CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 janvier 2024, n° 22/01917

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS Fitness Park Development (anciennement Mov'in) développe et exploite un réseau de salles de remise en forme et de sport (aussi appelées « clubs de fitness ») en concédant l'exploitation de marques dont elle est propriétaire, telles « Lady Moving », « Moving Express » et « Fitness Park ».

La SARL IHM, gérée par monsieur [I] [X], est une société holding détenant des participations notamment dans la société Escale Beauté qui exploite à [Localité 10] une salle de fitness sous la marque « Lady Moving » en vertu d'un contrat de licence de marque du 26 octobre 2011 conclu avec la société Mov'in.

Elle a personnellement conclu le 2 avril 2011 un contrat de réservation de zone avec la société Mov'in stipulant la promesse d'une concession de licence sur la marque « Fitness Park » pour l'exploitation d'un centre de remise en forme dans la communauté d'agglomération de [Localité 12], et lui conférant, moyennant le paiement d'une somme de 25 000 euros HT, soit 29 900 euros TTC :

une exclusivité territoriale pour la communauté d'agglomération de [Localité 12] pour une durée de 12 mois expirant le 2 avril 2012 ;

dans l'hypothèse de l'ouverture du centre, une exclusivité territoriale sur une zone de chalandise incluant, en fonction du format du centre, de 100 000 à 150 000 habitants, et dont le périmètre était défini en considération d'un déplacement motorisé de 15 minutes à partir de son lieu d'implantation du centre.

Dénonçant une violation de l'exclusivité territoriale accordée par la société Mov'in, monsieur [I] [X] et la SARL IHM ont, par acte d'huissier signifié le 7 novembre 2017, après avoir vainement tenté un règlement du litige naissant, assigné la société Mov'in devant le tribunal de commerce de Paris en sollicitant le prononcé, à la date du 15 septembre 2013, de la résiliation à ses torts du contrat de réservation du 2 avril 2011 ainsi que l'indemnisation des préjudices de la SARL IHM.

Par jugement définitif du 12 décembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a rejeté l'exception d'incompétence et la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action opposées par la société Mov'in.

Par jugement du 8 décembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a, avec exécution provisoire :

rejeté des débats les pièces 52 à 58 de la SARL IHM en raison de leur absence de communication ;

débouté la société Mov'in de sa fin de non-recevoir et déclaré recevables les demandes de la SARL IHM et de monsieur [I] [X] ;

dit que le contrat de réservation du 2 avril 2011 a été prolongé tacitement par la société Mov'in et la SARL IHM au-delà du 2 avril 2012 mais qu'il était devenu caduc le 15 septembre 2013 ;

débouté la SARL IHM et monsieur [I] [X] de l'intégralité de leurs demandes ;

condamné la SARL IHM et monsieur [I] [X] à verser à la société Mov'in une indemnité de 10 000 euros chacun en réparation de l'atteinte à l'image de la société Mov'in ;

condamné la SARL IHM et monsieur [I] [X] in solidum à payer à la société Mov'in la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance.

Par déclaration reçue au greffe le 21 janvier 2022, monsieur [I] [X] et la SARL IHM ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 15 octobre 2023, monsieur [I] [X] et la SARL IHM demandent à la cour, au visa des articles 1134 et 1147 et suivants du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 :

de déclarer la SARL IHM et monsieur [I] [X] recevables et bien fondés en leur appel ;

y faisant droit, au principal, d'infirmer la décision du tribunal de commerce de Paris du 8 décembre 2021, sauf en ce qu'il a constaté la reconduction tacite du contrat du 2 avril 2011 au 15 septembre 2013 ;

à titre liminaire, de débouter la société Mov'in de sa fin de non-recevoir ;

statuant à nouveau, de :

prononcer la résiliation fautive du contrat de réservation du 2 avril 2011 au torts de la société Mov'in au 15 septembre 2013 ;

condamner la SAS Fitness Park Development à la restitution intégrale des sommes versées par la SARL IHM au titre de la réservation du territoire, soit 25 000 euros ;

condamner la SAS Fitness Park Development à payer à la SARL IHM la somme de 11 399,81 euros au titre de son préjudice matériel ;

condamner la SAS Fitness Park Development à verser à la SARL IHM la somme de 2 341 720 euros de dommages et intérêts au titre de la perte d'une chance d'installer et d'exploiter son centre de remise en forme ;

débouter la SAS Fitness Park Developmentde sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour atteinte à son image et ordonner la restitution des sommes versées en première instance à ce titre ;

condamner la SAS Fitness Park Development à verser à monsieur [I] [X] la somme de 20 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 code de procédure civile ;

condamner la SAS Fitness Park Development à verser à la SARL IHM la somme de 20000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 code de procédure civile ;

condamner la SAS Fitness Park Development aux dépens.

