CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 1 février 2024, n° 23/09078

La société Oshibori Concept International est une société française créée en 2009, qui selon son extrait Kbis exerce une activité de commerce de gros et d'intermédiation dans les produits d'hygiène et de santé. Elle commercialise via son site internet www.oshiboriconcept.com des serviettes en coton rafraîchissantes antibactériennes (ou non) à usage unique, dont le packaging et la senteur sont personnalisables.

La société CAB Impression est elle aussi française, créée en 2012, qui selon son extrait Kbis exerce une activité de vente de fournitures pour l'hôtellerie et la restauration, la conception et la réalisation graphique de menus (...) Elle commercialise aussi par internet des «oshibori», mot japonais désignant des petites serviettes chaudes ou froides présentées aux clients d'un restaurant pour s'essuyer les mains avant ou pendant le repas.

Reprochant à la société CAB Impression des actes de concurrence déloyale et parasitisme dans le fait de commercialiser sur internet les mêmes produits que les siens sous des noms de domaine similaires (www.oshibori.eu et www.oshibori-europe.com) créant la confusion dans l'esprit des clients, fussent-ils professionnels, la société Oshibori Concept International a sollicité par requête une mesure d'instruction in futurum à l'encontre de la société CAB Impression, mesure qu'elle a obtenue par ordonnance rendue le 29 décembre 2022 par le tribunal de commerce de Créteil.

Par acte du 8 mars 2023, la société CAB Impression a fait assigner la société Oshibori Concept International devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil aux fins de voir :

- rétracter l'ordonnance sur requête du 29 décembre 2022 ;

- ordonner à l'huissier instrumentaire de lui restituer l'intégralité des éléments appréhendés à son préjudice et lui faire défense d'en conserver copie et de les communiquer à un tiers ;

A titre subsidiaire, en application de l'article R. 153-1 et suivants du code de commerce :

- maintenir le séquestre provisoire ordonné par l'ordonnance en date du 29 décembre 2022 pour l'ensemble des pièces appréhendées par l'huissier instrumentaire afin d'assurer la protection du secret des affaires ;

Faire application des articles R. 153-1 et suivants du code de commerce et, en conséquence:

- impartir à la société CAB Impression d'avoir, dans un délai d'un mois de la signification de l'ordonnance à intervenir, à remettre une version intégrale de chaque pièce, une version non confidentielle ou résumée, un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires ;

- entendre séparément chacune des parties, assistée ou représentée par toute personne habilitée ;

- statuer sur la communication ou la production de chaque pièce et ses modalités ;

En tout état de cause :

- condamner la société Oshibori Concept International à lui verser 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Par ordonnance du 10 mai 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil a :

- rétracté l'ordonnance sur requête rendue le 29 décembre 2022 en toutes ses dispositions ;

- dit que les opérations diligentées en vertu de celles-ci sont nulles ;

- ordonné au commissaire de justice instrumentaire de procéder à la restitution de l'ensemble des pièces et documents appréhendés dans le cadre de celles-ci sans qu'il puisse ni en conserver copies ni en divulguer le contenu ;

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;

- mis les dépens à la charge de la société Oshibori Concept International ;

- liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 40,66 euros dont TVA 20%.

Par déclaration du 25 mai 2023, la société Oshibori Concept International a relevé appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 3 novembre 2023, elle demande à la cour, de :

- infirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Créteil du 10 mai 2023 dans l'ensemble de ses dispositions ;

Statuant à nouveau :

- juger que la société Oshibori Concept International justifie d'un motif légitime à solliciter la mesure d'instruction in futurum telle qu'ordonnée par l'ordonnance du 29 décembre 2022 ;

- juger que la dérogation au principe du contradictoire est parfaitement justifiée compte tenu des circonstances d'espèce propres à qualifier le risque de dépérissement des preuves nécessaires au succès d'une future action au fond ;

- juger que la mesure ordonnée constitue une mesure légalement admissible, laquelle ne contrevient ni au secret des affaires ni à la protection des données à caractère personnel ;

- ordonner la levée totale de la mesure de séquestre ordonnée ;

En conséquence,

- débouter la société CAB Impression de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- autoriser la SELAS Proesing à communiquer à la société Oshibori Concept International l'intégralité des éléments séquestrés ;

En tout état de cause :

- condamner la société CAB Impression à payer la somme totale de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamner aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Me Vanessa Benichou, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions remises et notifiées le 21 novembre 2023, la société CAB Impression demande à la cour, de :

- confirmer l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Créteil du 10 mai 2023 en ce qu'elle a rétracté purement et simplement l'ordonnance en date du 29 décembre 2022 ;

