ADLC, 1 février 2024, n° 24-D-01

L’Autorité de la concurrence (vice-président statuant seul),

Vu les lettres enregistrées le 28 juillet 2022, sous les numéros 22/0036 F et 22/0037 M, par laquelle la société Valocîme a saisi l’Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par le groupe TDF sur le marché de gros amont de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre et a sollicité, en outre, le prononcé de mesures conservatoires ;

Vu le livre IV du code de commerce, et notamment son article L. 462-8 ;

Vu la décision n° 22-C-13 du 8 novembre 2022 relative à un désistement de la société Valocîme de sa demande de mesures conservatoires ;

Vu l’avis de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique du 23 novembre 2022, rendu sur le fondement de l’article R. 463-9 du code de commerce ;

Vu l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse du 14 décembre 2022, rendu sur le fondement de l’article R. 463-9 du code de commerce ;

Vu la décision n° 23-JU-04 du 4 décembre 2023 par laquelle, le président a désigné M. Henri Piffaut, vice-président, pour adopter seul la décision qui résulte de l’examen de la saisine enregistrée sous le numéro 22/0036 F ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Les rapporteures et la rapporteure générale adjointe, les représentants de la société Valocîme entendus lors de la séance de l’Autorité de la concurrence du 18 décembre 2023 et le commissaire du Gouvernement ayant été régulièrement convoqué ;

Adopte la décision suivante :

I. CONSTATATIONS

A. LA PROCEDURE

1. Par lettre du 28 juillet 2022, enregistrée sous le numéro 22/0036 F, la société Valocîme (ci-après « Valocîme » ou « la saisissante ») a saisi l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité »), sur le fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE »), d’une plainte, assortie d’une demande de mesures conservatoires, dénonçant un ensemble de pratiques mises en œuvre par le groupe TDF (ci-après « TDF »), constitutives selon Valocîme d’un abus de position dominante sur le marché de gros amont de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique (ci-après « TNT »)1.

2. Valocîme s’est désistée de sa demande de mesures conservatoires le 28 octobre 20222.

3. Consultées dans le cadre de la présente affaire sur le fondement des dispositions de l’article R. 463-9 du code de commerce, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ci-après « l’Arcom ») et l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ci-après « l’ARCEP ») ont rendu leurs avis respectifs les 23 novembre3 et 14 décembre 20224.

B. LE SECTEUR D’ACTIVITE ET LES ENTREPRISES CONCERNEES PAR LA SAISINE

4. Les pratiques dénoncées par Valocîme sont intervenues dans le secteur de la diffusion de la TNT.

5. Pour une analyse de l’organisation de ce secteur, l’Autorité renvoie à son avis n° 21-A-175 ainsi qu’à sa décision n° 20-D-016.

6. Il convient seulement de rappeler ici que les diffuseurs choisis via une procédure d’appel d’offres par les multiplex (composées des chaînes qui se partagent la même fréquence) peuvent transmettre et diffuser les programmes des chaînes auprès du public soit à partir de leurs propres infrastructures de diffusion, soit en ayant recours à celles appartenant à d’autres diffuseurs7.

7. Lorsqu’un diffuseur souhaite construire ses propres infrastructures de diffusion, il doit préalablement trouver un terrain situé dans une zone de diffusion définie par l’Arcom. Lorsque le terrain appartient à un tiers, l’opérateur de diffusion doit bénéficier d’un droit d’occupation du sol, qui prend généralement la forme d’un contrat de bail8.

8. Si l’opérateur de diffusion perd la jouissance du terrain – en cas de non-renouvellement du contrat de bail par exemple – il doit démonter les infrastructures qu’il avait construites et quitter le terrain. Étant tenu à une obligation de continuité de la diffusion dans les contrats qui le lient aux multiplex, il est, le cas échéant, contraint de s’installer sur un site alternatif, qui doit impérativement être situé à proximité immédiate du site de diffusion existant de l’opérateur historique9.

9. Valocîme est une entreprise créée en 2017 dont le modèle économique consiste à concurrencer les opérateurs d’infrastructures existants (désignés sous l’appellation « TowerCos ») sur le foncier plutôt que sur les seules infrastructures de diffusion10. Valocîme a ainsi choisi d’exploiter ses propres sites de diffusion, optant ainsi pour un modèle de concurrence totale par les infrastructures11. Pour ce faire, Valocîme propose au propriétaire du terrain sur lequel se trouve une infrastructure passive de signer un nouveau bail à l’expiration de celui en cours à un loyer supérieur à celui en vigueur. La TowerCo déjà installée sur le terrain désormais loué à Valocîme a le choix entre vendre son infrastructure à Valocîme, ou démonter son infrastructure12.