En réponse, dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 2 novembre 2023, la SAS Fitness Park Development demande à la cour, au visa des articles 1134 (ancien) et 2224 et suivant du code civil et 122 du code de procédure civile :

de confirmer le jugement du 8 décembre 2021 rendu par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté la SARL IHM et monsieur [I] [X] de leurs demandes de résiliation fautive du contrat de réservation, de remboursement de la redevance de 25 000 euros HT et de la somme de 11 399,81 euros, de dommages et intérêts à hauteur de 2 341 720 euros au titre de la perte de chance, et d'indemnité de 15 000 euros en réparation du préjudice moral invoqué, et en ce qu'il les a condamnés à verser à la société Mov'in une indemnité de 10 000 euros en réparation de l'atteinte à son image ainsi que la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance ;

d'infirmer le jugement du 8 décembre 2021 rendu par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a débouté la société Mov'in de sa fin de non-recevoir et déclaré les demandes de la SARL IHM et de monsieur [I] [X] recevables, et en ce qu'il a dit que le contrat de réservation du 2 avril 2011 avait été prolongé tacitement au-delà du 2 avril 2012 avant de devenir caduc le 15 septembre 2013 ;

statuant à nouveau, de :

juger que le contrat de réservation de zone n'a pas été reconduit tacitement ;

déclarer irrecevables les demandes de la SARL IHM et monsieur [I] [X] ;

condamner « solidairement » la SARL IHM et monsieur [I] [X] à payer à la SAS Fitness Park Development la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 novembre 2023. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

1°) Sur la responsabilité contractuelle de la SAS Fitness Park Development

Moyens des parties

Au soutien de leurs prétentions, la SARL IHM et monsieur [I] [X] exposent que le jugement du 12 décembre 2018, définitif, n'a pas été frappé d'appel et que l'autorité de la chose qu'il a jugée interdit l'examen de la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la SAS Fitness Park Development. Subsidiairement, ils précisent avoir découvert, lors d'une réunion du 14 février 2013, l'implantation d'un centre de fitness à l'enseigne Fitness Park dans la commune de [Localité 9], ce projet portant sur un concept identique qui bouleversait l'économie générale du contrat et compromettait l'exploitation future de son centre par la SARL IHM, puis la création d'une salle de fitness sous enseigne Moving Express dans la zone commerciale Alpha Park de la commune voisine de [Localité 7] comprise dans la zone de chalandise de la SARL IHM en cas d'ouverture de son propre centre. Ils en déduisent que cette date correspond à celle de leur connaissance des faits leur permettant d'agir au sens de l'article 2224 du code civil et que leur action est recevable.

Sur le fond, ils expliquent que le contrat de réservation accorde à la SARL IHM le droit d'exploiter son centre Fitness Park dans une zone de chalandise étendue à un trajet motorisé de 15 minutes depuis son lieu d'implantation (article 2). Ils ajoutent que la seule interprétation permettant au contrat de produire ses pleins effets est celle, commandée également par l'article 1190 du code civil s'agissant d'un contrat d'adhésion et par la nature de l'article 1 qui est une clause d'exclusivité d'exploitation, faisant du droit d'implanter un centre dans la zone de chalandise un droit acquis dès la signature de l'acte. Ils déduisent des faits déjà évoqués que l'installation d'enseignes distinctes appartenant au même franchiseur crée nécessairement une concurrence au sein du réseau en violation de la clause d'exclusivité, la SARL IHM ne pouvant bénéficier de la totalité du potentiel du territoire concédé à l'article 2 du contrat en cas de réalisation de son projet. Ils précisent que ce comportement caractérise en soi une exécution de mauvaise foi de la convention. Ils indiquent que ces faits sont couverts par la clause litigieuse puisque le contrat a été reconduit tacitement jusqu'au 15 septembre 2013 conformément à son article 5, la société Mov'in ayant continué à l'assister postérieurement au terme du 1er avril 2012. Ils expliquent que ces fautes et la résiliation à l'initiative de la société Mov'in leur ont causé un préjudice certain et actuel égal au montant des sommes versées par la SARL IHM (droit d'entrée) et des frais vainement engagés (honoraires d'architecte et frais de reprographie, d'étude de ventilation et d'expertise comptable). La SARL IHM soutient enfin avoir été privée de la chance d'exploiter son centre, son préjudice étant calculé sur la base des projections de résultat net global sur sept ans détaillées dans son business plan mais revues en considération du chiffre d'affaires effectivement réalisé par le centre Fitness Park implanté à [Localité 10] (2 341 720 euros avec un taux de perte de chance de 100 %).

