CE, 9e et 10e ch. réunies, 9 février 2024, n° 489395

Le groupement d'achat E. Leclerc, à l'appui de sa demande tendant à l'annulation de la décision du 27 septembre 2022 ainsi que du courrier du 29 novembre 2022 confirmant celle-ci, par laquelle le directeur régional et interdépartemental de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités d'Ile-de-France a prononcé à son encontre une injonction, sous astreinte en cas d'inexécution, de modifier les clauses des contrats passés avec ses fournisseurs relatives aux pénalités logistiques, a produit un mémoire, enregistré le 26 janvier 2023 au greffe du tribunal administratif de Melun, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, par lequel il soulève une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre les dispositions de l'article L. 441-17 du code de commerce, de l'article L. 442-4 de ce code et du III de l'article L. 470-1 du même code.

Par un jugement n° 2211655 du 9 novembre 2023, enregistré le 14 novembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le tribunal administratif de Melun, avant qu'il soit statué sur la demande du groupement d'achat E. Leclerc, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article L. 441-17 du code de commerce, du 3° de l'article L. 442-1 du même code et du III de l'article L. 470-1 du même code.

Par la question prioritaire de constitutionnalité transmise, le groupement d'achat E. Leclerc soutient que ces dispositions, applicables au litige, méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines ainsi que l'étendue de la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, dans des conditions affectant la liberté d'entreprendre et la liberté contractuelle.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule et ses articles 34 et 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code de commerce ;
- la loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 ;
- la loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 ;
- l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ;
- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Bastien Lignereux, maître des requêtes,

- les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte des dispositions de l'article 23-4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel que, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat a transmis à ce dernier, en application de l'article 23-2 de cette même ordonnance, la question de la conformité à la Constitution d'une disposition législative, le Conseil constitutionnel est saisi de cette question de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

2. Aux termes de l'article L. 441-17 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs : " I.- Le contrat peut prévoir la fixation de pénalités infligées au fournisseur en cas d'inexécution d'engagements contractuels. Il prévoit une marge d'erreur suffisante au regard du volume de livraisons prévues par le contrat. (...) ". Il résulte du 3° du I de l'article L. 442-1 du même code, dans sa rédaction issue de cette même loi, que le fait " d'imposer des pénalités logistiques ne respectant pas l'article L. 441-17 ", dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé. Aux termes de l'article L. 442-4 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 visée ci-dessus : " I.- Pour l'application des articles
L. 442-1, (...) l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique mentionnée aux articles précités. / (...) Le ministre chargé de l'économie ou le ministère public peuvent demander à la juridiction saisie d'ordonner la cessation des pratiques mentionnées aux articles L. 442-1, (...). Ils peuvent également, pour toutes ces pratiques, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indument obtenus, dès lors que les victimes de ces pratiques sont informées, par tous moyens, de l'introduction de cette action en justice. Ils peuvent également demander le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants : / -cinq millions d'euros ; / -le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ; / -5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. / II.- La juridiction ordonne systématiquement la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. (...) ". Enfin, en vertu du III de l'article L. 470-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, lorsque l'administration prononce une injonction à raison d'un manquement passible d'une amende civile, elle peut l'assortir " d'une astreinte journalière ne pouvant excéder un montant de 0,1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos ", cette astreinte courant " à compter du jour suivant l'expiration du délai imparti au professionnel pour se mettre en conformité avec la mesure d'injonction notifiée ".

3. Il résulte de ces dispositions que, lorsque le contrat qui unit le distributeur au fournisseur prévoit l'application de pénalités logistiques, la méconnaissance de l'obligation, définie à l'article L. 441-17 du code de commerce, de prévoir également au contrat une " marge d'erreur suffisante " au regard du volume de livraisons prévues, engage la responsabilité du distributeur et est passible, pour lui, de l'amende civile prévue à l'article L. 442-4 du même code, laquelle constitue une sanction ayant le caractère d'une punition.

4. Les dispositions de l'article L. 441-17 du code de commerce sont applicables au litige dont est saisi le tribunal administratif de Melun, qui porte sur l'injonction que l'administration a prononcée, sur le fondement de l'article L. 470-1 du même code, à l'encontre de la société requérante afin qu'elle se conforme à l'obligation édictée par l'article L. 441-17. Elles n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment au principe de légalité des délits résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en tant qu'elles ne définissent pas la " marge d'erreur suffisante " que le distributeur est tenu d'accorder à son fournisseur dans les contrats conclus avec lui, soulève une question présentant un caractère sérieux. Par suite, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée.

DECIDE :

Article 1er : La question de la conformité à la Constitution de l'article L. 441-17 du code de commerce est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au groupement d'achat E. Leclerc et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.