CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 23 mars 2023, n° 22/10426

EXPOSÉ DU LITIGE

Dans le cadre d'une opération dénommée BAO, la SNC Foncière FT Marseille, promoteur immobilier, a fait rénover un ancien bâtiment situé [Adresse 2], en appartements, commercialisés par le biais de ventes en l'état futur d'achèvement, outre commerces. Les premiers contrats de réservation ont été signés en 2016 et les dates de livraison devaient intervenir entre le 2ème trimestre 2019 et le 4ème trimestre 2020 au plus tard. Les travaux ont débuté le 3 août 2015 et l'immeuble est annoncé comme achevé à 90 % depuis août 2019, les appels de fond à hauteur de 90 % du prix ayant été réglés.

Aucune livraison n'est intervenue, celle-ci ayant été reportée à 7 reprises.

Se plaignant d'un retard de livraison, deux acquéreurs, auxquels se sont joints deux autres, ont saisi le juge des référés, par acte du 7 septembre 2021, afin d'obtenir celle-ci sous astreinte.

Par ordonnance en date du 22 avril 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

donné acte à madame [W] [L] et à madame [F] [R] veuve [X] de leur intervention volontaire,

débouté les requérants et intervenants volontaires de l'ensemble des demandes,

dit n'y avoir lieu à faire droit aux demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

laissé les dépens à la charge des requérants.

Selon déclaration reçue au greffe le 20 juillet 2022, monsieur [J] [O], monsieur [Z] [B], madame [M] [N] épouse [B], madame [W] [L] et madame [F] [R] veuve [X] ont interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises, à l'exception de celles ayant reçu les interventions volontaires.

Par dernières conclusions transmises le 27 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur [J] [O], monsieur [Z] [B], madame [M] [N] épouse [B], madame [W] [L] et madame [F] [R] veuve [X] demandent à la cour de :

' juger recevables les dernières conclusions des appelants et la pièce communiquée n°34,

réformer l'ordonnance entreprise,

débouter la SNC Foncière FT Marseille de toutes ses demandes,

condamner la SNC Foncière FT Marseille à livrer, dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, et au plus tard le 1er mai 2023, les lots suivants aux acquéreurs suivants, et avec les astreintes journalières suivantes, passé ce délai :

- les lots n° 122174 et 122031 à monsieur [J] [O] sous astreinte de 450 euros par jour de retard (400 euros pour l'appartement et 50 euros pour le parking) ;

- le lot n° 122184 à monsieur et madame [B] sous astreinte de 400 euros par jour de retard ;

- les lots n° 122118 et 122004 à madame [W] [L] sous astreinte de 650 euros par jour de retard (600 euros pour l'appartement et 50 euros pour le parking) ;

- le lot n°122113 à madame [F] [R] veuve [X] sous astreinte de 400 euros par jour de retard ;

se réserver la faculté de liquider l'astreinte,

condamner la SNC Foncière FT Marseille sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à verser :

- 3 000 euros à monsieur [J] [O] ;

- 3 000 euros à monsieur [Z] [B] et madame [M] [N] épouse [B] ;

- 3 000 euros à madame [W] [L] ;

- 3 000 euros à madame [F] [R] veuve [X] ;

condamner la SNC Foncière FT Marseille au paiement des dépens.

Les appelants font valoir que la date de livraison des appartements est inconnue malgré les notes d'information qui circulent opportunément, que le promoteur admet lui-même que la livraison ne pourra pas intervenir en avril 2023, que la livraison promise en décembre 2021 n'a pas eu lieu, qu'aucune compensation financière n'existe, que de nombreuses causes de retard ne leur sont pas opposables dès lors qu'ils ont acquis leurs biens postérieurement à leur survenance de sorte qu'il s'agit à leur égard d'un manquement contractuel, qu'aucune des clauses du contrat de vente n'est respectée par le vendeur qui ne fournit ni certificat du maître d'oeuvre ni date de livraison, alors que le chantier accuse un retard de trois ans à raison du défaut de paiement de nombreuses entreprises auxquelles la SNC Foncière FT Marseille a été condamnée à verser près de 6 millions d'euros, étant reconnue responsable du retard. Les appelants font valoir que la situation est d'une gravité telle que la fédération du bâtiment et des TP des Bouches du Rhône s'est saisie de la situation. Ils soutiennent que le certificat du maître d'oeuvre de décembre 2020 ne peut justifier une livraison en avril 2023.

A titre liminaire, les appelants soutiennent que leurs dernières écritures et pièces sont recevables, n'étant pas tardives comme ayant été communiquées 48 heures avant l'ordonnance de clôture et s'agissant qui plus est d'une note récente d'information émanant du promoteur lui-même, donc connue de lui. Ils ajoutent que l'intimée a d'ailleurs eu le temps de répondre et de produire une pièce qui date pourtant de mars 2022 et qui n'avait jamais été communiquée aux acquéreurs.

Ensuite, les appelants reprochent au premier juge d'avoir dénaturé le contrat, au sens de l'article 1192 du code civil, en ce qu'aucune clause contractuelle ne prévoit de pénalités de retard au bénéfice des acquéreurs. Cet élément ne peut donc constituer une contestation sérieuse.

