CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 17 janvier 2024, n° 22/04182

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur [W] [V], ingénieur de formation, s'est associé en février 2009 à monsieur [I] [L], son beau-frère, au sein de la société LMA Distribution qui exploitait un magasin à l'enseigne Franprix à [Localité 12] (92).

Il est le président de la SAS JBB Market, immatriculée le 3 mars 2011, et de la SAS Lol Market, immatriculée le 4 mai 2012, qui exploitaient deux magasins à l'enseigne Franprix situés respectivement à [Localité 7] et à [Localité 15].

Le groupe Casino, qui se présente comme un acteur majeur de la grande distribution en France et comme l'un des leaders mondiaux du commerce alimentaire, est constitué notamment de :

la SAS Franprix Leader Price Holding (ci-après, « la SAS FLPH »), qui gère en France, en qualité de holding, un réseau de plus de 860 magasins de proximité destinés à la clientèle de centre-ville qui sont exploités en direct ou dans le cadre de contrats de franchise ;

la SAS Distribution Franprix (ci-après, « la SAS DF »), qui exploite en France une partie des magasins à enseigne Franprix ;

la SNC Sédifrais, centrale d'achat pour les produits ultra frais pour les sociétés d'exploitation de magasins notamment sous enseigne Franprix

Courant 2009, messieurs [W] [V] et [I] [L] se sont rapprochés du groupe Casino pour négocier les termes d'un partenariat dans le cadre d'un contrat de master franchise portant sur l'exploitation de magasins à l'enseigne Franprix et impliquant la création d'une société dédiée, dite Newco, dont l'objet aurait été d'implanter et de développer, au travers de sociétés exploitantes filiales, un réseau de magasins dans un secteur géographique déterminé.

En septembre 2010, monsieur [I] [L] a conclu avec la SAS FLPH un accord de master franchise et a apporté à la Newco des titres de la société LMA Distribution, monsieur [W] [V] lui ayant préalablement cédé, courant juillet 2010, les parts qu'il y détenait.

Bien qu'aucun contrat de master franchise ne fût formalisé à son profit en dépit d'une correspondance nourrie et de l'élaboration de trois projets (dénommés Terms Sheets) adressés en février 2011, décembre 2011 et octobre 2012, monsieur [W] [V], qui estimait néanmoins bénéficier d'un accord identique à celui conclu avec monsieur [I] [L] pour l'implantation de magasins à l'enseigne Franprix dans le nord et l'est de la France, a créé :

la société CDV Market pour exploiter à compter du 13 octobre 2010 un fonds de commerce situé dans le [Localité 4] acquis le 13 avril 2010 ;

pour exploiter à compter du 3 février 2011 un fonds de commerce situé à [Localité 13] également acquis en octobre 2010, la société Tan Market, qui concluait parallèlement le 6 décembre 2011 avec la SAS DF un contrat de mandat de négociation des conditions d'achat ;

pour exploiter un fonds de commerce à [Localité 7] ouvert le 12 mai 2011, la SAS JBB Market, qui concluait parallèlement pour 5 ans le 12 mai 2011 avec la SAS DF, pourvue d'un mandat de négociation avec les fournisseurs, un contrat d'approvisionnement, de licence de marque, de prêt d'enseigne et d'assistance stipulant une clause de non-réaffiliation ;

pour exploiter un magasin à [Localité 17] dès le 29 mars 2012, la société Qis Market qui concluait avec la SAS DF et la SNC Sédifrais des contrats de mandat et de produits accessoires ;

pour exploiter un magasin à [Localité 13] à compter du 19 avril 2012, la société Eli Market qui concluait le 11 juillet 2012 avec la SNC Sédifrais un contrat de produits accessoires ;

pour exploiter un fonds de commerce à Pantin dès le 26 avril 2012, la SAS Lol Market qui concluait le 3 avril 2011 avec la SAS DF pour une durée de 5 ans un contrat d'approvisionnement stipulant une clause de non-réaffiliation identique ainsi qu'un contrat d'approvisionnement en produits sous marque « Leader Price » et « Le Prix Gagnant ».

En juin 2014, monsieur [W] [V] a, en exécution du pacte de préférence stipulé dans les contrats d'approvisionnement, informé la SAS DF que le groupe Intermarché, acteur concurrent de la grande distribution, offrait d'acquérir quatre de ses magasins. Des négociations s'engageaient.

