CA Versailles, ch. com. 3-1, 18 janvier 2024, n° 22/01952

EXPOSÉ DES FAITS

La Société Immobilière de Location pour l'Industrie et le Commerce (ci-après 'SILIC') était propriétaire de l'immeuble 'Défense 3' situé [Adresse 2] à [Localité 4].

Par acte sous seing privé du 28 janvier 2011, la société Défense Datacenter a conclu avec la SILIC un contrat de bail commercial, pour des locaux de 707 m² situés à [Localité 4], pour une durée de 9 ans, à compter du 1er février 2011 jusqu'au 31 janvier 2020, et moyennant le paiement du loyer de façon trimestrielle : le 1er janvier, le 1er avril, le 1er juillet et le 1er octobre, ainsi qu'une révision annuelle du loyer au mois de février.

La SILIC a fait l'objet, le 27 décembre 2013, d'une absorption par la société Icade qui, le 20 décembre 2016, a vendu l'immeuble 'Défense 3' à la Société de la Tour Eiffel (ci-après 'STE').

Le 24 juillet 2018, la STE et la société Défense Datacenter ont signé un avenant de résiliation anticipée du bail commercial.

Par courrier du 28 janvier 2019, la société Défense Datacenter a adressé une lettre de mise en demeure à la société STE lui réclamant le remboursement de la somme de 86.131,01 € au titre de l'augmentation des loyers, et elle indique que la société STE lui a remboursé 27.435,21 € HT pour la période allant du 20 décembre 2016 au 24 juillet 2018, date de résiliation du contrat de bail.

Par courrier du 19 mars 2019, la société Défense Datacenter a adressé une lettre de mise en demeure à la société Icade lui réclamant le remboursement de la somme de 58.695,80 € au titre de l'augmentation des loyers pour la période allant du 1er février 2011 au 19 décembre 2016 considérant que la clause d'indexation devait être réputée non écrite dans son entier.

Par courrier du 10 avril 2019, la société Icade a refusé de faire droit à cette demande estimant, d'une part, que l'action en répétition de l'indu soumise à la prescription quinquennale était prescrite concernant une partie des loyers et, d'autre part, qu'en vertu de la clause de divisibilité stipulée au bail, le principe de l'indexation devait demeurer applicable.

Par acte d'huissier du 29 mai 2019, la société Défense Datacenter a fait assigner la société Icade, afin de demander au tribunal de réputer non écrite dans son entier la clause d'échelle mobile et condamner la société Icade à lui rembourser les loyers indûment versés.

Par jugement du 21 mars 2022, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

- réputé non écrite la clause d'indexation du loyer stipulée à la sous-section b) de la section 2 de l'article 4 du bail signé le 28 janvier 2011 ;

- condamné la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 32.489,51 € correspondant aux indexations en application de la clause irrégulière, pour la période du 29 mai 2014 et jusqu'au 19 décembre 2016 ;

- dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal, à compter du 29 mai 2019, date de l'assignation ;

- condamné la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la société Icade aux dépens de l'instance.

Par déclaration du 29 mars 2022, la société Icade a interjeté appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par dernières conclusions du 19 décembre 2022, la société Icade demande à la cour de :

- débouter la société Défense Datacenter de l'ensemble de ses demandes ;

- réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre le 29 (sic) mars 2022 en ce qu'il a:

- condamné la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 32.489,51 € correspondant aux indexations en application de la clause irrégulière, pour la période du 29 mai 2014 et jusqu'au 19 décembre 2016 ;

- dit que cette somme sera assortie des intérêts au taux légal, à compter du 29 mai 2019, date de l'assignation ;

- débouté la société Icade de ses demandes tendant à voir :

À titre principal,

- débouter la société Défense Datacenter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire,

- déclarer prescrite l'action en restitution pour la période antérieure au 19 mars 2014 ;

- juger que les stipulations contractuelles de la section 2 de l'article 4 du chapitre 1 du bail du 28 janvier 2011, autres que la sous-section b), sont valables et doivent s'appliquer ;

- maintenir le principe de l'indexation du loyer en appliquant l'indice à la hausse comme à la baisse ;

- limiter la condamnation de la société Icade à une somme égale à la différence entre les loyers effectivement versés par la société Défense Datacenter sur la période courant du 29 mai 2014 au 19 décembre 2016 et les loyers propres à cette même période en appliquant une indexation à la hausse comme à la baisse, soit la somme de 10.212,22 € ;