10. Valocîme détient, au jour de la présente décision, 2 290 infrastructures avec baux et 799 points de diffusion radio/TV13. L’Autorité a cependant relevé en décembre 2021 que Valocîme n’avait « construit aucune infrastructure de diffusion et ne diffus[ait] aucun point de service, que ce soit à partir d’infrastructures détenues en propre ou gérées par d’autres diffuseurs »14. Aucun document porté depuis à la connaissance de l’Autorité ne permet de revenir sur ce constat.

11. Actuellement, il existe deux opérateurs de diffusion actifs en France : TDF et towerCast.

12. TDF a été créée en 1975. Elle était en situation de monopole jusqu’en 2003 pour la diffusion des chaînes publiques de la télévision analogique en France. Dès le lancement de la TNT en 2005, TDF ainsi que certains diffuseurs alternatifs se sont positionnés pour diffuser les programmes des chaînes de la télévision numérique hertzienne terrestre.

13. Aujourd’hui, TDF exploite plus de 7 500 points de service pour la diffusion de la TNT sur l’ensemble du territoire métropolitain et ultramarin, pour les chaînes nationales et locales15, possède 19 600 tours et pylônes en France16, dont environ 1 450 sites actifs pour la TNT17 et est le seul diffuseur de la TNT à disposer d’au moins un site sur la quasi-totalité des 1 626 zones de diffusion de la TNT18.

14. La pratique décisionnelle de l’Autorité a identifié TDF comme étant en position dominante sur les deux marchés nationaux de gros des services de diffusion de la TNT19, à savoir :

− le marché de gros amont, correspondant à un marché de l’accès aux infrastructures de diffusion, lieu de rencontre de la demande de diffuseurs ne disposant pas de leurs propres infrastructures de diffusion et de l’offre de diffuseurs gestionnaires de sites de diffusion ;

− le marché de gros aval, lieu de rencontre de la demande des multiplex et de l’offre de service des diffuseurs.

15. towerCast est une filiale à 100 % du groupe NRJ. Historiquement positionnée sur la diffusion de la radio FM, elle propose des services de diffusion de la TNT depuis le lancement de celle-ci en 2005. Elle disposait, au 31 décembre 2020, de 241 sites en propre, dont 25 sur le réseau principal. Elle opère également des diffusions depuis environ 294 sites de TDF sur lesquels elle est hébergée sur un total de 1 626 sites, dont 1 385 opérés par TDF20.

C. LES PRATIQUES DENONCEES

16. Dans sa saisine, Valocîme, après avoir fait valoir que TDF détenait une position dominante sur le marché de gros amont des services de diffusion de la TNT21, soutient qu’elle a abusé de cette position en mettant en œuvre différentes pratiques visant à l’évincer du marché de la diffusion de la TNT22.

17. En premier lieu, Valocîme produit plusieurs témoignages de maires propriétaires des terrains sur lesquels sont installés les pylônes, tendant à indiquer que TDF aurait tenu des propos dénigrants à son encontre, en sous-entendant notamment son absence de compétence en matière de construction, d’hébergement et de diffusion23.

18. En deuxième lieu, Valocîme soutient que TDF, en refusant à échéance des baux de lui vendre les pylônes installés sur les terrains dont elle est devenue locataire, l’a empêchée d’acquérir un produit objectivement nécessaire à l’exercice de son activité et, ainsi, d’animer la concurrence.

19. En troisième lieu, Valocîme soutient que TDF a refusé de lui délivrer des informations relatives à ses offres d’hébergement et à la localisation de ses sites, éléments qui lui seraient nécessaires pour pouvoir répondre à certains appels d’offres et pour exercer son activité de diffuseur24.

20. En quatrième lieu, Valocîme soutient que TDF cherche à dissuader certains propriétaires des terrains sur lesquels sont situés ses sites de contracter avec Valocîme en leur indiquant notamment qu’en cas de signature avec une société autre que TDF, le pylône sera démonté sans délai, pouvant engendrer un risque d’interruption du service de diffusion25.

