Décisions

CA Grenoble, ch. com., 18 janvier 2024, n° 21/04568

GRENOBLE

Arrêt

Infirmation

PARTIES

Demandeur :

Aromax (Sté)

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président :

Mme Figuet

Conseillers :

M. Bruno, Mme Faivre

Avocats :

Me Grimaud, Me Barthelemy

T. com. Romans-sur-Isère, du 29 sept. 20…

29 septembre 2021

EXPOSE DU LITIGE

La SARL Aromax est spécialisée dans le négoce, l'importation, l'exportation, le courtage et la représentation de matières premières aromatiques telles que les huiles essentielles, les isolats et molécules aromatiques naturelles, les eaux florales, les huiles végétales et extraits végétaux, mais aussi les parfums et arômes.

La société [Z] est spécialisée dans l'achat, la production et la commercialisation des matières premières aromatiques (huiles essentielles et extraits végétaux) ainsi que des produits d'herboristerie et de toutes prestations de service liées à ces activités.

Depuis 2015, la société Aromax exporte un arôme naturel Cocoa Extract sous la référence ARX/81503 à la société Sud-Coréenne dénommée French Koeran Aromatics (ci-après FKA), lequel arôme est produit par la société Prova.

A compter du mois de mai 2018, la société Aromax a constaté qu'elle ne recevait plus aucune commande de la part de la société FKA.

Prétendant avoir été évincée de manière déloyale par la société [Z] du marché que représentait la revente du produit référencé par elle sous la désignation « Cocoa Extract ARX/81503 » à la société FKA, la société Aromax a saisi le président du tribunal de commerce de Romans-Sur-Isère le 9 janvier 2020 d'une requête aux fins de désignation d'un huissier à l'encontre de la société [Z].

Par ordonnance du 13 janvier 2020, le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a commis tout huissier de justice au choix du requérant avec pour mission de :

- se rendre au siège social de la société [Z], 

- se faire remettre par cette société les bons de commandes, bons de livraison, les factures correspondantes au produit portant la référence « Cocoa Extract ARX/81503 » ainsi que les pièces douanières correspondantes et ce pour les années 2018, 2019 et 2020, et à prendre copie par tous moyens,

-rechercher ces éléments dans les fichiers informatiques de la société [Z] et en prendre copies, photographies ou capture d'écran.

Les opérations de constat ont été menées le 12 février 2020 en présence de M. [Z], responsable légal de la société [Z], et de M. [O], son comptable.

Par ordonnance du 30 juin 2020, le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a :

- débouté la société [Z] de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 13 janvier 2020,

- dit que les documents saisis illégalement, à savoir les factures d'achat émises par les fournisseurs de la société [Z] doivent être restituées sans délai à la société [Z], étant précisé que toutes pièces saisies, n'entrant pas dans le domaine précis défini par l'ordonnance sur requête du 13 janvier 2020 ne pourront pas faire l'objet d'une utilisation en justice du fait de leur obtention irrégulière,

- renvoyé la société Aromax à mieux se pourvoir sur l'octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- rejeté les demandes des parties sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- liquidé les dépens à la somme de 35,66 euros HT soit 42,79 euros TTC, dont 7,13 euros de TVA laissés à la charge de la société [Z].

Par acte d'huissier du 4 juin 2020, la société Aromax a fait délivrer assignation à la société [Z] devant le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère afin de voir la responsabilité de celle-ci engagée pour concurrence déloyale et parasitaire et la voir condamner à l'indemniser de ses préjudices.

Par jugement du 29 septembre 2021, le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère a :

- constaté la recevabilité de la demande formée par la société Aromax,

- constaté l'usage régulier par la société [Z] de la liberté du commerce et de l'industrie et, partant l'absence de parasitisme de ladite société,

En conséquence,

- débouté la société Aromax de l'ensemble de ses demandes,

- condamné la société Aromax au paiement des frais irrépétibles au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour un montant de 3.000 euros et aux dépens,

- liquidé les dépens visés à l'article 701 du code de procédure civile à la somme de 61,02 euros HT et de 12,2 euros de TVA soit la somme de 73,22 euros TTC pour être mis à la charge de la société Aromax.