- condamner la société Défense Datacenter à payer à la société Icade la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'exécution provisoire ;

- condamné la société Icade aux dépens ;

statuant à nouveau,

- débouter la société Défense Datacenter de ses demandes en restitution pour la période antérieure au 19 mars 2014 en tant que prescrites ;

- juger que les stipulations contractuelles de la section 2 de l'article 4 du chapitre 1 du bail du 28 janvier 2011, autres que la sous-section b), ne peuvent être réputées non écrites et doivent s'appliquer ;

- maintenir le principe de l'indexation du loyer en appliquant l'indice à la hausse comme à la baisse ;

- limiter la condamnation de la société Icade à restituer une somme égale à la différence entre les loyers effectivement versés par la société Défense Datacenter sur la période du 29 mai 2014 au 19 décembre 2016 et les loyers propres à cette même période en appliquant une indexation à la hausse comme à la baisse, soit la somme de 10.212,22 € ;

- condamner la société Défense Datacenter à payer à la société Icade la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Défense Datacenter aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Minault Teriitehau agissant par Maître Stéphanie Teriitehau, qui sera crue sur ses offres de droit, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions du 21 septembre 2022, la société Défense Datacenter demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Nanterre le 21 mars 2022, en ce qu'il a réputé non écrite la seule section b) de la section 2 de l'article 4 du bail ;

- réputer non écrite dans son entier la clause intitulée '2. Indexation du loyer' prévue sous l'article 4 du contrat de bail signé le 28 janvier 2011 ;

- confirmer le jugement rendu le 21 mars 2022 par le tribunal judiciaire de Nanterre en ce qu'il a condamné la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 32.489,51 € correspondant aux indexations en application de la clause irrégulière, pour la période du 29 mars 2014 au 19 décembre 2016 et dit que cette somme serait assortie des intérêts au taux légal, à compter du 29 mai 2019, date de l'assignation ;

- débouter la société Icade de l'ensemble de ses demandes ;

- condamner la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 juin 2023.

MOTIVATION

La société Icade indique que le jugement n'est pas contesté en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'indexation du loyer stipulée à la sous-section b) de la section 2 de l'article 4 du bail, mais qu'elle sollicite sa réformation en ce qu'il a condamné à la restitution du total des indexations du 29 mai 2014 au 19 décembre 2016, soit 32.489,51 €, alors que seule la stipulation prohibée doit être déclarée non écrite, de sorte que sa condamnation aurait dû être limitée à la différence entre les loyers versés sur cette période et les loyers après application de l'indexation à la hausse et à la baisse, soit 10.212,22 €.

La société Défense Datacenter sollicite la confirmation du jugement s'agissant du montant de la condamnation soit 32.489,51 €, mais son infirmation en ce qu'il a réputé non écrite la seule clause d'indexation stipulée à la sous-section b) de la section 2 de l'article 4 du bail.

Sur la divisibilité de la clause d'indexation

La société Icade souligne que l'illicéité d'une clause d'indexation prévue seulement à la hausse est limitée à la seule stipulation créant une disproportion prohibée, mais pas à la clause dans son ensemble, comme l'a affirmé la Cour de cassation. Selon elle, l'office du juge n'est pas de déterminer si la stipulation du sens de la variation était essentielle pour les parties mais seulement de rechercher si la clause peut être appliquée indépendamment de la stipulation interdite ; en ce cas, le principe de l'indexation doit être maintenu. Il revient au juge de vérifier si la clause d'indexation, sans les stipulations prohibées, peut fonctionner, et de vérifier si la stipulation prohibée présentait un caractère essentiel et déterminant.

Elle déduit de la lecture de la clause contractuelle en cause que la stipulation litigieuse - sous-section b) de la section 2 de l'article 4 - peut être isolée et effacée sans que la cohérence du reste de la clause ne soit atteinte, la rédaction de la clause révélant la volonté de ses rédacteurs qu'elle puisse être divisée.

Elle ajoute que le sens de la variation n'est pas essentiel à l'expression de la volonté des parties de soumettre le loyer à indexation, alors que le principe de la soumission du loyer à indexation l'est. Aussi l'effacement de la seule stipulation litigieuse permettra de respecter la volonté des parties et les principes du droit des obligations.