Par courrier de leur conseil du 16 octobre 2014, la SAS Lol Market et la SAS JBB Market, comme les sociétés Eli Market et Tan Market, ont notifié à la SAS DF le non-renouvellement des contrats d'approvisionnement à leur échéance.

C'est dans ces circonstances que monsieur [W] [V] et les sociétés Lol Market et JBB Market ont, par acte d'huissier signifié le 23 juillet 2015, assigné la SAS FLPH et la SAS DF devant le tribunal de commerce de Créteil en indemnisation de la perte de chance de ne pas avoir pu bénéficier de l'intégralité des avantages d'un contrat de master franchise ainsi que de leur préjudice moral et en nullité des clauses de non-réaffiliation.

Par courriers des 2 mars 2016 et 16 janvier 2017, la SAS DF a respectivement libéré la SAS JBB Market de son obligation de non-réaffiliation à l'échéance et réduit à six mois la durée de celle imposée à la SAS Lol Market.

Par jugement du 18 janvier 2022, le tribunal de commerce de Créteil a, avec exécution provisoire :

dit que monsieur [W] [V] et la SAS FLPH n'étaient pas engagés dans les liens d'un contrat de master franchise nécessitant la création d'une société holding commune ayant vocation à abriter des filiales exploitant des magasins et un engagement d'achat des participations du master franchisé à l'échéance ;

dit que la SAS FLPH n'a pas commis de faute contractuelle ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes de dommages et intérêts au titre de la perte de chance et du préjudice moral ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leur demande de publication judiciaire ;

débouté la SAS Lol Market de sa demande de nullité de la clause de non-réaffiliation ;

condamné monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market à payer à chacune des sociétés FLPH et DF la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes formées de ce chef ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

condamné « solidairement » monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market aux dépens liquidés à la somme de 151,32 euros TTC.

Par déclaration reçue au greffe le 21 février 2022, monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 20 mai 2022, monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market demandent à la cour, au visa des anciens articles 1134 et suivants et 1147 et suivants du code civil :

de dire et juger monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market recevables et bien fondés en leur appel ;

d'infirmer le jugement en ce qu'il a :

dit que monsieur [W] [V] et la SAS FLPH n'étaient pas engagés dans les liens d'un contrat de master Franchise nécessitant la création d'une société holding commune ayant vocation à abriter des filiales exploitant des magasins et un engagement d'achat des participations du master Franchisé à l'échéance ;

dit que la SAS FLPH n'a pas commis de faute contractuelle ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes de dommages et intérêts au titre de la perte de chance et du préjudice moral ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leur demande de publication judiciaire ;

débouté la SAS Lol Market de sa demande de nullité de la clause de non-réaffiliation ;

condamné monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market à payer à chacune des sociétés FLPH et DF la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes formées de ce chef ;

débouté monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

condamné « solidairement » monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market aux dépens liquidés à la somme de 151,32 euros TTC ;

statuant à nouveau :

de condamner la SAS FLPH au paiement des sommes de :

29 743 970 euros au titre de la perte de chance d'avoir pu bénéficier de l'intégralité des avantages d'un contrat de master franchise ;

300 000 euros au titre du préjudice moral ;

de condamner la SAS FLPH à faire publier à ses frais l'intégralité du dispositif de la décision à intervenir :

dans trois journaux à tirage national au choix de monsieur [W] [V] sans que chacune de ces insertions ne puisse être supérieure à 10 000 euros ;

en première page d'accueil des sites internet franprix.fr et groupe-casino.fr, accessibles tant depuis un ordinateur classique que depuis tout autre outil de communication (tablettes, smartphones, etc..) pendant une durée qui ne saurait être inférieure à 6 mois, cette dernière obligation sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et ce dans un délai de 48 heures suivant sa signification et selon les modalités suivantes : la publication devra être effectuée sur la partie supérieure de la page d'accueil du site internet de façon visible et, en toute hypothèse, au-dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée, et en police de caractères arial de taille 18, droits, de couleur noire sur fond blanc, dans un encadré de 468 x 210 pixels, en dehors de tout encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre « publication judiciaire », en lettres capitales et en police de caractères arial de taille 16 ;

d'annuler la clause de non-réaffiliation prévue à l'article 10 du contrat d'approvisionnement, de licence de marque, de prêt d'enseigne et d'assistance technique conclue par la SAS Lol Market du 3 avril 2012 ;

de condamner :

la SAS FLPH au paiement de la somme de 60 000 euros au profit de monsieur [W] [V] au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

la SAS DF au paiement de la somme de 5 000 euros au profit de chacune des sociétés Lol Market et JBB Market ;

les sociétés FLPH et DF aux entiers dépens dont distraction au profit de BBO Société d'Avocats, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