Par déclaration du 27 octobre 2021 visant expressément l'ensemble des chefs du jugement, la société Aromax a interjeté appel du jugement.

Prétentions et moyens de la société Aromax :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie dématérialisée le 22 juillet 2022, la société Aromax demande à la cour au visa des articles 1241 et 1242 du code civil, des articles 420-5 et 442-5 du code de commerce de :

- réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 29 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, et statuant à nouveau,

- la dire et juger recevable en son appel, y faisant droit et statuant sur le jugement déféré, dire que la société [Z] a engagé sa responsabilité pour concurrence déloyale et parasitaire et manipulation des prix, à son détriment,

En conséquence,

- condamner la société [Z] à lui payer en réparation de son préjudice commercial, la somme de 166.400 euros pour la période ayant couru de mai 2018 à février 2020, outre les intérêts de droit à compter de l'acte introductif d'instance ainsi que la somme de 107.900 euros correspondant au bénéfice réalisé par celle-ci à l'occasion du détournement des commandes livrées à la société coréenne EKA,

- condamner la société [Z] à lui payer la somme de 20.000 euros (sauf à parfaire) à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral et de violation d'une règle de loyauté commerciale,

- interdire à la société [Z] de faire usage de la référence ARX/81503, et de manière générale, de la référence « ARX », sous astreinte de 2.000 euros par infraction constatée, passé un délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt à venir,

- débouter la société [Z] de son appel incident,

- condamner la société [Z] à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société [Z] aux entiers dépens de première instance et d'appel et pour ces derniers admettre Me Grimaud de Lexavoué Grenoble Chambery au bénéfice des articles 696 et 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes elle expose que :

- elle a pour usage d'utiliser systématiquement dans sa communication avec la clientèle et dans sa pratique commerciale, sur les fûts qu'elle expédie dans le monde entier, ses références qui prennent la forme d'un code produit, aisément identifiable, composé des lettres ARX suivies des chiffres propres à chaque produit,

- les lettres ARX correspondent à l'abréviation de la raison sociale et de la marque Aromax permettant ainsi de rattacher tous les produits vendus à la société Aromax et 5 chiffres destinés à identifier chaque produit particulier,

- ainsi, pour l'arôme naturel de Cacao en cause dans la précédente procédure, le code produit adopté par Aromax est : ARX / 81503,

- cet identifiant lui est propre et ne résulte ni d'un usage professionnel, ni d'un choix des fournisseurs ou intermédiaires dans le domaine considéré,

- à partir du mois de mai 2018, elle s'est aperçue à l'examen des documents douaniers que la société FKA était toujours approvisionnée d'un produit portant la référence Cocoa Extract ARX/81503, provenant de la société concurrente [Z],

- la société [Z], qui figure parmi les membres des mêmes associations professionnelles ne pouvait ignorer son système d'identification, les deux sociétés ayant toute deux comme mandataire importatrice la société FKA,

- si, comme le soutient l'intimée, cette référence ne saurait guère être autre chose qu'un simple référentiel indicatif, on se demande pourquoi elle a brusquement cessé de l'utiliser comme par hasard juste après avoir pris connaissance de l'ordonnance sur requête puis de l'ordonnance de référé rendues par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère,

- le moyen tiré de ce qu'elle aurait été écartée du marché par la société FKA pour des problèmes de qualité concernant le produit Cocoa Extract est inopérant alors que, comme l'a relevé le tribunal le président de la société coréenne FKA, lui a renouvelé toute sa confiance pour la solution technique corrigeant les imperfections du produit,

- l'attestation de la société FKA expliquant être à l'origine d'un changement de fournisseur dans l'objectif de faire baisser les prix et d'avoir un fournisseur sans intermédiaire sur place afin d'améliorer la qualité de service et celle de M. [L] indiquant avoir incité la société [Z] à se fournir auprès du fabricant Prova en utilisant son label ne peuvent convaincre alors qu'elle n'a pu bénéficier de le chute du cours du cacao puisqu'elle a été évincée avant du marché coréen, que M. [L] ne précise en rien quel label devait être utilisé pour les commandes futures et qu'il est illogique que le président de la société FKA lui ait adressé ses remerciements pour ensuite, peu, après rompre toute relation avec elle,