Elle en conclut que le jeu des stipulations contractuelles relatives au principe de l'indexation du loyer sera maintenu, et que la société Défense Datacenter sera condamnée à lui restituer la somme de 32.489,51€, soit le montant des indexations du 29 mai 2014 au 19 décembre 2016.

La société Défense Datacenter sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a dans son dispositif réputé non écrite la seule clause d'indexation du loyer, en contradiction avec les motifs de la décision qui ont reconnu le caractère indivisible de la clause en question.

Elle rappelle l'interdiction d'une clause prévoyant que l'indexation du loyer ne s'effectuerait qu'à la hausse, et qu'il revient aux juges de rechercher si la stipulation prohibée peut être retranchée de la clause d'indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et au jeu normal de l'indexation.

Elle relève que le montant du loyer annuel n'a jamais été révisé à la baisse, en dépit de plusieurs baisses de l'indice ICC, le loyer restant alors au moins égal à celui de l'année précédente, voire revu à la hausse. Elle en déduit que le mécanisme fausse le jeu normal de l'indexation, prive d'effet le mécanisme de l'échelle mobile, et doit être réputé non écrit.

Elle affirme que les deux paragraphes a) et b) de la clause '2. indexation du loyer' fonctionnent ensemble, et ne permettent que la hausse de l'indice pour réviser le loyer et non la baisse. Elle ajoute que le paragraphe est construit sans que la divisibilité ne soit possible, les paragraphes étant imbriqués sous un unique article 4. Elle avance que le jugement a parfaitement appliqué la jurisprudence de la Cour de cassation, et que c'est à raison qu'en réputant non écrite l'intégralité de la clause d'échelle mobile, il a condamné la société Icade à lui restituer la différence entre les loyers facturés et ceux dus sans clause d'échelle mobile. Elle ajoute que la motivation démontre que c'est l'entière clause que le tribunal a réputé non écrite, et qu'il doit être infirmé sur ce point.

*****

La clause d'indexation figurant dans le bail est ainsi rédigée :

« ARTICLE 4 ' PRIX ET MODE DE PAIEMENT DU LOYER ' INDEXATION

1. Loyer

Le présent bail est consenti et accepté moyennant un loyer annuel, en principal, de 141 360

EUR (cent quarante et un mille trois cent soixante euros) hors taxes, hors charges, pour l'ensemble des lieux loués définis ci-dessus.

Le preneur s'engage à acquitter le montant de ce loyer par trimestre et d'avance, en quatre paiements égaux, aux époques ordinaires de l'année, à savoir : les 1er Janvier, Avril, Juillet et Octobre.

2. Indexation du loyer

a) Indexation

Le loyer sera indexé chaque année à la date anniversaire de prise d'effet du bail, en fonction des variations de l'indice du coût de la construction, tel qu'il est publié trimestriellement par l'INSEE (base 100 au 4ème trimestre 1953).

En cas de cessation de publication ou de disparition de l'indice choisi et si un nouvel indice était publié afin de se substituer à celui actuellement retenu, le loyer se trouvera de plein droit indexé sur ce nouvel indice et le passage de l'ancien indice au nouveau s'effectuerait en utilisant le coefficient de raccordement nécessaire.

Dans le cas où l'indice choisi ne pourrait être appliqué et si aucun indice de remplacement n'était publié, les parties conviennent :

. De leur substituer un indice choisi d'un commun accord entre elles

. A défaut d'accord entre les parties sur un indice, l'indice de remplacement et son coefficient seront déterminés par un expert désigné par les parties.

Faute d'accord entre les parties sur le nom de cet expert, celui-ci sera désigné par ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance compétent, à la requête de la partie la plus diligente.

Lors de chaque indexation, le loyer sera calculé par application de la formule suivante :

Il = LA x I2

I1

Dans laquelle :

Il : nouveau loyer après indexation

LA : loyer en cours avant indexation

I1 : indice retenu pour le calcul du loyer en cours

I2 : indice retenu pour l'indexation à effectuer

Il est précisé :

. Que pour la première indexation du loyer, l'indice I1 est celui du 3ème TRIMESTRE 2010 SOIT 1520 PARU LE 07/01/2011

. Que la période d'indexation entre I2 et I1 ne pourra être supérieure à un an.