En réponse, dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 3 août 2022, les sociétés FLPH et DF demandent à la cour de :

confirmer le jugement du tribunal de commerce de paris du 18 janvier 2022 en toutes ses dispositions ;

y ajoutant, condamner monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market à payer, chacun, tant à la SAS FLPH qu'à la SAS DF, la somme de 40 000 euros, chacune, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître François Teytaud en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions visées pour un exposé détaillé du litige et des moyens des parties.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2023. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, l'arrêt sera contradictoire en application de l'article 467 du code de procédure civile.

MOTIVATION

A titre liminaire, la Cour rappelle que, conformément à l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion, les conclusions devant comprendre distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Aussi, le long rappel des faits et de la procédure effectué par monsieur [W] [V] dans ses écritures (pages 4 à 51) ne peut être considéré comme un exposé de ses moyens.

1°) Sur l'existence du contrat de master franchise et la faute de la SAS FLPH

Moyens des parties

Au soutien de ses prétentions, monsieur [W] [V] expose que, en dépit de l'absence d'accord sur le prix, le contrat de master franchise a été conclu courant 2010 et que c'est pour l'exécuter que, systématiquement présenté comme master franchisé, il a acquis le magasin situé dans le [Localité 4] et créé la société CDV Market, conclu le bail en juillet 2010 au nom de la société Tan Market, cédé ses parts dans la société LMA Distribution, bénéficié du soutien d'une équipe mise à sa disposition par les intimées et acheté d'autres points de vente en 2011 et 2012 avant que la SAS FLPH ne « bascule » dans une logique indemnitaire en 2014. Il soutient que l'existence du contrat est démontrée par des commencements de preuve par écrit (échanges relatifs à la régularisation de l'acte et à la constitution de la Newco, projets de contrat et baux commerciaux) complétés par des éléments extrinsèques (développement des magasins, assistance et soutien de la SAS FLPH qui le désignait comme master franchisé, logique de déploiement de cette dernière qui reposait sur les master franchisés, absence de contrats conclus avec ses sociétés qui étaient perçues comme une entité unique).

Il explique que la SAS FLPH a artificiellement allongé la phase de négociation tout en lui opposant de nouvelles contraintes inacceptables, a fautivement nourri sa croyance qu'un contrat serait formalisé, l'absence d'écrit empêchant le plein développement de son activité dont il ne pouvait, après avoir réalisé d'importants investissements (3 872 578 euros) profitant au groupe Casino qui bénéficiait grâce à lui d'une implantation en province, assumer seul les risques. Il expose que cette faute lui cause un préjudice résidant dans la perte de chance de développer des magasins en régions Nord et Est et de revendre ses participations à la SAS FLPH. Il ajoute subir un préjudice moral.