Par ailleurs, les appelants soutiennent que les retards du chantier ne sont pas opposables aux acquéreurs puisque de nombreuses causes du retard invoquées par le promoteur dans son attestation du 10 novembre 2020, sont survenues avant la signature de l'acte de vente de madame [W] [L], intervenue le 13 octobre 2020. Ils en déduisent que, par application de l'article 1103 du code civil, ces causes ne lui sont pas opposables, et que la SNC Foncière FT Marseille est à son égard dans une situation indiscutable d'inexécution contractuelle, de sorte que la fixation judiciaire d'une date de livraison sous astreinte s'impose. Ils ajoutent que l'attestation du 14 mars 2022 (pièce 55 nouvelle de SNC) ne leur a jamais été communiquée et que la dernière information reçue date du 11 juin 2020.

Les appelants font ensuite valoir les manquements contractuels du promoteur. Ils invoquent l'aveu extrajudiciaire du promoteur aux termes de son courrier recommandé du 13 décembre 2022, en vertu de l'article 1354 du code civil, par lequel il indique sans ambiguïté qu'une livraison peut être envisagée à l'été 2023, admettant qu'elle sera impossible en avril 2023 comme prétendument justifié, selon la SNC, aux termes de l'attestation du 10 novembre 2020. En tout état de cause, ils soutiennent que le certificat de retard du maître d'oeuvre, vieux de deux ans, n'est pas corroboré, conformément au contrat et ne peut justifier une livraison retardée en avril 2023. Ils assurent que les conditions sont cumulatives et qu'il convient pour le promoteur de produire l'attestation et les justificatifs des causes invoquées. Or, ils indiquent qu'aucun justificatif des causes de retard avancées n'est produit à l'appui des 7 courriers de report de livraison, et que les justificatifs ultérieurement transmis sont tardifs et partiels. Ils ajoutent que certains reports ne comprennent pas les attestations du maître d'oeuvre. Ils invoquent la mauvaise foi de l'intimée lorsqu'elle invoque le dispositif contractuel de report de la date de livraison qui n'est pas respecté par la SNC Foncière FT Marseille, dans la mesure où les conditions ne sont pas réunies puisque les causes du retard sont inconnues et invérifiables depuis décembre 2020. Ils font valoir que le promoteur est tenu à une obligation de résultat de livrer alors qu'il ne peut s'agir de reporter indéfiniment cette date, sans date définitive réelle de livraison. Ils contestent l'appréciation de l'attestation du maître d'oeuvre du 10 novembre 2020 et lui dénient la possibilité d'autoriser légitimement une livraison seulement en avril 2023, ne serait-ce qu'en comparaison avec l'attestation de juin 2020. De plus, les appelants soutiennent que le retard est imputable à un défaut de paiement des entreprises, dont la SNC Foncière FT Marseille est pleinement responsable. Enfin, les appelants affirment que l'absence d'attestation d'achèvement est imputable au promoteur. Ils estiment qu'en application de l'article L. 261-1 du code de la construction et de l'habitation, le vendeur d'immeuble à construire est débiteur d'une obligation de résultat d'achever l'immeuble et de livrer. Ils font valoir que le promoteur ne peut se retrancher derrière cette absence d'attestation d'achèvement du maître d'oeuvre qui n'est que le résultat de ses propres manquements. Ils font valoir qu'aucun accomplissement d'une obligation impossible ne lui est demandé mais qu'ils entendent que soit sanctionnée sa défaillance à ses obligations contractuelles, notamment via les astreintes en cas de non obtention de ladite attestation d'achèvement dans les délais impartis.

Les appelants soutiennent qu'aucune contestation sérieuse ne s'oppose à leur demande de livraison qui est par ailleurs motivée par l'urgence, eu égard à la situation financière délicate de chaque acquéreur ; d'où l'astreinte requise. Ils font valoir que le vendeur d'immeuble à construire est débiteur d'une obligation de résultat d'achever l'immeuble et de le livrer, en application de l'article L 261-1 du code de la construction et de l'habitation.

Par dernières conclusions transmises le 27 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SNC Foncière FT Marseille sollicite de la cour qu'elle :

' dise les conclusions des appelants signifiées le 26 janvier 2023 à 19 heures irrecevables comme tardives,

' écarte des débats les dites conclusions,

' la dise bien fondée en ses demandes,

confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les demandeurs de leurs demandes et leur a laissé la charge des dépens,

infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

constate qu'elle a produit l'ensemble des éléments justifiant les causes légitimes de prolongation de délai de livraison,

déboute les appelants de leurs demandes,

condamne les appelants à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

A titre liminaire, la SNC Foncière FT Marseille entend que les dernières conclusions des appelants et la pièce 34 tardivement communiquées soient rejetées.

En premier lieu, la SNC Foncière FT Marseille affirme n'avoir commis aucune faute à l'origine du retard de livraison.