Le jeu de la clause d'indexation n'étant subordonné à aucune notification, l'indexation s'appliquera de plein droit ; le fait de ne pas avoir immédiatement ajusté le loyer n'entrainera aucune déchéance dans le droit des parties de réclamer l'application ultérieure de l'indice avec effet rétroactif. Ceci étant, le Bailleur aura la faculté de renoncer unilatéralement à indexer le loyer à toute échéance en totalité ou en partie ; étant précisé qu'une telle renonciation ne l'empêchera pas de rattraper les quotes-parts de loyers non appelés et/ou d'appliquer à nouveau la clause d'indexation par la suite.

Cette clause d'indexation est une clause substantielle du présent bail sans laquelle le Bailleur n'aurait pas contracté.

b) Sens de la variation de l'indexation

Dans l'hypothèse où la variation de l'indice conduirait à une diminution théorique du montant du loyer, la clause d'indexation ne n'appliquera pas, de manière à ce que le loyer ne puisse jamais diminuer d'une année sur l'autre.

Dans l'hypothèse où la variation de l'indice redeviendrait positive, le loyer sera indexé conformément aux dispositions du paragraphe 2.a) ci-dessus.

c) Divisibilité de la clause d'indexation

Dans la commune intention des parties, les stipulations du paragraphe 2 «Indexation du loyer» sont divisibles, de sorte qu'en cas d'inapplicabilité de l'une d'entre elles quelle qu'en soit la cause, les autres demeureraient en vigueur et applicables entre les parties.

3. Modalités de paiement

Le preneur autorise expressément le Bailleur ou le Mandataire de son choix à prélever sur le compte bancaire dont les références sont communiquées au plus tard à la signature des présentes par le Preneur au Bailleur, lors de leurs échéances, les sommes qui lui sont dues au titre du loyer et de ses accessoires et plus généralement de toutes sommes dues par le Preneur au Bailleur.

Le premier paiement interviendra le 1er FEVRIER 2011.»

La clause d'indexation stipule ainsi que le loyer ne variera qu'à la hausse.

L'article L.145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°2014-626 du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L.145-37 à L.145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi.

Aux termes de l'article L.145-39 du code précité, dans sa version applicable, par dérogation à l'article L.145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire.

D'une part, le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas de distorsion prohibée par l'article L.112-1 du code monétaire et financier, fausse néanmoins le jeu normal de l'indexation.

D'autre part, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart prévu par l'article L.145-39 du code de commerce et a donc pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par ce texte.

Toutefois, seule la distorsion prohibée prévoyant que l'indexation ne jouera qu'à la hausse doit être réputée non écrite, dès lors que sa suppression n'altère en rien l'application du reste de la clause au regard de son caractère accessoire.

Il revient aux juges du fond d'apprécier, de manière objective, si la stipulation contraire à l'article L.145-39 du code de commerce peut ou non être retranchée de la clause sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et au jeu normal de l'indexation.

En l'espèce, la cour observe que l'article 4 du contrat est divisé en trois sections, l'une consacrée au loyer, une deuxième à son indexation, une troisième aux modalités de paiement, et que la 2ème section est elle-même subdivisée en trois sous-sections : a) indexation b) sens de la variation de l'indexation c) divisibilité de la clause d'indexation.

C'est dans la sous-section 'b) sens de la variation de l'indexation' qu'est prévu que la clause d'indexation ne s'applique pas dans l'hypothèse où la variation de l'indice amènerait une diminution théorique du montant du loyer.

Cette stipulation litigieuse, ne figurant que dans cette sous-section b), apparaît ainsi pouvoir être isolée ; ce d'autant que les éléments essentiels du calcul de l'indexation : le principe de l'indexation, la date de l'indexation, l'indice de référence, sa formule de calcul,... figurent en sous-section a).

De plus, cette sous-section b) est suivie par la sous-section c) consacrée à la divisibilité de la clause d'indexation, qui stipule expressément que la commune intention des parties est que la section consacrée à l'indexation du loyer soit divisible, de sorte qu'en cas d'inapplicabilité de l'une de ces stipulations, quelle qu'en soit la cause, les autres demeurent en vigueur et applicables.

Il apparaît ainsi que les éléments permettant le calcul de cette indexation à la hausse, comme à la baisse, demeurent si la sous-section b) est supprimée.