En réponse, la SAS FLPH, qui voit une contradiction dans l'invocation parallèle de l'exécution du contrat et de l'entretien de la fausse croyance en sa régularisation future, précise que la master franchise est une opération complexe dont la mise en œuvre suppose un accord sur plusieurs actes distincts qui fait ici défaut, aucun des projets n'ayant permis une rencontre des volontés, y compris sur la valorisation des participations, les règles applicables au contrat d'entreprise n'étant pas transposables. Elle ajoute que monsieur [W] [V] n'était pas dans la situation de monsieur [I] [L] et ne pouvait espérer les mêmes engagements, et que l'assistance dont il a bénéficié était celle accordée à tous les affiliés, sa présentation comme « futur master franchisé » n'étant faite que pour favoriser la négociation en cours. Elle explique que l'acquisition puis l'exploitation de points de vente ne sont pas des actes d'exécution du contrat de master franchise, monsieur [W] [V], qui exerçait son activité en toute indépendance contrairement à un master franchisé, ayant d'ailleurs cessé son expansion en mai 2012, signe qu'il avait conscience que les négociations, par hypothèse préalables à la conclusion du contrat, avaient échoué. Contestant lui avoir adressé des propositions d'indemnisation traduisant sa reconnaissance de l'existence de la convention alléguée, elle soutient que les négociations entamées en juin 2014 étaient radicalement distinctes et portaient exclusivement sur le rachat de ses différents magasins. Estimant que le contrat est inexistant et que son absence de régularisation ne peut par hypothèse pas être fautive, elle indique ne pas l'avoir entretenu dans la croyance de sa signature prochaine et avoir au contraire mené les pourparlers de bonne foi. Elle précise ainsi n'avoir ni incité monsieur [W] [V] à réaliser les investissements qu'il oppose ni artificiellement retardé ou complexifié les négociations qui ont pris fin à raison du désaccord des parties qui ne lui est pas imputable.

Subsidiairement, la SAS FLPH expose que la faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne peut être la cause d'un préjudice consistant dans la perte de chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat, solution désormais consacrée par l'article 1112 du code civil. Elle ajoute que les investissements de monsieur [W] [V] ne sont pas inutiles et ne peuvent être remboursés. Elle conteste enfin le préjudice moral allégué, seule l'attitude rigide de monsieur [W] [V] ayant conduit à l'échec des négociations conduites tant en 2010-2012 qu'en 2014.

Réponse de la cour

Les contrats litigieux ayant été conclus ou susceptibles de l'avoir été entre 2009 et 2012, les textes applicables sont ceux antérieurs à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 entrée en vigueur le 1er octobre 2016 conformément à son article 9.

En application des articles 1101 et 1108 du code civil, est essentielle à la validité d'une convention, le consentement de la partie qui s'oblige, le contrat étant une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Par ailleurs, la preuve étant libre entre commerçants en application de l'article

L 110-3 du code de commerce, les développements de monsieur [W] [V] fondés sur les articles 1341 et suivants du code civil ne sont pas pertinents.

Les parties s'accordent pour définir le contrat de master franchise, contrat innommé au sens de l'article 1107 (devenu 1105) du code civil, comme un partenariat capitalistique dans lequel les associés détiennent des participations croisées dans une Newco, société holding ad hoc dont l'objet est de détenir les actions des sociétés exploitantes de magasins de distribution à l'enseigne Franprix, le master franchisé s'engageant à développer le concept du franchiseur et d'animer son réseau sur un territoire concédé à titre exclusif dans lequel ce dernier n'était pas implanté.

Ainsi que l'a justement précisé le tribunal, les éléments essentiels d'un tel partenariat résident dans la détermination, outre des territoires concédés et des conditions de financement de l'opération :

des rôles et des pouvoirs de chaque partie au sein de la Newco ainsi que du taux des participations capitalistiques croisées et des modalités de contribution de chacune aux besoins en fonds de roulement et à la gestion de cette dernière ;

des modalités de son dénouement, telles les conditions de cession éventuelle des actions par l'un des partenaires à l'autre, les parties s'accordant pour estimer fondamental l'engagement de vente et d'achat des participations selon un mode d'évaluation préétabli.

La SAS FLPH ne conteste pas avoir engagé des négociations avec monsieur [W] [V] en vue de la conclusion d'un contrat de master franchise. Cette intention, qui s'est matérialisée dès le 18 septembre 2009 par l'envoi par la SAS FLPH à messieurs [W] [V] et [I] [L] de projets relatifs à la mise en place d'un partenariat (pièces 12 à 15 de monsieur [W] [V]) mais ne manifeste qu'un désir de négocier, est, sauf à nier l'aléa inhérent à tous pourparlers, insuffisante pour caractériser un accord des parties sur les éléments constitutifs de la convention alléguée. Et, la concrétisation effective en septembre 2010 d'une collaboration avec monsieur [I] [L], qui n'était pas dans une situation comparable à la sienne, ne génère, peu important les raisons de leur séparation, aucun droit en faveur de monsieur [W] [V] conformément à l'article 1165 (devenu 1199) du code civil. Elle est en outre insusceptible de fonder sa croyance légitime et raisonnable en la régularisation certaine d'une convention de même nature et de même contenu à son profit.