- ordonner à l'huissier instrumentaire de restituer à la société CAB Impression l'intégralité des éléments appréhendés à son préjudice et lui faire défense d'en conserver copie et de les communiquer à un tiers notamment la société Oshibori Concept International ;

- débouter la société Oshibori Concept International de l'intégralité de ses demandes ;

A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la Cour infirmait l'ordonnance entreprise ;

En application de l'article R. 153-1 et suivants du code de commerce,

- maintenir le séquestre provisoire ordonné par l'ordonnance en date du 29 décembre 2022 pour l'ensemble des pièces appréhendées par l'huissier instrumentaire afin d'assurer la protection du secret des affaires ;

- faire application de l'article R. 153-1 et suivants du code de commerce et en conséquence,

- impartir à la société CAB Impression d'avoir dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir pour lui remettre :

1. La version confidentielle intégrale de chaque pièce,

2. Une version non confidentielle ou un résumé,

3. Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires,

- entendre séparément chacune des parties, assistée ou représenté par toute personne habilitée,

- statuer sur la communication ou la production de chaque pièce et ses modalités ;

En tout état de cause :

- condamner la société Oshibori Concept International à verser à la société CAB Impression une somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner en tous les dépens.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

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SUR CE, LA COUR

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L'article 145 suppose l'existence d'un motif légitime, c'est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui. Elle doit être pertinente et utile.

Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur. De plus, si la partie demanderesse dispose d'ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d'instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée. Enfin, ni l'urgence ni l'absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d'application de ce texte.

L'article 493 du code de procédure civile dispose lui que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Le juge doit donc également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire. Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l'ordonnance qui y fait droit.

La mesure ordonnée doit être circonscrite aux faits dénoncés dans la requête dont pourrait dépendre la solution du litige et ne pas s'étendre au-delà. Elle ne peut porter une atteinte illégitime au droit d'autrui.

Enfin, il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d'une ordonnance sur requête, est investie des attributions du juge qui l'a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n'étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

En l'espèce, la société Oshibori Concept International reproche à la société CAB Impression d'avoir créé opportunément, en sus de son site internet déjà créé pour le déploiement de son activité, les sites internet www.oshibori.eu puis www.oshibori-europe.com aux noms de domaine quasi-identiques au sien (www.oshiboriconcept.com), afin de faire la publicité de produits identiques à ceux de la société Oshibori Concept International que celle-ci commercialisait bien avant elle, dans le seul but de créer une confusion dans l'esprit du public.

Elle fait valoir qu'au cours du mois de juillet 2014, alors qu'elle n'avait jamais entendu parler de cette entreprise, elle a été contactée par le représentant de la société CAB Impression qui, prétextant de rechercher un fournisseur d'oshibori afin de les ajouter à son catalogue, a sollicité qu'elle lui transmette sa grille tarifaire, des échantillons de ses produits exclusifs ainsi que les tarifs revendeurs qu'elle pratiquait, éléments que la société Oshibori Concept lui a transmis ; qu'elle était loin d'imaginer que la société CAB Impression allait créer, quelques années plus tard, en février 2019, d'abord le site www.oshibori.eu puis, en octobre 2022 le site www.oshibori-europe.com pour ajouter à la confusion; qu'à compter du mois de novembre 2022, alors qu'elle avait poursuivi jusqu'alors sereinement son activité, elle a été alertée par deux clients qui lui ont indiqué par mails (en date des 18 et 20 novembre 2022) que souhaitant passer commande avec elle, ils avaient en réalité passé commande auprès de la société CAB Impression sans s'en apercevoir en raison de la confusion entretenue par cette dernière sur ses produits avec ceux d'Oshibori Concept.

Elle en conclut qu'en faisant usage d'un nom de domaine très similaire afin de commercialiser des produits identiques, la société CAB Impression a nécessairement souhaité se placer dans le sillage de la société Oshibori Concept et tirer profit du risque de confusion nécessairement créé dans l'esprit du client, même professionnel.

Elle ajoute que la société CAB Impression a en outre profité de ses investissements promotionnels à l'occasion du salon Equiphôtel qui s'est tenu du 6 au 10 novembre 2022 à [Localité 3], s'étant trouvée référencée dans le catalogue des exposants, grâce à son nom de domaine similaire à celui de la société Oshibori Concept, dans un encadré situé juste en dessous de celui de cette dernière qui avait acquitté une redevance de 4.749 euros HT pour être référencée de manière visible.