Le simple fait que la sous-section a) indique que le loyer sera indexé 'en fonction des variations du coût de la construction, tel qu'il est publié trimestriellement par l'INSEE (base 100 au 4ème trimestre 1953)' ne saurait établir que cette sous-section a) prendrait seulement en compte la hausse de l'indice pour réviser le loyer, et donc démontrer l'indivisibilité de la section 2 consacrée à l'indexation du loyer.

Il n'apparaît pas davantage établi que les paragraphes et sous-sections de l'article 4 soient imbriqués de telle sorte qu'il ne serait pas possible d'individualiser ceux devant être déclarés non écrits.

La cour observe au surplus que l'indication selon laquelle la clause d'indexation est une clause substantielle du bail, sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté, figure dans la 1ère sous-section consacrée à l'indexation, soit avant même la sous-section b) prévoyant une absence d'application de la clause d'indexation si celle-ci amenait à une diminution du montant du loyer.

Ainsi, si le principe de l'indexation paraissait essentiel aux parties, tel n'était pas le cas du sens de la variation.

En conséquence, seule la sous-section b) de la section 2 de l'article 4 du contrat doit être déclarée non écrite.

C'est ce qu'a indiqué le jugement dont appel, dans son dispositif.

En conséquence il sera confirmé en ce qu'il a réputé non écrite la clause d'indexation du loyer stipulée à la sous-section b) de la section 2 de l'article 4 du bail du 28 janvier 2011.

Sur la demande de restitution présentée par la société Icade

La société Icade soutient que la restitution à sa charge doit être égale à la différence entre les loyers réglés par la société Défense Datacenter, et ceux qu'elle aurait dû régler si la variation de l'indice avait joué à la hausse comme à la baisse, sur la période non prescrite soit du 29 janvier 2014 au 19 décembre 2016. Elle en déduit que la somme à sa charge doit être limitée à 10.212,22 €.

La société Défense Datacenter soutient que l'ensemble du jeu de l'indexation doit être annulé, de sorte que les loyers qu'elle a versés sont sujets à répétition dans la limite de cinq ans. Elle relève que la société Icade était propriétaire du local du 31 décembre 2013 au 19 décembre 2016, et que les deux premiers trimestres étant prescrits au jour de l'assignation, le loyer a fait l'objet d'une facturation du 3ème trimestre 2014 au 4ème trimestre 2016 présentant un trop-perçu de loyer de 32.489,51 €. Elle sollicite la confirmation du jugement sur cette condamnation.

*****

La société Icade soutient que la période non prescrite débute le 29 mai 2014 soit cinq ans avant l'assignation introductive d'instance du 29 mai 2019. Elle n'est pas réellement contestée sur ce point par la société Défense Datacenter qui retient le 3ème trimestre 2014 comme le plus ancien sur lequel elle fonde sa demande de condamnation.

La société Icade n'est pas non plus véritablement contestée par la société Défense Datacenter en ce qu'elle indique, pièce à l'appui, avoir vendu le local objet du bail le 20 décembre 2016, de sorte que sa demande tendant à voir la condamnation à son encontre arrêtée au 19 décembre 2016 sera retenue.

La société Icade a, dans ses conclusions, présenté pour la période considérée [ndlc: soit le reliquat du 2ème trimestre 2014, les 3ème et 4ème trimestres 2014, les trimestres 2015, les trimestres 2016 -le 4ème s'arrêtant au 19 décembre 2016] un total des différences entre les loyers facturés, et ceux résultant de l'indexation, soit 10.212,22 €.

Ce calcul n'est pas utilement contesté par la société Défense Datacenter, dont la demande de 32.489,51 € correspond à l'annulation de l'indexation en sa totalité, ce qui n'a pas été retenu.

Aussi, la cour fera droit à la demande de la société Icade, et réduira sa condamnation à 10.212,22 €.

Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Icade au titre des dépens et frais irrépétibles de première instance.

La société Défense Datacenter sera condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'au versement à la société Icade de la somme de 2.000 € conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement sauf s'agissant du montant de la condamnation de la société Icade au titre de l'irrégularité de la clause d'indexation,

L'infirme sur ce point,

Statuant à nouveau,

Condamne la société Icade à payer à la société Défense Datacenter la somme de 10.212,22€,

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la société Défense Datacenter à payer à la société Icade la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Défense Datacenter aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL Minault Teriitehau agissant par Maître Stéphanie Teriitehau, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.