De fait, monsieur [W] [V] admet dans ses écritures (page 51) que le projet a évolué après la conclusion de l'accord entre monsieur [I] [L] et la SAS FLPH et que les négociations se sont poursuivies sur la base de trois projets (terms sheets) successivement communiqués les 12 février 2011, 28 décembre 2011 et 1er octobre 2012 (pièces 45 à 47 de monsieur [W] [V]). Chacun d'eux a fait l'objet de discussions et de désaccords persistants. Ainsi, monsieur [W] [V] :

analysait en ces termes le 19 septembre 2011 le premier projet : « Vous me proposez donc d'offrir à notre association mes magasins et mes projets en échange d'un prêt en compte courant de Casino de 10 millions d'euros. En contrepartie, vous m'accordez le mode de valorisation classique d'une société d'exploitation de supermarchés. Malheureusement, cette proposition ne reflète pas nos différents échanges. Il est impensable de valoriser mes magasins, les risques pris d'une implantation dans le nord et tous mes efforts à néant (sic). J'ose imaginer que vous allez reconsidérer votre offre et nous éviter de mettre un terme à nos projets communs de développement et m'obliger à céder mes magasins » (sa pièce 41). Ces propos, qui rappellent qu'il n'est confronté qu'à une offre de contracter, confirment le refus ferme qu'il a alors opposé et, faute d'accord sur des éléments qu'il considère lui-même déterminants de son engagement, son invitation à poursuivre les négociations sur la base de diverses propositions qu'il détaille ensuite ;

amendait largement le deuxième projet en y intégrant un groupe Boréal dont la participation n'avait pas été envisagée initialement (ses pièces 122 et 127), signe à nouveau de l'absence d'accord des parties ;

écrivait le 1er octobre 2012 (sa pièce 83), concernant le dernier projet, confirmant au passage l'inexistence de tout accord antérieur :

Avant de vous proposer mes corrections, il me semble nécessaire d'éclaircir le principe de notre partenariat.

En décembre 2011, Franprix m'a adressé un term sheet dans lequel il était question d'une association où FPLPH avait une seule action et des pouvoirs disproportionnés par rapport à leur participation et procurait une lourdeur décisionnelle inutile.

Je vous ai donc proposé un simple contrat de développement des magasins en province avec la même formule de valorisation des titres de la Newco selon les éléments comptables des filiales consolidées et ceci avec une période de gel de 5 ans. Ce que vous me proposez c'est de maintenir cette association mais en ne considérant plus l'action d'acquisition des titres de la holding mais ceux des filiales comme si c'était des Newco indépendantes avec une période de gel respectif de 7 ans et bien entendu si son résultat est positif. Je vous remercie de me faire part si c'est la nouvelle position du Groupe.

A l'issue de ces négociations, les désaccords persistaient sur la composition du comité de surveillance, les modalités de prise de décision, l'autorisation de cession par les autorités compétentes, le droit de préférence, la durée du contrat et la période de gel des options, l'objet des options d'achat et de vente, les apports en compte courant et la valorisation des cessions (points repris dans les pièces 25 de la SAS FLPH et 145 de monsieur [W] [V]).

Alors que ces éléments révèlent l'absence de rencontre des volontés des parties sur les éléments essentiels du partenariat envisagé à l'issue d'une discussion de trois ans, monsieur [W] [V], qui dénonce d'ailleurs le caractère « inique » des conditions proposées par la SAS FLPH (page 37 de ses écritures), conclut néanmoins à la formation du contrat de master franchise en invoquant :

l'offre de prise à bail du local situé [Adresse 16] à [Localité 13] adressée le 30 juillet 2010 par la SAS FLPH qui se réservait la possibilité de se substituer notamment « toute société détenue directement ou indirectement par Monsieur [W] [V] (futur Master Franchisé FRANPRIX) ou dans laquelle [celui-ci] détient une participation » (sa pièce 109). Cependant, cette démarche, dont il n'est pas utilement contesté qu'elle bénéficie à tout affilié, caractérise un acte préparatoire à la conclusion d'un contrat dont il est acquis que monsieur [W] [V] savait qu'il était inexistant à cette date. Elle manifeste la bonne foi de la SAS FLPH dans la conduite des longues négociations dont elle entendait ainsi favoriser une issue mutuellement profitable, le fait qu'il soit présenté comme « futur master franchisé », qui confirme qu'il ne l'était alors pas, traduisant son espérance en la possibilité du partenariat envisagé. Monsieur [W] [V] ne peut d'ailleurs raisonnablement soutenir qu'il était entretenu dans la croyance qu'il était déjà master franchisé alors que les deux derniers projets précisent en préambule qu'il est un « indépendant Franprix ». Cette analyse vaut pour les pièces 21, 23 à 25, 27 et 78 qu'il produit ;