En réponse, la SAS Fitness Park Development expose que l'action est irrecevable en ce que :

les faits allégués relatifs au centre de [Localité 9], antérieurs à 2013 et correspondant aux pièces adverses 6 et 7, sont prescrits en application de l'article 2224 du code civil, à l'instar des autres griefs découverts dès 2011. Elle ajoute que, cette fin de non-recevoir ayant été soutenue dans ses écritures du 20 juillet 2022, l'argumentation développée dans celles du 15 octobre 2023, soit après l'expiration du délai de trois mois prévus par l'article 910 du code de procédure civile, est irrecevable. Elle précise à défaut que sa fin de non-recevoir est recevable malgré le jugement du 12 octobre 2018 puisqu'elle porte sur des éléments nouveaux produits postérieurement à son prononcé et qu'elle a été rejetée par le tribunal dans le jugement entrepris ;

les demandes sont fondées cumulativement sur les responsabilités délictuelle et contractuelle, la SARL IHM opposant nécessairement des actes de concurrence déloyale quand elle dénonce une concurrence au sein du réseau.

Elle explique que la clause d'exclusivité, d'interprétation stricte, vise la marque et l'enseigne Fitness Park, ne s'étend pas aux autres enseignes du groupe et est circonscrite à la commune de [Localité 12] où elle n'a implanté aucun centre. Elle ajoute que les communes de [Localité 9], [Localité 7], [Localité 8], [Localité 11] et [Localité 6] n'ont intégré la communauté d'agglomération de [Localité 12] que le 1er janvier 2016, soit après la signature du contrat de réservation de zone et la survenance de son terme initial ou prorogé, [Y] ne lui ayant pour sa part jamais appartenu. Elle précise que l'alinéa 2 de l'article 2 n'est applicable qu'en cas d'ouverture effective du centre et définit la zone de chalandise dont il bénéficiera à cette date et non durant l'exécution du contrat de réservation, les différents centres évoqués n'étant quoi qu'il en soit pas situés dans cette zone et ne portant pas sur l'enseigne Fitness Park. Elle soutient que l'échec du projet de la SARL IHM est imputable, non à son comportement, mais au retrait de l'associé de monsieur [I] [X] et aux carences de la SARL IHM dans la recherche d'un financement et la signature d'un contrat de bail.

Elle prétend que le contrat ne stipulait aucune possibilité de reconduction tacite et qu'il a pris fin à la survenance de son terme faute de paiement d'une nouvelle redevance de réservation. Subsidiairement, elle conteste tout manquement en précisant que le contrat poursuivi ne comportait aucune exclusivité et que :

le projet d'implantation à [Localité 9], non prouvé, n'a pas été concrétisé et n'est pas compris dans la zone d'exclusivité, ce constat valant pour le transfert allégué à [Y] ;

l'implantation d'un club Moving Express à [Localité 7] au premier semestre 2013 n'est pas prouvée, cette commune et cette enseigne n'étant quoi qu'il pas couvertes par l'exclusivité.

Elle expose enfin que la création dans une même zone de centres mettant en œuvre des concepts distincts sous différentes enseignes ne caractérise aucune déloyauté contractuelle en l'absence d'exploitation effective de son centre par la SARL IHM qui conditionnait le bénéfice de la licence de marque. Elle estime qu'aucun préjudice n'est caractérisé, les frais allégués n'étant pas prouvés et ayant quoi qu'il en soit été engagés sous la seule responsabilité des appelants pour les besoins de la concrétisation de leur projet. Elle ajoute que l'éventuelle faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat, cette dernière n'étant de surcroît pas réelle puisque le projet était voué à l'échec, les appelants ne justifiant ni d'un projet de bail ni de leurs capacités de financement, et son évaluation, qui correspond à l'intégralité de l'avantage escompté, étant infondée.

Réponse de la cour

Conformément à l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 fixant son entrée en vigueur au 1er octobre 2016 et prévoyant que les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, le contrat de réservation du 2 avril 2011 est soumis aux dispositions antérieures.

Conformément à l'article 1134 du code civil (devenu 1103), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi. Et, en vertu des dispositions des articles 1147, 1149 et 1150 du code civil (devenus 1231-1 à 3), le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part, les dommages et intérêts dus au créancier étant, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé et le débiteur n'étant tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.