- à supposer même une telle reconnaissance, la réutilisation des justificatifs sanitaires d'un client demeure constitutive d'une infraction aux usages loyaux du commerce,

- la cour d'appel d'Aix-en-Provence a reconnu dans un arrêt du 18 février 2010 qu'une société concurrente avait commis des actes de concurrence déloyale par parasitisme, en profitant, sans bourse déliée, des références mises au point de manière arbitraire par la société Aromax,

- la manœuvre accomplie est susceptible de générer une confusion sur l'origine des produits,

- en Corée du Sud, toutes les matières premières destinées aux produits alimentaires, mais également pour les tabacs, doivent obligatoirement être déclarées, autorisées et enregistrées auprès de la Korean Foodand Drugs Administration (KFDA) pour être importées et utilisées et l'opération d'agrément intervient lors de la première entrée sur le territoire du produit concerné,

- or, elle a précédemment accompli cette formalité contre temps et argent, de sorte qu'il est établi que le détournement de son code a pu apporter, auprès des services sanitaires et des douanes coréennes, un avantage à son auteur que ne saurait justifier le principe de la liberté du commerce et de l'industrie étant rappelé que le client final n'est pas la société FKA mais la société coréenne des tabacs KT&G et ses propres clients,

- en créant la confusion à l'égard des autorités sanitaires coréennes, la société [Z] engage la responsabilité de la société Aromax, seule détentrice des autorisations sanitaires sous l'appellation « ARX 81/503 »,

- la société [Z] a sciemment utilisé son acronyme ARX dans le but de profiter de sa renommée sur le marché coréen et ce, sans contrepartie et le détournement commis lui a permis de profiter sans contrepartie, des investissements et formalités réalisés sur le marché coréen puisque tout au long de ses relations commerciales avec la société FKA, elle n'a cessé d'investir sur la qualité de ses produits, se créant ainsi une renommée locale.

S'agissant de ses préjudices commerciaux elle fait valoir que :

- les détournements commis par la société [Z] à son détriment représentent à ce jour un chiffre d'affaires de 665.600 euros (sauf à parfaire), soit une marge brute perdue, comptes arrêtés au mois de juin 2020, de 166.400 euros, sauf à parfaire jusqu'au jour du jugement à venir,

- c'est à tort que le tribunal a retenu que le choix de la société [Z] résultait d'une pratique de prix des produits en cause inférieur aux prix qu'elle pratiquait elle-même, alors que d'une part, elle est intervenue à une époque où le cours du cacao était très élevé mais surtout d'autre part, que les opérations de constat autorisées par le président du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère ont pu révéler que la société [Z] gratifiait la société FKA de ristournes de fin d'année ayant immédiatement pour effet de lui permettre de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif, ce comportement étant formellement sanctionné par les dispositions des articles L. 442-5 et L. 420-5 du code de commerce,

- il convient donc de lui allouer le bénéfice réalisé par la société [Z] au terme du détournement des commandes et ce pour un montant de 107.900 euros, sauf à parfaire.

Au soutien de sa demande au titre du préjudice moral, elle indique que:

- il est établi par les pièces mises au débat que dans un secteur très bien défini du commerce des huiles essentielles et des produits aromatiques, la société [Z], membre comme elle des mêmes organisations professionnelles et des mêmes associations, notamment le Pôle de Compétitivité PASS et la Société Française des Parfumeurs, la connaît parfaitement,

- ces comportements sont indiscutablement contraires au principe de loyauté devant régir les rapports commerciaux.