le développement de son parc de magasins qu'il perçoit comme l'exécution de la « première phase » du contrat. Cette analyse, qui procède d'une confusion entre pourparlers préalables à la formation de la convention et exécution de celle-ci, est contredite par la chronologie des négociations déjà examinée, ce que confirme par analogie le déroulement de celles menées avec monsieur [I] [L]. Elle l'est également par le fait que monsieur [W] [V] exploitait ses différents magasins à l'enseigne Franprix en qualité d'affilié, qualité qu'il évoque dans son courrier du 18 décembre 2014 (sa pièce 58). La SAS JBB Market et la SAS Lol Market soulignent pour leur part dans les contrats d'approvisionnement conserver leur pleine indépendance juridique et leur autonomie de gestion (pièces 30 et 33 de monsieur [W] [V], article 3) qui sont incompatibles avec la filialisation inhérente à la master franchise et le contrôle exercé par la Newco qu'elle implique. Enfin, monsieur [W] [V] précisait lui-même le 2 juin 2012 : « le développement que je mène en province s'inscrit dans le cadre d'un partenariat que nous devons formaliser. C'est donc dans une confiance totale que j'investi de mon côté mes fonds propres et que j'engage mes garanties sans engagement écrit de l'enseigne, j'attends la même chose de votre part. Bien entendu, dès formalisation de notre partenariat, j'engagerais tous les magasins de province avec l'enseigne » (sa pièce 36). Or, aucun accord n'existant à cette date sur les composantes essentielles du contrat, la formalisation évoquée n'est pas une simple mise par écrit d'un contrat préalablement formé mais renvoie nécessairement à la détermination de ses éléments constitutifs ;

l'accompagnement et le soutien apportés par la SAS FLPH au travers d'une « task force » dédiée (ses pièces 19, 20, 23, 75 à 81, 97, 109, 112, 113122 et 123). Cependant, l'assistance apportée dans la recherche de locaux à acquérir et dans le développement des magasins n'est pas caractéristique de l'exécution d'un contrat de master franchise, des services de même nature étant proposés aux franchisés classiques (articles 3 et 5.1 des contrats conclus avec les sociétés Lol Market et JBB Market). A cet égard, il importe peu que toutes les sociétés de monsieur [W] [V] n'aient pas régularisé un contrat d'approvisionnement puisqu'elles étaient liées à la SAS DF ou la SNC Sédifrais par des conventions encadrant leurs relations, à l'exception seulement de la société CDV Market qui exploite le premier magasin acquis en octobre 2010, soit avant l'envoi du premier projet de contrat. Surtout, circonscrites à la phase de négociation de 2010 à 2012, ces prestations caractérisent à nouveau une aide destinée à faciliter la conclusion du partenariat qu'elles préparent et favorisent, la SAS FLPH ayant évidemment intérêt à étendre l'implantation de son enseigne sur le territoire national (ce que confirme l'article produit en pièce 95 par monsieur [W] [V] qui traduit l'intérêt de la SAS FLPH pour la master franchise mais n'implique pas que toute ouverture de magasins en province soit nécessairement effectuée en exécution d'un tel contrat).

Monsieur [W] [V] n'érige pas en moyen l'argument développé dans l'exposé des faits de ses écritures sur « les propositions d'indemnisation » de la SAS FLPH. Il sera toutefois constaté que les négociations entamées en 2014 sont sans rapport avec celles menées entre 2010 et 2012 puisqu'elles portent sur les conditions du rachat éventuel de quatre magasins qui intéressaient une enseigne concurrente (ses pièces 52 et 53), et que les autres échanges du second semestre 2013 étaient relatifs à des projets distincts (ses pièces 48 à 51 : aménagement d'un atelier de découpe, stratégie de réduction des coûts d'achat, développement de l'offre MDD).