La cour relève, à l'exposé de ces faits, que la société Oshibori Concept International connaissait l'intention de la société CAB Impression de commercialiser des oshibori depuis sa prise de contact par mail du 9 juillet 2014, cette dernière s'y présentant comme une société spécialisée dans le négoce de consommables non périssables dans le secteur de la restauration et indiquant clairement chercher un fournisseur d'oshibori afin d'ajouter ce produit à son catalogue. La société CAB Impression a finalement renoncé à acheter les produits de la société Oshibori Concept International pour se tourner vers un fournisseur japonais, et il est constant que le site www.oshibori.eu par lequel la société CAB Impression commercialise ses oshibori est actif depuis février 2019. En outre, l'intimée justifie par sa pièce 15 avoir proposé à la société Oshibori Concept International, par mail du 15 mai 2018, de collaborer avec la société CAB Impression, laquelle recherchait des distributeurs pour ses produits (oshibori haut de gamme importés du Japon et machine fabriquée par elle permettant de fabriquer des oshibori).

Il ressort de ces éléments que la société Oshibori Concept International était informée depuis février 2019 de l'activité concurrente de la société CAB Impression et de la nature des produits qu'elle commercialisait en ligne via un site au nom de domaine ressemblant au sien, le témoignage qu'elle a reçu en 2022 de deux de ses clients ne venant que conforter des éléments déjà connus d'elle, à savoir un risque de confusion avec ses propres produits.

Il en résulte que si les faits de concurrence déloyale dénoncés sont suffisamment crédibles au vu de la similitude des noms des deux sites internet de la société CAB Impression avec celui de la société Oshibori Concept International et de la confusion qui en est résulté dans l'esprit des deux clients de cette dernière, en revanche, l'utilité de la mesure n'apparaît pas caractérisée.

En effet, tant dans sa requête que dans ses conclusions la société Oshibori Concept International présente les faits de concurrence déloyale et parasitaire comme étant déjà établis par les éléments qu'elle développe. « De tels faits caractérisent sans l'ombre d'un doute des actes de concurrence déloyale et parasitaire que la société requérante ne saurait tolérer davantage », écrit-elle dans sa requête. Elle y affirme aussi que les mesures sollicitées apparaissent être le préalable nécessaire et incontournable avant tout procès au fond, sans toutefois l'expliciter, et qu'elle n'a d'autre choix que de faire constater par commissaire de justice l'ampleur des agissements déloyaux, sans davantage étayer cette affirmation. Dans ses conclusions d'appel, elle expose que les éléments qui ont été appréhendés sont susceptibles de corroborer la migration de ses clients vers sa concurrente, mais elle ne prétend ni dans sa requête ni dans ses conclusions avoir perdu un ou plusieurs clients au profit de la société CAB Impression, alors que ce fait pouvait être établi par ses propres documents internes. Elle indique aussi que les tarifs distributeur proposés par la société CAB Impression constituent des informations de nature à révéler de plus fort les actes de concurrence déloyale et parasitaire puisqu'un client achètera plus facilement les produits proposés pas CAB Impression s'ils sont vendus à un prix inférieur à ceux de Oshibori Concept, mais elle ne prétend pas n'avoir pu avoir accès aux tarifs de sa concurrente via ses sites de commercialisation en ligne.

La nécessité de déroger au principe de la contradiction n'apparaît pas non plus caractérisée, au regard des données concrètes du litige, par la simple nature du procès en germe et le caractère volatile des données informatiques recherchées qui exigeraient de ménager un effet de surprise comme le soutient la requérante. Il a en effet été précédemment démontré que la société CAB Impression n'a jamais cherché à dissimuler à la société Oshibori Concept son activité concurrente, ce qui ressort de sa prise de contact en 2014, de sa proposition de collaboration commerciale en 2018 et de la création de son site de distribution en ligne (en février 2019) portant le nom de domaine www.oshibori.eu, les deux sociétés participant en outre aux mêmes salons. Les faits de concurrence tels que dénoncés par l'appelante sont donc connus des deux parties depuis 2019, la nécessité de ménager un effet de surprise n'est pas établie.

L'ordonnance de référé entreprise sera par conséquent confirmée en ce qu'elle a rétracté l'ordonnance sur requête ayant fait droit à la mesure d'instruction in futurum, et en ce qu'elle a annulé les opérations diligentées par le commissaire de justice et ordonné à celui-ci de restituer l'ensemble des pièces et documents appréhendés.

La décision de première instance sera également confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, dont elle a fait une juste appréciation.

Perdant en appel, la société Oshibori Concept International sera condamnée aux entiers dépens de la présente instance et à payer à la société CAB Impression la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise,

Y ajoutant,

Condamne la société Oshibori Concept International aux entiers dépens de la présente instance,

La condamne à payer à la société CAB Impression la somme de 4.000 euros au titre des frais irrépétibles que l'intimée a exposés en appel,

Rejette toute demande plus ample ou contraire.