Prétentions et moyens de la société [Z]:

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie dématérialisée le 7 septembre 2022, la société [Z] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère du 29 septembre 2021 en ce qu'il a débouté la société Aromax de l'ensemble de ses demandes

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la société Aromax n'établit ni la réalité ni l'étendue du préjudice subi du fait d'actes de parasitisme,

- débouter la société Aromax de sa demande en dommages et intérêts au titre d'actes de parasitisme,

Par ailleurs, sur l'appel incident :

- infirmer le jugement du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère du 29 septembre 2021 en ce qu'il l'a débouté de sa demande en dommages et intérêts formulée au titre de sa demande reconventionnelle pour abus du droit d'ester en justice,

En conséquence et statuant de nouveau,

- condamner la société Aromax à la somme de 10.000 euros pour procédure abusive et préjudice moral subi,

En tout état de cause,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère du 29 septembre 2021 pour le surplus

- condamner la société Aromax au paiement des frais irrépétibles au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour un montant de 10.000 euros et aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle expose que :

- le parasitisme est appréhendé par la Cour de cassation comme une application particulière de la concurrence déloyale et défini comme la volonté de se placer dans le sillage d'un autre intervenant du marché afin de tirer indûment profit de la notoriété ou des investissements d'autrui (Cass. Com., 4 fév., 2014, n° 13-10.039),

- le parasitisme implique que soit démontrée l'existence d'une volonté délibérée et la seule perte de clientèle n'est donc pas en soi constitutive d'un acte de parasitisme, lequel implique que soit démontré un véritable trouble commercial ou professionnel constitué par une atteinte au jeu normal du marché,

- la référence ARX/81503 ne correspond qu'à une pratique commerciale banale au regard d'une activité de revente ne caractérisant pas une quelconque valorisation du produit vendu du fait de l'intervention de la société Aromax et ne conférant pas un droit particulier sur la société FKA alors que:

*cette substance est produite par la société Prova qui la référence sous la désignation « Cacao Poudre Extrait 3700 », de sorte que l'appelante n'apporte aucune plus-value technique dans la mesure où elle n'agit qu'en qualité de revendeur et le sigle ARX n'est qu'une simple référence commerciale entre la société Aromax et son client ne permettant pas d'identifier celle-ci comme la titulaire d'un quelconque droit sur le produit concerné en l'espèce,

*l'appelante n'a pas inventé « l'Extrait de cacao », en cause en ce qu'il n'est qu'un simple intermédiaire de fourniture, et n'a pas constitué un droit de propriété intellectuelle sur ledit produit, de sorte qu'elle n'est pas en mesure de se prévaloir d'un quelconque savoir-faire, ni expertise, sur l'extrait de cacao considéré,

*la désignation ARX/xx n'est qu'une simple référence commerciale utilisée dans le strict rapport commercial qu'entretient la société Aromax avec ses clients, son utilité étant avant tout de permettre un référencement dans la gestion opérationnelle de la fourniture des produits qu'elle commercialise et la preuve de son caractère banal résulte de ce qu'elle n'utilise pas toujours un code produit en référence à son acronyme comme l'illustre l'extrait du site officiel Korean Foodsafety relatif aux produits exportés en Corée du Sud par la société Aromax qui comporte une référence «'Alpha Damascone 937470 »,

*en soit une telle désignation ARX n'est pas distinctive pour les concurrents et ne leur permet pas de faire le lien avec cette société et elle n'a jamais travaillé avec la société Aromax de sorte qu'elle ne pouvait pas être en mesure de faire le rapprochement entre l'abréviation ARX et cette société,

*les formalités liées à l'importation de la substance objet du litige sont très faciles à obtenir comme en atteste la production aux débats de ses propres certificats de conformité sans mention de la référence ARX,

- il n'existe aucune volonté de sa part de commettre un acte de parasitisme dans la mesure où c'est le client, la société FKA, qui a pris l'initiative d'un changement d'intermédiaire dès lors que :

*il n'existe aucune preuve quant à l'existence de prétendues manœuvres qui lui soient imputables et la seule référence évasive au procès-verbal de l'huissier du 12 février 2020 s'explique par le fait que le président du tribunal de commerce de Romans-Sur-Isère a, dans son ordonnance du 30 juin 2020, déclaré comme étant illégale la saisie de documents, notamment les factures fournisseurs, qui n'entraient pas précisément dans le champ de l'ordonnance sur requête du 13 janvier 2020,

*la raison de la perte du marché par la société Aromax réside simplement dans la volonté de la société FKA de changer de fournisseur suite à des problèmes de prix trop élevés ainsi que des problèmes de livraison rencontrés avec la société Aromax comme en atteste M. [S] [W],