En conséquence, aucun contrat de master franchise n'a été formé entre monsieur [W] [V] et la SAS FLPH faute de rencontre de leurs volontés sur ses éléments constitutifs.

La chronologie des faits révèle que monsieur [W] [V], que le comportement univoque de la SAS FLPH n'a pu induire en erreur, a, d'initiative et avec la conscience claire de l'absence de certitude sur l'issue des négociations parallèlement menées, acquis à ses risques et périls divers magasins pour favoriser la conclusion du contrat. Aussi, aucune faute dans les négociations n'est imputable à la SAS FLPH qui, jouissant comme monsieur [W] [V] de la liberté de contracter ou non, n'était pas tenue de signer un contrat non formé puisqu'il ne convenait à personne et qui n'est responsable ni de la durée ni de l'échec des pourparlers causé par leur mutuus dissensus, la cour adoptant les motifs du jugement sur ce point.

Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de monsieur [W] [V] au titre de la perte de chance d'avoir pu bénéficier des avantages d'un contrat de master franchise et de son préjudice moral ainsi que de sa demande de publication judiciaire.

2°) Sur la nullité de la clause de non réaffiliation

Moyens des parties

Au soutien de leurs prétentions, les sociétés Lol Market et JBB Market rappellent qu'une clause de non-réaffiliation doit, pour être valable, satisfaire un intérêt légitime, être limitée dans le temps et l'espace, être circonscrite à une activité déterminée et être proportionnée aux buts poursuivis. Elles en déduisent que celle stipulée dans leur contrat d'approvisionnement, qui est claire et n'a pas à être interprétée, est illicite car elle n'est ni encadrée géographiquement, faute de porter sur le seul magasin objet du contrat, ni proportionnée à l'objectif poursuivi en ce qu'elle a pour effet de lui interdire tout commerce alimentaire alors que la protection du savoir-faire, très réduit en la matière, ne le nécessite pas. Si la SAS JBB Market précise ne plus présenter de demande autre que celle formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la SAS DF l'ayant tardivement mais effectivement déliée de l'obligation de la respecter par courrier du 2 mars 2016, la SAS Lol Market maintient ses prétentions.

En réponse, la SAS DF expose avoir par courriers des 2 mars 2016 et 16 janvier 2017, respectivement libéré la SAS JBB Market de son obligation de non-réaffiliation à l'échéance et réduit à six mois la durée de celle imposée à la SAS Lol Market. Elle soutient que la clause litigieuse est licite en ce qu'elle est, au regard des termes de l'acte et des documents échangés entre les parties, limitée dans l'espace au magasin objet du contrat qui la stipule, en ce qu'elle n'interdit pas à la SAS Lol Market d'exercer une activité de commerce alimentaire et en ce qu'elle est nécessaire à la protection d'un savoir-faire également visé par une clause de confidentialité. Elle ajoute que monsieur [W] [V] reconnaît en avoir bénéficié quand il tente de caractériser l'existence du contrat de master franchise.

Réponse de la cour

Conformément à l'article 1134 du code civil (devenu 1103 et 1194), les conventions légalement formées, qui tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise, doivent être exécutées de bonne foi.

Le contrat d'approvisionnement litigieux ayant été conclu le 3 avril 2011 et ayant pris fin à leur terme avant expiration du délai d'un an prévu par l'article 31 II de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, l'article L 341-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de cette loi n'est pas applicable.

Néanmoins, le droit positif antérieur prescrivait des conditions de validité voisines, quoique pour partie moins restrictives. Ainsi, pour être licite, une clause de non-réaffiliation, qui se distingue de la clause de non-concurrence en ce qu'elle restreint la liberté d'affiliation à un réseau distinct sans limiter l'exercice d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau quitté mais dont le régime est similaire (en ce sens, avis n° 12-1-15 du 9 juillet 2012 de l'Autorité de la concurrence, §100), doit être :

limitée dans le temps (par analogie, la durée raisonnable fixée par les règlements communautaires n° 4087/88 et n° 330/2010 pour protéger les droits du franchiseur et la réputation du réseau, ne peut excéder un an) et l'espace ;

proportionnée aux intérêts légitimes dont elle poursuit la protection, notamment en ce qu'elle ne doit pas avoir pour objet ou pour effet d'interdire à son débiteur l'exercice de son activité dans des conditions économiquement rentables (en ce sens, Com. 31 janvier 2012, n° 11-11.071, et Com., 18 décembre 2012, n° 11-27.068).

