sentences arbitrales.

La Cour, disposant des pouvoirs de l'arbitre, est donc incompétente pour connaître des demandes identiques quoique désormais qualifiées de manquements à l'obligation de loyauté et à l'obligation de non-concurrence.

Cette incompétence étant un défaut de pouvoir, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de renvoi de l'affaire sur ce point devant une juridiction commerciale.

Le parasitisme :

Le grief de parasitisme est soutenu pour la période postérieure à la résiliation de la convention.

Quoique de nature délictuelle, ce grief peut donc être soutenu additionnellement à la violation de griefs de nature contractuelle pendant la durée d'exécution du contrat.

Il ne peut être plaidé utilement que la société ACCELONIX n'aurait pas conclu devant l'arbitre que cette demande échappait à la clause compromissoire dans la mesure où dès réception de la demande d'arbitrage, elle a répondu par une lettre d'objection à la compétence arbitrale.

L'arbitre, dans sa sentence partielle sur la compétence, a d'ailleurs examiné sa compétence pour cette demande, pour la retenir.

La présente Cour, dans son arrêt du 23 mai 2023, n'a pas examiné les dispositions relatives à ce grief.

Le parasitisme consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d'un autre en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

Il ne relève pas uniquement d'une éventuelle appropriation des droits protégés par l'article 9 de la convention conclue entre les parties.

L'arbitre disposait donc des pouvoirs pour connaître de ce grief, et la Cour, qui tient ses pouvoirs de l'arbitre, en dispose elle-même.

L'exception d'incompétence de la Cour sur ce point du litige, opposée par la société ACCELONIX, est par conséquent rejetée.

La Cour examinera donc les prétentions de la société ASTER relatives:

- à l'absence de réalisation des objectifs de vente par la société ACCELONIX

- aux actes de parasitisme allégués.

L'absence de réalisation des objectifs de vente :

Sur l'exception de prescription :

La société ACCELONIX soutient que les demandes formées à ce titre seraient prescrites pour les années 2008 à 2013 (pour cette dernière année, antérieurement au 27 juillet 2013), et ce, sur le fondement des dispositions de l'article L. 110-4 du code de commerce).

Cette fin de non-recevoir n'avait pas été soutenue devant l'arbitre.

Selon la société ASTER, doivent s'appliquer les dispositions de l'article 1466 du code de procédure civile selon lesquelles 'la partie qui en connaissance de cause et sans motif légitime s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir'.

L'irrégularité visée par ce texte est une irrégularité affectant la procédure arbitrale et non une fin de non-recevoir touchant au fond du litige comme la prescription.

Au surplus, par application des dispositions de l'article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause.

La Cour statuera donc sur cette fin de non-recevoir.

En vertu des dispositions de l'article L. 110-4 du code de commerce, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants se prescrivent par cinq ans tandis les dispositions de l'article 2224 du code civil prévoient que la prescription court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action.

La clause d'objectifs dont la non-réalisation est alléguée est rédigée comme suit:

« le contrat peut être résilié si le représentant ne réalise pas les objectifs de vente convenus :

1ère année: 40.000 euros

années suivantes: 170.000 euros ».

Il est aussi précisé à l'article 7 Résiliation que :

« Aster est en droit de résilier le contrat sur préavis adressé au Représentant dès la survenance de tout manquement substantiel au contrat de la part du représentant et particulièrement les manquements aux objectifs de vente ».

La réalisation des objectifs de vente est donc une obligation de résultat pour ACCELONIX, puisqu'en l'absence de réalisation, la résiliation du contrat peut être demandée par la société ASTER.

Le moment où la société ASTER a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de demander des dommages et intérêts pour inexécution des objectifs de vente est, selon la société ACCELONIX, la fin de chaque année civile (le contrat a été signé le 21 janvier 2008), lorsqu'il est apparu que l'objectif de vente annuel n'était pas atteint.

La société ASTER conteste cette analyse, concluant que le point de départ de la prescription est le 09 septembre 2014, date à laquelle elle a appris que la société ACCELONIX mettait en vente un logiciel concurrent du sien et compris ainsi que la non-réalisation des objectifs de vente ne relevait pas de simples difficultés commerciales mais d'une volonté de son représentant de ne pas promouvoir son logiciel.

Au regard des dispositions contractuelles qui permettent la résiliation du contrat par ASTER au seul regard du montant des ventes et quelques soit la cause de l'absence de réalisation des objectifs de vente, cette analyse ne peut être retenue et le point de départ de la prescription est la fin de l'année civile, lorsque la société ASTER a eu connaissance de la non-réalisation par la société ACCELONIX de son obligation de résultat de vendre un montant de logiciels.