*c'est la société FKA qui s'est adressée en 2018, de sa propre initiative, à elle en marge de leurs échanges commerciaux habituels, lui demandant la fourniture d'un extrait de cacao conforme à ses spécifications, comme en atteste M. [W] et M. [L],

*Le code ARX/81503 n'a été utilisé dans ses rapports avec la société FKA, qu'à réception de la première commande officielle de cette dernière et à cet égard, n'étant pas producteur du produit, puisqu'elle l'achète à la société Prova, ce n'est qu'au moment de la réexpédition du produit en Corée qu'elle a indiqué, sur demande de la société FKA, une telle référence conformément aux usages commerciaux du secteur,

*l'absence de référence au code ARX/81503 dans le cadre du rapport à son fournisseur démontre bien sa bonne foi en ce qu'elle ne tente pas de se placer dans le sillage de la société Aromax et ne fait que répondre au cahier des charges imposé par la société FKA,

*le changement de référencement a été très rapidement réalisé par FKA à sa demande, ce qui démontre bien que la référence utilisée n'avait aucune valeur et ne servait aucunement de garantie, que ce soit sur la qualité ou la provenance des produits,

- l'action de la société Aromax à son égard s'explique par sa volonté de battre monnaie, alors que le dirigeant a reconnu qu'il était bien plus commode d'engager une action envers la société [Z] qu'envers un partenaire commercial implanté sur un territoire étranger et soumis à un droit différent, comme en atteste Mme [I].

S'agissant du préjudice, elle se prévaut :

- du caractère fantaisiste du montant demandé par la société Aromax au titre de dommages et intérêts, laquelle produit dans ses écritures un tableau qui n'est corroboré par aucune pièce autre qu'un tableau Excel,

- de ce qu'en application de l'ordonnance de référé du tribunal de commerce de Romans-Sur-Isère du 30 juin 2020, la société Aromax n'était pas en droit d'obtenir ses factures d'achats à la société Prova puisqu'elles ne comportaient pas les références ARX, de sorte qu'il n'est pas acceptable que l'appelante utilise les prix d'achat pour établir son tableau justifiant son prétendu préjudice,

- en réalité l'appelante ne connaît pas de préjudice économique et continue même à fournir le marché coréen en extrait de cacao et il résulte des données accessibles au grand public que ladite société a connu un chiffre stable voir en légère progression sur les années 2017 (1.308.603 euros), 2018 (1.418.110 euros) et 2019 (1.449.588 euros),

- la marge de 107.900 euros est totalement fausse et le tableau réalisé pour les seuls besoins de la cause ne prend pas en compte les avoirs qu'elle avait fait à la société FKA d'un montant de 45.000 euros et de 13.500 euros, de sorte que sa marge brute n'a été que de 49.400 euros,

- le chiffre d'affaire de l'appelante ne connaît aucune diminution puisqu'il était de 1.418.100 euros en 2018 et de 1.449.600 euros en 2019 ,

- l'appelante affirme sans offre de preuve qu'elle aurait gratifié la société FKA de ristournes de fin d'année ayant immédiatement pour effet de lui permettre de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit en l'état à un prix inférieur à son prix d'achat effectif.

Au soutien de sa demande indemnitaire pour procédure abusive, elle indique qu'elle a toujours été de bonne foi et doit en revanche affronter toute la malice de la société Aromax qui multiplie les procédures, qui tente de porter atteinte à sa notoriété et qui, après avoir obtenu les prix d'achat de manière déloyale et illégale, peut désormais s'en servir puisqu'il lui est désormais possible de tenter de récupérer tout marché en adaptant ses marges juste en dessous des siennes.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2023 l'affaire a été appelé à l'audience du 9 novembre 2023 et la décision mise en délibéré a été prononcée le 11 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le parasitisme,

La concurrence déloyale et le parasitisme sont pareillement fondés sur l'article 1240 du code civil mais sont caractérisés par l'application de critères distincts, la concurrence déloyale l'étant au regard du risque de confusion, considération étrangère au parasitisme qui requiert la circonstance selon laquelle, à titre lucratif et de façon injustifiée, une personne morale ou physique copie une valeur économique d'autrui individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d`un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements.