La clause de non-réaffiliation, stipulée à l'article 10 du contrat du 3 avril 2011 conclu avec la SAS Lol Market, est ainsi rédigée :

Le Concessionnaire s'interdit ['], pendant une durée d'une année à compter de l'expiration du présent contrat pour quelque cause que ce soit, d'affilier directement ou indirectement la société exploitant le(s) fonds de commerce dans lequel (lesquels) il exploitait son activité ou d'affilier directement ou indirectement lesdits fonds de commerce à un réseau exerçant des activités similaires à celles du réseau Franprix et susceptible de le concurrencer ['].

En cas de violation de l'un quelconque de ces engagements, le Concessionnaire versera au Concédant une astreinte de 1.000 euros par jour tant qu'il sera en violation de la présente clause, à titre de clause pénale.

Cette clause est limitée dans le temps, ce que personne ne conteste, mais également dans l'espace puisqu'elle est circonscrite au magasin objet du contrat et non à une société en tant que telle, ce qui n'aurait pas de sens puisqu'une personne morale peut modifier son objet et son activité librement. En effet, chaque contrat est propre à un magasin, identifié par son adresse et désigné par la suite au singulier (articles 2, 5.1, 5.2, 6, 8 et 9.2), le droit d'usage de l'enseigne n'étant à son tour accordé que pour celui-ci, interdiction étant faite au concessionnaire de l'exercer pour un autre magasin (article 2.) Ainsi, il est certain que la référence « au(x) fonds de commerce » ne permet pas d'intégrer d'autres locaux non explicitement visés dans l'acte.

Par ailleurs, la SAS Lol Market n'explique pas en quoi, alors qu'elle a continué à exploiter son fonds sous l'enseigne G20 (pièces 26 et 27 des intimées non contestées), une telle clause lui interdirait d'exercer toute activité de distribution alimentaire, la vente de produits MDD n'étant pas la voie unique du commerce de proximité. Et, le contrat ayant par hypothèse pris fin, il est logique que l'activité ne puisse se poursuivre aux conditions qu'il stipulait.

Enfin, l'acte, qui comporte également une clause de confidentialité visant les méthodes, procédés et techniques de la SAS DF (article 10), évoque le savoir-faire transmis dont la SAS Lol Market, qui n'invoque que l'inutilité de sa protection, ne conteste pas la réalité (page 77 in fine de ses écritures), aucune réclamation n'ayant d'ailleurs été formulée à ce titre durant l'exécution du contrat. Et, ainsi que le souligne la SAS DF, l'assistance dont monsieur [W] [V] a bénéficié durant la phase de négociation de 2010 à 2012 et qu'il estime si importante et pertinente qu'elle caractériserait l'existence d'un contrat de master franchise (méthodes et techniques commerciales de vente, conseils en matière d'hygiène et de sécurité, merchandising, marketing, assistance technique pour la conception et l'aménagement du magasin en fonction du concept de l'enseigne, plans d'implantation des rayons et recommandations sur le choix des équipements du magasin) participe en réalité du savoir-faire de la SAS DF. Sa protection est dans cette logique nécessaire.

Au regard de ces éléments, la clause litigieuse est proportionnée à la sauvegarde des intérêts légitimes qu'elle protège.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de nullité présentée par la SAS Lol Market.

3°) Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens.

Succombant, monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnées in solidum à payer aux sociétés FLPH et DF la somme de 15 000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour ;

Y AJOUTANT,

REJETTE les demandes de monsieur [W] [V] et des sociétés JBB Market et Lol Market au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE in solidum monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market à payer à la SAS Franprix Leader Price Holding et à la SAS Distribution Franprix la somme de 15 000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE in solidum monsieur [W] [V] et les sociétés JBB Market et Lol Market à supporter les entiers dépens d'appel qui seront recouvrés directement par Maître François Teytaud conformément à l'article 699 du code de procédure civile.