Ensuite, la demande en justice ayant interrompu la prescription est la demande d'arbitrage formée le 27 juillet 2018 par la société ASTER auprès du Secrétariat de la Cour Internationale d'Arbitrage.

Il en résulte que sont prescrits les manquements contractuels antérieurs au 27 juillet 2013.

Doivent donc être examinés la non-réalisation des objectifs de vente sur la période allant du 28 juillet 2013 au 21 janvier 2015, puisque la société ACCELONIX a résilié le contrat par courrier du 10 octobre 2014, en se référant à l'article 3 du contrat prévoyant une possibilité de résiliation trois mois avant la date anniversaire du contrat.

Cette absence de réalisation des objectifs de vente est patente dans la mesure où sur la période considérée la société ACCELONIX n'a vendu aucun logiciel.

La période durant laquelle l'action pour non-réalisation des objectifs de vente est recevable a duré dix-huit mois, de juillet 2013 à janvier 2015.

L'objectif annuel de vente étant de 170.000 euros, l'objectif non réalisé sur dix-huit mois était de 255.000 euros, lequel, ainsi qu'il faut le rappeler, constituait une obligation de résultat à la charge de la société ACCELONIX.

Le gain manqué est toutefois de la seule marge perdue.

Selon l'attestation de la société d'expertise comptable CAFEX, la marge brute après charge variable de la société ASTER est de 74,9 %.

Le gain manqué s'établit alors à (255.000 x 74,90 %) et la société ACCELONIX est condamnée à payer à la société ASTER la somme de 190.995 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur le parasitisme :

Le parasitisme économique est l'ensemble des comportements par lequel un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire.

En l'espèce, selon la société ASTER, la société ACCELONIX a développé un logiciel de test COVERAGE XPERT directement concurrent du sien (QUADVIEW TPQR) dans la mesure où il propose les mêmes fonctions puis fournit ses résultats selon une même ergonomie, avec un risque de confusion majeur entre les deux produits.

La société ASTER et la société ACCELONIX depuis l'origine développent des produits concurrents et très proches de test pour des machines.

Elles disposent toutes deux d'une notoriété dans ce domaine.

Le logiciel QUADVIEW TPQR de la société ASTER intègre les éléments du logiciel TPQR de la société ACCELONIX.

Les similarités du logiciel COVERAGE XPERT avec le logiciel QUADVIEW TPQR, telles qu'elles sont exposées dans le tableau figurant page 41 à 43 de la société ASTER sont insuffisantes à conclure au parasitisme, pouvant tout autant résulter des simples contraintes techniques inhérentes à ce type de produit et à la volonté de présenter à l'utilisateur l'ergonomie la plus efficiente possible.

En tout état de cause, la société ACCELONIX ne s'est pas placée dans le sillage de la société ASTER puisqu'elle a toujours navigué à ses côtés dans la même branche d'activité et développé des produits concurrents ou complémentaires des siens.

Elle n'a pas non plus tiré parti de sa notoriété, bénéficiant de sa propre notoriété pour les tests sur machine avant que la collaboration entre les deux sociétés ne commence.

Le parasitisme n'est pas établi et les demandes émises à ce titre sont rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dépens du recours en annulation resteront à la charge de la société ACCELONIX, qui succombe.

La société ACCELONIX paiera à la société ASTER une somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

16

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Déclare irrecevables les conclusions du 14 novembre 2023 de la société ACCELONIX ainsi que ses pièces numéro 29 à 52.

Statuant au visa des conclusions du 10 novembre 2023 de la société ASTER et du 08 novembre 2023 de la société ACCELONIX,

Ecarte des débats la pièce numéro 22 de la société ASTER.

Se déclare incompétente pour connaître des demandes de la société ASTER qualifiées par celle-ci de demande d'indemnisation pour « manquement à l'obligation de loyauté » et « manquement à l'obligation de non-concurrence. »

Dit n'y avoir lieu au renvoi de l'affaire sur ces points devant la juridiction commerciale.

Se déclare compétente pour connaître des demandes de la société ASTER pour des manquements qualifiés par cette dernière de « absence de réalisation des objectifs de vente » et « parasitisme ».

Déclare irrecevables car prescrites les demandes relatives à l'indemnisation de l'absence de réalisation des objectifs de vente pour la période antérieure au 27 juillet 2013.

Condamne la société ACCELONIX à payer à la société ASTER la somme de 190.995 euros à titre de dommages et intérêts réparant l'absence de réalisation des objectifs de vente pour la période postérieure au 27 juillet 2013.

Déboute la société ASTER de ses demandes relatives au grief d'actes de parasitisme.

Condamne la société ACCELONIX aux dépens exposés devant cette Cour.

Condamne la société ACCELONIX à payer à la société ASTER la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.