Ces deux notions doivent être appréciées au regard du principe de la liberté du commerce et de l'industrie qui implique qu'un produit ou un service qui ne fait pas l'objet d'un droit de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l'absence de faute par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit ou par l'existence d'une captation parasitaire, circonstances attentatoires à l'exercice paisible et loyal du commerce.

La charge de la preuve incombe au cas présent à l'appelante.

En l'espèce, à titre liminaire, la cour constate que si l'appelante invoque indifféremment des actes de concurrence déloyale et parasitaire, elle n'invoque ni ne démontre l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public mais dénoncent le comportement de la société [Z] qui se serait appropriée dans un but lucratif et sans bourse délier une valeur économique de la société Aromax procurant à son adversaire un avantage concurrentiel injustifié ce qui relève exclusivement d'actes de parasitisme.

La société [Z] reconnaît avoir exporté un arôme naturel Cocoa Extract sous la référence « ARX/81503 » à la société Sud-Coréenne FKA et produit par la société Prova entre le 13 février 2019 et le 24 janvier 2020.

Elle admet également que cette référence «'ARX/81503'» correspond à la référence mise en place par la société Aromax dans le cadre de sa propre activité d'exportation de cet arôme naturel Cocoa Extract à la société Sud-Coréenne FKA.

Contrairement à ce que soutient l'appelante, la société [Z] a cessé d'utiliser la référence ARX/81503 non pas à compter du 30 juin 2020, mais à compter du mois de février 2020, comme en atteste la correspondance échangée avec la société FKA le 14 février et le 17 février 2020 par laquelle elle confirme à cette dernière avoir pris acte de l'accord de la société KT&G, intermédiaire de vente, quant à l'utilisation de la description de l'extrait de Cacao «'1VC13277'» au lieu de la référence « ARX/81503 » et précise ainsi qu'il suit : « nous continuerons ainsi pour les prochaines livraisons prévues en avril ».

Or, la société Aromax, dont il est établi qu'elle exportait à la société Sud-Coréenne FKA un arôme naturel Cocoa Extract sous la référence « ARX/81503 » jusqu'à ce que cette dernière, qui, ne souhaitant plus traiter avec la société Sega F&F, représentant exclusif de la société Aromax en Corée, décide d'engager une relation commerciale avec la société [Z] afin de s'approvisionner en extrait de Cacao en France, justifie avoir obtenu pour les produits commercialisés sous cette référence « ARX/81503 » un certificat sanitaire d'hygiène et de qualité délivré par la chambre de commerce et d'industrie de Grasse lui permettant de faire entrer ce produit sur le territoire coréen.

A ce titre, l'intimée ne démontre pas qu'un tel certificat peut être aisément obtenu, alors que le document qu'elle produit aux débats au soutien de cette allégation n'est pas un certificat de conformité du produit mais un simple certificat d'origine européenne de l'extrait de Cacao exporté.

De même, il importe peu que la société FKA soit à l'origine du changement d'intermédiaire, alors que l'absence de la mention litigieuse sur le bon de commande adressé à la société Prova, productrice de l'essence de Cacao, ne permet absolument pas d'en déduire que l'apposition ultérieure de la référence appartenant à la société Aromax, résulte d'une demande de l'importateur ou d'un usage commercial en vigueur.

Enfin s'il n'est pas contesté que la désignation « ARX/81503 » constitue une simple référence commerciale, il n'en demeure pas moins qu'elle correspond à la désignation d'un produit qui bénéficie d'un certificat sanitaire d'hygiène et de qualité ouvrant droit à son exportation.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que la société [Z], en exportant sur le marché coréen un extrait de Cacao sous la référence « ARX/81503 » a entendu nécessairement se placer dans le sillage de la société Aromax et de son produit bénéficiaire d'un certificat sanitaire d'hygiène et de qualité délivré lui ouvrant l'accès au marché coréen, pour en capter les retombées, ce qui lui a permis de commercialiser ses produits en s'épargnant tout effort intellectuel, matériel et financier d'obtention d'autorisations administratives nécessaires au succès de ses exportations.