En outre, en application de l'article 1184 (devenu 1224) du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

Sur la recevabilité de l'action

Conformément à l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Sur la prescription

En application de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

En fixant le point de départ du délai de prescription au jour de la connaissance, effective ou présumée au regard des circonstances de fait et de droit, des faits permettant l'exercice du droit, l'article 2224 du code civil le rattache au jour de la connaissance, déterminée concrètement, des faits donnant naissance à son intérêt à agir par son titulaire. S'agissant d'une action en responsabilité civile le point de départ de l'action est la date à laquelle, la faute étant identifiée, le dommage s'est manifesté (en ce sens, confirmant une jurisprudence ancienne : 3ème Civ., 28 janvier 2021, n° 19-26.044 : « la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la manifestation du dommage et non de la commission de la faute », solution identique à Com., 8 juillet 2020, n° 18-24.441).

La SARL IHM et monsieur [I] [X] précisent dans leurs écritures que les faits de 2011 (implantation d'un centre Fitness Park à [Localité 9] et son transfert à [Y]) ne sont évoqués que pour éclairer le contexte de l'affaire, les seules fautes invoquées étant :

celles découvertes lors d'une réunion du 14 février 2013, dont la teneur était rapportée dans un courrier du 15 février 2013 (sa pièce 11), et consistant en l'installation d'un centre Fitness Park à [Localité 9] au premier semestre 2013 ;

la conclusion d'un contrat de réservation portant sur l'ouverture d'une salle de sport sous enseigne Moving Express sur la commune de [Localité 7] (manquement précisé dans les courriers des 21 octobre et 20 décembre 2013 en pièces 12 et 13 et censé avoir été constaté dans le procès-verbal de constat du 20 novembre 2013 en pièce 22).

En conséquence, la prescription n'étant opposée par la SAS Fitness Park Development que pour les faits antérieurs à 2013 qui ne sont pas invoqués à titre de faute, sa fin de non-recevoir est sans objet. Sans qu'il soit nécessaire de ce fait d'examiner les autres moyens et arguments des parties sur ce point, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Sur le cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle

En vertu des dispositions combinées des articles 1103, 1231-1 et 1240 (anciennement 1134, 1147 et 1382) du code civil, la responsabilité délictuelle ne peut pas régir les rapports contractuels entre les parties qui ne disposent ni d'une option entre ces deux régimes de responsabilité incompatibles, l'existence d'une faute commise dans l'exécution d'un contrat imposant la mise en œuvre exclusive de la responsabilité contractuelle de son auteur, ni d'une possibilité de cumul des actions, un fait unique ne pouvant par ailleurs ouvrir droit à une double indemnisation d'un même dommage conformément au principe de la réparation intégrale qui limite la mesure de la réparation au préjudice effectivement subi. Inversement, la responsabilité contractuelle, qui ne peut être mobilisée que sur le fondement d'un contrat, ne régit pas les relations hors convention. La sanction du cumul est l'irrecevabilité de l'action (en ce sens, illustrant une position ancienne et constante : Com. 4 décembre 2019, n° 17-20.032).

Contrairement à ce que soutient la SAS Fitness Park Development, la SARL IHM n'invoque pas des actes de concurrence déloyale et parasitaire, l'article 1382 devenu 1240 du code civil n'étant d'ailleurs jamais visé dans ses écritures, mais des fautes contractuelles consistant en une violation de son droit exclusif entrainant, par une concurrence anarchique entre les adhérents, une désorganisation du réseau et un bouleversement de l'économie générale du contrat la privant de son droit à une exploitation optimale du centre qu'elle entendait créer sur sa zone de chalandise.

Aussi, en l'absence de tout cumul, la fin de non-recevoir opposée par la SAS Fitness Park Development est infondée et le jugement entrepris sera confirmé par ces motifs substitués.

Sur la durée des relations contractuelles

Aux termes de son article 5, le contrat de réservation est valable pendant douze mois à compter de sa signature du 2 avril 2011, cette durée pouvant néanmoins être prorogée d'un commun accord pour poursuivre la recherche de locaux (pièce 4 des appelants). Si le terme est survenu le 2 avril 2012, les appelants prouvent que les parties ont poursuivi leurs relations en versant aux débats :

un bon d'intervention et d'assistance de la société Mov'in du 13 mars 2013 (leur pièce 36) ;

des courriels échangés entre le 21 juillet 2012 et le 27 mai 2013 portant sur un projet de bail relatif à un local situé dans le centre commercial Carré Privé Ouest à [Localité 12] (leurs pièces 37-1 à 37-8, 39 à 43 et 47) ;

un « devis pour l'ensemble du Pack Concept et Equipement pour le projet de Fitness Park de [Localité 10] » adressé le 28 mai 2013 (leur pièce 44) ;

un courriel du 29 août 2013 de la société Mov'in ainsi rédigé : « Vous avez régularisé avec la Société Mov'in un contrat de réservation de zone le 2 avril 2011 pour une durée de 12 (douze) mois. A ce jour, vous n'avez toujours pas obtenu vos financements afin d'avancer sur projet de création d'un club "Fitness Park by Moving". La zone réservée est donc immobilisée sans résultat. Votre contrat est aujourd'hui caduque (sic). Toutefois, compte tenu de nos relations, nous vous demandons de nous apporter une réponse ferme et définitive sur la faisabilité de votre projet avant le 15 septembre 2013 » (leur pièce 45).