21. Enfin, en cinquième lieu, Valocîme soutient que les conditions prévues aux contrats de bail conclus entre les bailleurs et TDF, telles que celles relatives à la durée d’engagement, aux conditions de sortie, à la durée de préavis et, le cas échéant, à l’existence d’un droit de préemption ou de préférence conventionnel au profit de TDF, sont contraignantes et conduisent nécessairement au verrouillage du marché26.

II. DISCUSSION

A. LES DISPOSITIONS APPLICABLES

22. Depuis l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, qui a transposé la directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018, dite « Directive ECN + », l’Autorité peut, en application du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce, « rejeter la saisine par décision motivée [...] pour les saisines reçues en application du II et du IV de l'article L. 462-5, lorsqu'elle ne les considère pas comme une priorité ».

B. APPLICATION AU CAS D’ESPECE

23. Aux termes du considérant 23 de la directive précitée, « les autorités nationales de concurrence administratives devraient avoir la possibilité d’établir des priorités pour leurs procédures […] de manière à pouvoir utiliser efficacement leurs ressources et s’attacher à prévenir et faire cesser les comportements anticoncurrentiels […] ».

24. Le communiqué de l’Autorité du 20 octobre 2022 relatif à la mise en œuvre du rejet pour défaut de priorité précise, de manière non limitative, les facteurs dont il pourra être tenu compte pour conduire à l’adoption d’une décision de rejet pour défaut de priorité comme la gravité potentielle des pratiques dénoncées, l’envergure de l’affaire, la nécessité de clarifier une question d’ordre juridique ou économique pour éclairer les parties prenantes ou encore le caractère stratégique de l’intervention de l’Autorité dans une affaire donnée27.

25. Afin d’apprécier ce caractère stratégique, l’Autorité peut, notamment, analyser si elle est « la mieux à même d’intervenir dans un objectif de protection du fonctionnement concurrentiel des marchés. Ce facteur s’apprécie notamment au regard de la possibilité que d’autres instances, en particulier les juridictions commerciales ou administratives, soient mieux placées pour traiter le problème identifié »28.

26. Il apparaît que l’Autorité, garante du bon fonctionnement concurrentiel des marchés, n’est pas la mieux à même d’intervenir en l’espèce. En effet, en premier lieu, les comportements reprochés à TDF ne soulèvent pas de questions juridiques ou économiques nouvelles. Ont ainsi déjà fait l’objet de nombreuses décisions et jurisprudences, tant au niveau national qu’européen, les pratiques de dénigrement29, d’intervention abusive auprès d’une autorité publique30, de verrouillage du marché par le biais de clauses contractuelles31, ou encore de refus d’accès32.

27. Par ailleurs, et en second lieu, les pratiques dénoncées, si elles ne relèvent a priori pas de la compétence du régulateur sectoriel33, ressortent, pour l’essentiel, d’autres considérations juridiques que celles du droit des pratiques anticoncurrentielles, et peuvent ainsi être appréhendées par les juridictions civiles et commerciales, qui sont mieux placées que l’Autorité pour traiter des problèmes identifiés. À cet égard, l’Autorité relève que Valocîme a, comme elle l’a rappelé au cours de la séance, déjà intenté plusieurs actions en justice en vue de faire expulser TDF des terrains dont elle est devenue locataire34, de sorte que l’intervention de l’Autorité ne présente pas de caractère stratégique au sens du communiqué précité.

28. Il ressort de ce qui précède que la mobilisation par l’Autorité de ressources internes non négligeables pour l’examen de la plainte de Valocîme n’est pas justifiée. Il convient, en conséquence, de rejeter la présente saisine en application du deuxième alinéa de l’article L. 462-8 du code de commerce.

DECISION

Article unique : La saisine enregistrée sous le numéro 22/0036 F est rejetée pour défaut de priorité.

NOTES

1 Cote 2.

2 Cote 4 154, dossier 21/0036 F.

3 Cotes 1 823 à 1 850.

4 Cote 1 935.

5 Avis n° 21-A-17 du 17 décembre 2021 relatif à une demande d’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse en application des articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du code des postes et des communications électroniques portant sur la régulation ex ante du marché de gros amont des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique.

6 Décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 relative à une pratique mise en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision numérique terrestre.

7 Les infrastructures de diffusion sont principalement les pylônes, antennes et lignes de transmission (« feeders »).

8 Avis n° 02-A-04 de l’Autorité en date du 11 avril 2002 relatif à l’acquisition par la société Télédiffusion de France d’un ensemble de sites pylônes de la société Bouygues Télécom.