En conséquence, la société [Z] s'est rendue coupable de concurrence parasitaire à l'égard de la société Aromax, le jugement dont appel étant infirmé de ce chef.

Sur la réparation du préjudice,

Lorsque les effets préjudiciables d'actes de concurrence parasitaire sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est le cas de ceux consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d'un concurrent, tous actes qui, en ce qu'ils permettent à l'auteur des pratiques de s'épargner une dépense en principe obligatoire, induisent pour celui-ci un avantage concurrentiel, il y a lieu d'admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l'avantage indu que s'est octroyé l'auteur de ces actes au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d'affaires respectifs des parties affectés par ces actes (Cass com 12 février 2020 pourvoi 17-31.614)

En l'espèce, la société Aromax a généré au 30 juin 2018 un chiffre d'affaires de 1.418.100 euros et au 30 juin 2019 contre 1.449.600 euros au 30 juin 2019. Elle justifie également d'une facturation d'extraits de Cacao à la société FKA pour un montant de 867.876,38 euros sur la période du 2 octobre 2015 au 25 octobre 2018. Enfin la société [Z] produit un récapitulatif des produits exportés sous la référence ARX/81503 sur la période du 13 février 2019 au 24 janvier 2020 pour un montant de 630.500 euros de laquelle elle déduit 58.500 euros d'avoir sur facturation. Cette somme est confirmée par la société Aromax, sauf pour elle à contester la déduction des avoirs.

En conséquence, au regard de ces éléments, la cour retient que le préjudice subi par la société Aromax au vu des agissements parasitaires constatés sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 60.000 euros.

En revanche, il n'y a pas lieu d'interdire à la société [Z], sous astreinte de faire usage de la référence « ARX/81503 » et de manière générale à la référence ARX, alors qu'il a été précédemment établi que cette dernière a cessé toute utilisation de cette référence depuis le 17 février 2020.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Aromax pour préjudice moral

La société Aromax fonde sa demande au titre d'un préjudice moral sur la déloyauté de la société [Z] motif pris de leur appartenance aux mêmes organisations professionnelles et aux mêmes associations, notamment le Pôle compétitivité PASS et la société Française des parfumeurs, sans toutefois que les pièces n° 13 et 14 dont elle se prévaut pour justifier de cette appartenance commune aux organisations professionnelles, ne figurent à son bordereau de communication de pièce et ne soient en conséquence versées aux débats. La société Aromax qui, échoue ainsi à établir la réalité d'un préjudice moral doit être déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société [Z] pour préjudice moral et procédure abusive

L'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol.

En l'espèce, ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l'encontre de la société Aromax une faute de nature à faire dégénérer en abus le droit d'agir et de se défendre en justice. Il n'est donc pas fait droit à la demande de dommages-intérêts formée à ce titre.

Enfin, la société [Z], qui a commis des faits de parasitisme, n'est en conséquence pas fondée à solliciter une indemnisation au titre d'un préjudice moral.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens.

Partie succombante, la société [Z] doit supporter les dépens de première instance et d'appel comme la totalité des frais irrépétibles exposés et verser à la société Aromax une indemnité de procédure ce qui conduit à l'infirmation des condamnations prononcées à ces titres par le tribunal de commerce et aux décisions précisées dans le dispositif. Il convient en outre de débouter la société [Z] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement sauf en ce qu'il a constaté la recevabilité de la demande formulée par la société Aromax,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Condamne la société [Z] à payer à la société Aromax la somme de 60.000 euros en réparation du préjudice subi du fait des actes de parasitisme,

Déboute la société Aromax de sa demande de voir interdire à la société [Z] de faire usage de la référence « ARX/81503 » et de manière générale, de la référence « ARX », sous astreinte de 2.000 euros par infraction constatée passé un délai de huit jours à compter de la signification de l'arrêt à venir,

Déboute la société [Z] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et procédure abusive,

Condamne la société [Z] à payer à la société Aromax la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en première instance et en cause d'appel,

Déboute la société [Z] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et de l'appel,

Condamne la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel, avec, pour ces derniers, droit de recouvrement direct au profit de Me Grimaud de Lexavoué Grenoble Chambéry Selarl, par application de l'article 699 du code de procédure civile.