Ainsi, la SAS Fitness Park Development, en se référant explicitement au contrat de réservation et à la poursuite de son exécution que démontraient les actes matériels d'assistance accomplis postérieurement au 2 avril 2012, confirmait l'intention commune des parties de proroger le terme initial jusqu'au 15 septembre 2013. Or, la prorogation d'un contrat, qui s'entend du report de son terme, n'emporte qu'allongement de sa durée initiale sans modification de son contenu : à la différence du renouvellement et de la reconduction tacite désormais définis par les articles 1214 et 1215 du code civil inapplicables au litige mais ne modifiant pas le droit positif antérieur, il ne donne pas naissance à un nouveau contrat d'une durée indéterminée mais permet seulement la poursuite à l'identique du précédent.

Faute pour la SARL IHM d'avoir communiqué les éléments sollicités dans le délai accordé, le contrat de réservation de zone a définitivement pris fin le 15 septembre 2013 à la survenance de son terme prorogé, tacitement mais certainement, conformément à la faculté offerte par son article 5. Ce constat commande en soi le rejet des demandes de la SARL IHM en ce qu'elles sont fondées sur une résiliation abusive, l'expiration du contrat n'étant pas une rupture à l'initiative d'une partie. Le jugement entrepris sera ainsi infirmé en ce qu'il a retenu la caducité du contrat de réservation au 15 septembre 2013.

Sur la portée de la clause d'exclusivité territoriale

Au sens des dispositions des articles 1156 et suivants (devenus 1188 et suivants) du code civil, qui constituent non des normes juridiques s'imposant à elle, mais un guide d'interprétation des conventions à l'usage des parties et du juge, la cour interprète les stipulations manquant de clarté en recherchant la commune intention des parties contractantes sans s'arrêter au sens littéral des termes et en donnant à celles-ci le sens qui leur permet de produire un effet plutôt que celui qui les annihile en considération de la matière et de l'économie générale du contrat dont les clauses sont interdépendantes. L'intention des parties au jour de la conclusion peut être éclairée par leur comportement contemporain de la formation du contrat et adopté durant son exécution.

Aux termes de l'article 1 du contrat de réservation, la SAS Fitness Park Development s'interdisait, pendant toute sa durée, d'accorder à tout tiers « une licence Fitness Park by Moving » sur la communauté d'agglomération de [Localité 12].

Son article 2 alinéa 2 est ainsi rédigé :

Si le bénéficiaire venait à ouvrir son centre Fitness Park by Moving dans le délai [de 12 mois] prévu à l'article 5, il est expressément convenu que la somme de 25 000 € HT sera automatiquement affectée au contrat de licence de marque au titre du droit d'entrée territorial, [ '] déterminé en fonction du lieu géographique de l'implantation, à savoir une zone de chalandise à 15 minutes de déplacement motorisé, incluant en fonction du format du centre de 100 000 à 150 000 habitants.

Contrairement à ce que soutient la SARL IHM, ces clauses, distinctes formellement et au regard de leurs objets et de leurs périmètres temporels d'application, sont claires et n'ont pas à être lues ensemble pour les besoins de leur interprétation qui serait sinon dénaturante. La première, qui porte uniquement sur l'exécution du contrat de réservation, garantit à la SARL IHM qu'aucun tiers ne bénéficiera d'une même convention portant promesse de licence sur la marque « Fitness Park by Moving » pendant sa durée sur le territoire de la communauté d'agglomération de [Localité 12]. La seconde n'est applicable que postérieurement et dans l'hypothèse de l'ouverture effective du centre : l'obligation de la SAS Fitness Park Development dépend de cet évènement futur et incertain et ne peut être pure et simple que si cette condition suspensive est accomplie au sens, désormais, de l'article 1304 du code civil, inapplicable au litige mais reprenant le droit antérieur. De ce fait, son inexécution ne peut être reprochée à la SAS Fitness Park Development faute pour la SARL IHM de démontrer qu'elle a effectivement ouvert un centre dans le territoire concédé. La seule obligation née est celle stipulée à l'article 1.