9 Décision n° 2022-0931 de l’ARCEP en date du 10 mai 2022, pages 33, 34 et 35 ; décision n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre, paragraphe 288.

10 Cote 13.

11 Voir notamment la décision n° 20-D-01 précitée, paragraphe 37.

12 Cote 14.

13 Sur le site internet de Valocîme (https://valocime.fr/) consulté début janvier 2024, Valocîme présente son « patrimoine actuel » en indiquant la « présence d’infrastructures Towercos avec baux » sur 2 290 sites et la « présence des radios/TV » sur 799 sites.

14 Avis n° 21-A-17 précité, paragraphe 134.

15 Site internet de TDF : https://www.tdf.fr/le-groupe-tdf/activite-diffusion-audiovisuelle/.

16 Site internet de TDF : https://www.tdf.fr/le-groupe-tdf/.

17 Cote 594.

18 Il s’agit majoritairement de sites historiques (cote 593).

19 Voir notamment les décisions n° 07-D-30 du Conseil de la concurrence du 5 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société TDF dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestre des services audiovisuels en mode analogique, paragraphe 26 ; n° 10-D-09 de l’Autorité du 9 mars 2010 relative aux demandes de mesures conservatoires présentées par la société Itas Tim concernant des pratiques mises en œuvre par la société TDF dans le secteur des services de diffusion par voie hertzienne en mode numérique, paragraphe 117 ; n° 16-D-11 précitée, paragraphe 11 ; décision n° 2015-1583 de l’ARCEP du 15 décembre 2015 portant sur la définition du marché pertinent de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché, page 14 et l’avis n° 21-A-17 précité.

20 Avis n° 21-A-17 précité, paragraphes 20 et 26.

21 Cotes 28 à 38.

22 Cote 40.

23 Cotes 43 à 45.

24 Cotes 51 à 53.

25 Cotes 54 à 59.

26 Cotes 60 à 63.

27 Communiqué du 20 octobre 2022, page 3.

28 Communiqué du 20 octobre 2022, page 3.

29 Voir notamment la décision n° 09-D-14 du 25 mars 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture de l’électricité, confirmée par l’arrêt du 23 mars 2010 de la cour d’appel de Paris, RG n° 2009/09599, ainsi que la décision n° 13-D-11 du 14 mai 2013 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur pharmaceutique, confirmée par l’arrêt du 18 décembre 2014 de la cour d’appel de Paris, RG n° 2013/12370, et par l’arrêt du 18 octobre 2016 de la Cour de cassation, n° 15-10.384.

30 Voir notamment l’arrêt AstraZeneca e.a./Commission de la Cour de justice du 6 décembre 2012, C-457/10 P ; voir aussi la décision n° 05-D-58 du 3 novembre 2005 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l'eau potable en Île-de-France, et la décision n° 16-D-11 du 6 juin 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la diffusion de la télévision par voie hertzienne terrestre.

31 Voir notamment la décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000 du Conseil de la concurrence relative aux pratiques mises en œuvre par EDF et sa filiale Citélum sur le marché de l’éclairage public et la décision n° 09-D-31 du 30 septembre 2009 de l’Autorité relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football.

32 Voir notamment les arrêts de la CJUE du 6 mars 1974, 6/73 et 7/73 ; voir aussi la décision n° 05-D-72 du 20 décembre 2005 du Conseil de la concurrence relative à des pratiques mises en œuvre par divers laboratoires dans le secteur des exportations parallèles de médicaments et la décision n° 14-D-06 du 8 juillet 2014 de l’Autorité relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le secteur des bases de données d’informations médicales.

33 Voir le courrier de la directrice générale de l’ARCEP du 14 décembre 2022, cote 1935 : « Les pratiques dénoncées par Valocîme portent, pour l'essentiel, sur les conditions d'occupation par TDF des terrains sur lesquels sont installées ses infrastructures et sur les relations entre TDF et ses bailleurs fonciers. De telles pratiques relèvent pour l'essentiel de la conclusion et de l'exécution des conventions d'occupation du terrain entre leurs propriétaires et leurs occupants et vont au-delà de la question de l'accès à un réseau de communications électroniques au sens du code des postes et des communications électroniques. Elles sortent donc du champ de compétence de l'Arcep ».

34 Voir notamment l’arrêt de la Cour d’appel de Douai du 13 juillet 2023, RG n° 22/04333 et l’arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 2 février 2023, RG n° 22/02511.