Dès lors, l'implantation d'un centre de fitness dans la zone de chalandise définie à l'article 2 n'est pas invocable par la SARL IHM en tant que violation de cette clause, à défaut pour ses conditions d'application d'être réunies, ou de l'article 1, dont l'objet et le périmètre diffèrent. Cependant, elle peut l'être pour caractériser une exécution de mauvaise foi du contrat de réservation susceptible d'empêcher l'accomplissement de la condition suspensive, hypothèse désormais explicitement envisagée par l'article 1304-5 du code civil inapplicable au litige mais ne modifiant pas le droit antérieur et dont entend se prévaloir la SARL IHM quand elle invoque un comportement déloyal ayant fait obstacle à la réalisation de son projet.

Sur la violation de la clause d'exclusivité

Les faits découverts avant le 7 novembre 2012 n'étant pas invoqués par la SARL IHM à raison de leur prescription, ses longs développements sur les projets de 2011 et de 2012 ne méritent aucun examen, à l'instar des pièces produites à ce titre (ses pièces 6 à 9). Seuls sont en débat l'installation d'un centre Fitness Park à [Localité 9] au premier semestre 2013 et la conclusion d'un contrat de réservation portant sur l'ouverture d'une salle de sport sous enseigne Moving Express sur la commune de [Localité 7].

Alors que la marque « Moving Express » n'est pas l'objet du contrat de réservation et que ces deux communes ne sont pas situées dans le territoire concédé tel qu'il était défini à son article 1 au jour de sa conclusion, les communes de [Localité 9], [Localité 7], [Localité 8], [Localité 11] et [Localité 6] n'ayant intégré la communauté d'agglomération de [Localité 12] que le 1er janvier 2016 (pièces 20 à 22 de l'intimée), la SARL IHM ne produit pas le moindre élément établissant la réalité des faits qu'elle invoque au sens de l'article 9 du code de procédure civile. En effet, elle ne communique à ce titre que :

des courriers écrits de sa main (ses pièces 10 à 13), qui ne sont que la reprise redondante de ses propres déclarations et n'ont de ce fait aucune force probante en présence d'une contestation, telle celle opposée par la SAS Fitness Park Development ;

un procès-verbal de constat dressé par un huissier de justice le 20 novembre 2013, soit postérieurement à la survenance du terme prorogé du contrat de réservation, essentiellement destiné à mesurer des temps de trajet et qui comporte deux photographies de piètre qualité figurant notamment une déclaration préalable de travaux affichée à [Localité 10] au nom d'une société Alpha Fitness dont les liens avec la SAS Fitness Park Development sont indéterminables (sa pièce 22 ;

un second procès-verbal de constat dressé le 20 octobre 2020, également après les faits litigieux, ne portant que sur la détermination de temps de trajet sans la moindre référence à l'implantation d'une salle de sport (sa pièce 25) ;

un projet de bail non daté et non signé (sa pièce 49).

Surabondamment, la Cour constate que, en supposant les faits allégués établis pendant la durée du contrat, ils ne constituent pas une violation de son article 1 faute de concerner la zone d'exclusivité et la marque qui en est l'objet, peu important l'identité des « concepts » développés par la SAS Fitness Park Development qui n'est de surcroît pas établie (pièces 27 à 30 des appelants qui révèlent, outre des conditions d'investissement et d'apports personnels différents, que l'enseigne Moving Express est réservée aux centres de moindre superficie en libre-service offrant des prestations à prix bas avec des cours en distanciel tandis que les centres Fitness Park sont promus comme étant haut de gamme et offrant des cours en présentiel, leur fusion annoncée pour 2018 ne traduisant pas l'indistinction des services puisqu'elle est l'occasion pour la SAS Fitness Park Development de se « réinventer »). La SARL IHM ne peut d'ailleurs de bonne foi soutenir que l'ouverture d'une salle de sport dans sa zone de chalandise future, et éventuelle au jour des faits, était de nature à entraver la réalisation de son projet alors qu'elle détient des participations dans la société Escale Beauté qui exploite à [Localité 10] une salle de fitness sous la marque « Lady Moving », autre « concept » proposé par la SAS Fitness Park Development, en vertu d'un contrat de licence de marque conclu avec cette dernière le 26 octobre 2011 (pièce 36 de l'intimée). Enfin, les correspondances déjà analysées révèlent que l'absence d'implantation d'un centre Fitness Park par la SARL IHM ne trouve pas sa cause dans le comportement de son concédant mais dans son incapacité à trouver le financement requis et à obtenir un bail, son partenaire ayant par ailleurs renoncé au projet (pièce 18 de la SAS Fitness Park Development et pièce 47 de la SARL IHM).

En conséquence, en l'absence de toute faute et de toute mauvaise foi ou déloyauté imputables à la SAS Fitness Park Development, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'intégralité des demandes de la SARL IHM, l'article 5 stipulant expressément que la redevance de réservation demeurait acquise à la SAS Fitness Park Development et les différents frais allégués n'ayant été engagés en pure perte que du fait de la SARL IHM, seule responsable de l'échec de son projet et de la perte de chance invoquée.

2°) Sur la demande reconventionnelle

Moyens des parties

Au soutien de sa demande reconventionnelle, la SAS Fitness Park Development expose que monsieur [I] [X] a commis une faute en adressant des courriers à des candidats pour exiger qu'ils renoncent à leur projet sur la base de fausses informations, et en tentant, en février 2018, de déstabiliser le fonds d'investissement qui avait apporté des fonds au groupe Mov'in. Elle en déduit l'existence d'un préjudice d'image.

En réponse, la SARL IHM et monsieur [I] [X] exposent que les faits allégués ne sont pas prouvés, l'unique courrier opposé, adressé à un cercle restreint de personnes non clientes partageant les mêmes intérêts et de ce fait non public, se réduisant à l'évocation objective d'une procédure en cours et à la vérification que le litige a fait l'objet d'une provision garantissant son indemnisation future. Ils ajoutent que le préjudice allégué n'est justifié ni en son principe ni en sa mesure, aucune altération de la perception de l'image de la SAS Fitness Park Development n'étant démontrée.

Réponse de la cour

En vertu des dispositions des articles 1240 et 1241 (anciennement 1382 et 1383) du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Les abus de la liberté d'expression ne peuvent être sanctionnés que sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881, loi spéciale, sauf dénigrement de produits et services entendu comme l'atteinte portée à un concurrent à travers le discrédit jeté sur ses produits ou services (voir en ce sens en dernier lieu, Cour de cassation, chambre commerciale, 26 septembre 2018, n° 17-15502 : « hors restriction légalement prévue, la liberté d'expression est un droit dont l'exercice, sauf dénigrement de produits ou services, ne peut être contesté sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240, du code civil »). La Cour de cassation a par ailleurs précisé que, même en l'absence d'une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation, par l'une, d'une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l'autre, peut constituer un acte de dénigrement mais que, lorsque l'information en cause se rapporte à un sujet d'intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante, cette divulgation relève du droit à la liberté d'expression, qui inclut le droit de libre critique, et ne saurait, dès lors, être regardée comme fautive, sous réserve qu'elle soit exprimée avec une certaine mesure (1ère chambre civile, 11 juillet 2018, n° 17-21.457 ; Com. 9 janvier 2019, n° 17-18.350 : « la divulgation à la clientèle ['] d'une action en contrefaçon n'ayant pas donné lieu à une décision de justice, dépourvue de base factuelle suffisante en ce qu'elle ne reposait que sur le seul acte de poursuite engagé par le titulaire des droits, constituait un dénigrement fautif »).

La SAS Fitness Park Development produit au soutien de sa demande reconventionnelle :

un courrier adressé le 24 février 2018 par monsieur [I] [X], agissant en sa qualité de gérant de la SARL IHM et de la société Escale Beauté, au fonds ayant investi dans le capital de la SAS Fitness Park Development ainsi qu'à son commissaire aux comptes. Il porte à leur connaissance l'assignation signifiée et les dernières conclusions notifiées dans le cadre de l'instance opposant la société Escale Beauté à la société Mov'in et les interroge sur le montant provisionné à ce titre dans les comptes sociaux 2016 (pièce 16). Alors que ces informations, en l'absence du moindre doute sur les capacités financières de la SAS Fitness Park Development et sur son aptitude à payer les dommages et intérêts qu'il sollicitait, n'avaient aucun intérêt pour lui ou les sociétés qu'il dirige, cette démarche était exclusivement destinée à lui nuire en déstabilisant son actionnariat, le préjudice étant de surcroît présenté comme acquis à hauteur de 1 580 000 euros malgré l'aléa inhérent à toute procédure judiciaire. Critiquant le sérieux de la SAS Fitness Park Development dans la gestion de son réseau et jetant ainsi le discrédit sur ses services, ce courrier caractérise un acte de dénigrement. A cet égard, il importe peu qu'il soit destiné à un cercle restreint de personnes unies par une communauté d'intérêts, cette définition du caractère privé d'un propos n'étant pertinente que pour les besoins de l'application de la loi du 29 juillet 1881 qui n'est pas en débat. Or, l'altération péjorative de la perception par ses investisseurs de la qualité des prestations de la SAS Fitness Park Development pouvant très sérieusement entraver son activité, la publicité du dénigrement est acquise ;

une lettre adressée le 28 octobre 2013 par monsieur [I] [X], agissant en qualité de gérant de la SARL IHM, à l'exploitant de deux centres à l'enseigne Moving Express et Fitness Park lui précisant que la SARL IHM bénéficiait d'une exclusivité sur la zone de leur implantation et l'invitant à contacter son « franchiseur », qualifié d'irresponsable et d'incompétent, pour suspendre l'aménagement de son centre et lui annonçant à défaut une action judiciaire (pièce 17). Envoyé après la survenance du terme prorogé de son contrat de réservation et ainsi postérieurement à l'extinction de son droit exclusif, ce courrier, inexact en fait et en droit, était à nouveau exclusivement destiné à dégrader l'image de la SAS Fitness Park Development en critiquant sans mesure et sans prudence ses capacités à gérer son réseau. Cette missive, relayée par l'exploitant inquiet, caractérise à son tour un acte de dénigrement ;

un courrier de son conseil du 17 janvier 2014 évoquant des « visites impromptues » de monsieur [I] [X] dans ses locaux et des lettres adressées à des licenciés ou prospects (pièce 7), déclarations qui n'ont, pour les raisons déjà livrées, aucune valeur probatoire à raison de la contestation de la SARL IHM et de monsieur [I] [X]. Les faits relatés, en ce qu'ils sont distincts des deux précédents, ne sont ainsi pas prouvés.

Les deux courriers constituant des actes de dénigrement ont été adressés par monsieur [I] [X] agissant en sa qualité de gérant de la SARL IHM. Ils sont directement imputables à cette dernière conformément à l'article 1849 du code civil.

En revanche, en application de l'article 1850 du code civil, chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Dans ce cadre, le gérant engage sa responsabilité délictuelle à l'égard des tiers qui doivent prouver une faute détachable de ses fonctions (en ce sens : 1ère Civ. 15 mai 2007, n° 06-12.317). Or, la SAS Fitness Park Development, qui poursuit la condamnation personnelle de monsieur [I] [X], n'explique pas en quoi, en l'absence d'acte accompli pour son propre compte qui lui soit imputable, son action caractériserait une faute détachable de ses fonctions. Aussi, la demande reconventionnelle indemnitaire présentée contre ce dernier sera rejetée et le jugement entrepris infirmé en ce qu'il l'a condamné à lui payer une somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice d'image.

A cet égard, un arrêt infirmant un jugement portant condamnation au paiement d'une somme d'argent emporte de plein droit, sans mention expresse de sa part, obligation de restitution des sommes versées en exécution du jugement réformé et constitue le titre exécutoire fondant l'exécution forcée au sens de l'article L 111-3 du code des procédures civiles d'exécution (en ce sens, 2ème Civ., 20 juin 2019, n° 18-18.595 et 2ème Civ., 7 avril 2011, n° 10-18.691). Aussi, la demande de restitution présentée par monsieur [I] [X] sera rejetée.

Les actes de dénigrement commis par la SARL IHM ont nécessairement dégradé l'image de la SAS Fitness Park Development à l'égard de ses investisseurs et de son partenaire commercial. Ils lui ont ainsi causé un préjudice moral qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros que la SARL IHM sera condamnée à lui payer, le jugement étant confirmé de ce chef.

3°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.

Succombant, monsieur [I] [X] et la SARL IHM, dont les demandes au titre des frais irrépétibles seront rejetées, seront condamnés in solidum à payer à la SAS Fitness Park Development la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la Cour, sauf en ce qu'il a dit que le contrat de réservation avait été prolongé tacitement avant de devenir caduc le 15 septembre 2013 et en ce qu'il a condamné monsieur [I] [X] à payer à la SAS Fitness Park Development la somme de 10 000 euros en réparation de son préjudice d'image ;

STATUANT À NOUVEAU DU CHEF INFIRMÉ,

DIT que le terme du contrat de réservation a été prorogé jusqu'au 15 septembre 2013 conformément à son article 5 et qu'il a pris fin à cette date par le seul effet de la survenance de son terme prorogé ;

REJETTE la demande indemnitaire reconventionnelle présentée par la SAS Fitness Park Development contre monsieur [I] [X] au titre des actes de dénigrement et de son préjudice d'image ;

Y AJOUTANT,

REJETTE la demande de restitution des sommes payées en vertu du chef de dispositif réformé présentée par monsieur [I] [X] et la SARL IHM ;

REJETTE les demandes de la SARL IHM et de monsieur [I] [X] au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE in solidum la SARL IHM et monsieur [I] [X] à payer à la SAS Fitness Park Development la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum la SARL IHM et monsieur [I] [X] à supporter les entiers dépens d'appel.