La SNC Foncière FT Marseille fait valoir que le délai de livraison stipulé contractuellement est nécessairement prévisionnel. Elle assure avoir rempli les conditions contractuelles de report des délais de livraison en justifiant de l'attestation du maître d'oeuvre, qui se suffit à elle seule dans le cas présent au vu des dispositions contractuelles, mais également ici des justificatifs idouanes. Elle s'appuie sur une précédente décision de la cour qui a validé cette analyse, retenant que seule l'attestation du maître d'oeuvre suffit. Elle ajoute que les causes légitimes postérieures à l'acquisition des biens en mars 2018, juin 2018 et octobre 2020 sont justifiées, aux termes de l'attestation du 10 novembre 2020.

La SNC Foncière FT Marseille se prévaut de causes légitimes de suspension du délai de livraison attestées par l'architecte, le cabinet Poissonnier & Ferran, conformément aux clauses contractuelles qui prévoient comme causes de prolongation du délai de livraison la défaillance d'une entreprise pour une raison autre que son admission à une procédure collective, ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier et aux intempéries définies par la fédération française du bâtiment selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche. Elle fait état de 1442,5 jours de retard, soit plus de 46 mois, parfaitement justifiés tenant notamment aux intempéries, aux conséquences de dégradation d'étanchéité, à l'arrêt de chantier sur le bâtiment existant, à la reprise des linteaux existants, au dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie, à la résiliation de contrats, au retard de l'entreprise de gros oeuvre, la société Cardinal Edifice, au démontage de la grue, aux reprises des malfaçons, ainsi qu'aux travaux d'évacuation et à la crise sanitaire liée au Covid-19. Elle estime en conséquence que les biens pourraient être livrés sans pénalité au plus tard le 30 juin 2023, au lieu du 30 juin 2019 initialement fixé, s'agissant de monsieur [J] [O], des époux [B] et de madame [F] [R] veuve [X], et, au plus tard le 31 octobre 2024 au lieu du 31 décembre 2020 s'agissant de madame [W] [L].

La SNC Foncière FT Marseille conteste, en tout état de cause, tout aveu extrajudiciaire sur la base de l'attestation du promoteur du 13 décembre 2022 dont elle soutient, au contraire, qu'elle justifie de nouvelles causes légitimes de prorogation du délai de livraison. L'intimée estime que cette attestation intervient en droite ligne de celle du 14 mars 2022 qui avait déjà comptabilisé 1031 jours de retard de plus.

La SNC Foncière FT Marseille assure que les retards sont essentiellement imputables aux défaillances des entreprises intervenantes sur le chantier, notamment la société Cardinal Edifice en charge du gros oeuvre, ou encore du fait des résiliations de contrat de divers lots en sous-oeuvre. Elle met en avant les intempéries et autres aléas subis. Elle s'appuie sur les décisions déjà rendues, en première instance et en appel, par le juge des référés, ayant estimé légitimes les causes de retard du chantier BAO dans des litiges similaires.

Elle déclare justifier de ces causes légitimes et insiste sur le fait que le juge doit les prendre en compte dès lors qu'elles sont visées au contrat.

Se fondant sur l'attestation du maître d'oeuvre du 10 novembre 2020, elle soutient que la date contractuelle de livraison n'est pas contractuellement dépassée, de sorte qu'aucun retard n'est acquis.

En deuxième lieu, la SNC Foncière FT Marseille considère donc qu'elle ne peut être condamnée sous astreinte à livrer les biens, n'étant pas elle-même constructeur, et n'étant pas tenue à une obligation de résultat quant à la date prévue initialement, qui plus est s'agissant de biens inachevés en l'état d'une impossibilité conformément aux dispositions de l'article 1221 du code civil, dès lors qu'elle n'est pas en possession de l'attestation d'achèvement due par le maître d'oeuvre en application des dispositions d'ordre public résultant des articles R. 261-2 et R. 261-4 du code de la construction. Elle ajoute que la délivrance de l'attestation d'achèvement du chantier par le maître d'oeuvre a été conventionnellement spécifiée comme condition préalable de la livraison, dans les actes de vente. Elle se défend de toute possibilité de coercition sur le maître d'oeuvre en vue de la délivrance d'un tel acte. Elle soutient ne pouvoir être condamnée sous astreinte à livrer un bien inachevé sans être elle-même en mesure d'achever l'ouvrage. Elle met en avant les dispositions de l'article 1221 du code civil.

En troisième lieu, la SNC Foncière FT Marseille fait valoir que l'appréciation du caractère légitime des causes de suspension du délai de livraison excède les pouvoirs du juge des référés, sauf à interpréter le contrat.

En quatrième lieu, s'agissant de l'opposabilité des retards aux acquéreurs, la SNC Foncière FT Marseille soutient que seule l'attestation du maître d'oeuvre faisant état des causes de retard suffit. Elle ajoute en tout état de cause justifier de ces causes et estime que le fait que les justificatifs n'aient pas été produits pour chaque acquéreur est indifférent. Elle indique encore que la réunion des conditions permettant au vendeur de se prévaloir des causes légitimes de prorogation de livraison s'apprécie de toute façon au jour où le juge statue. Concernant madame [W] [L], la SNC Foncière FT Marseille fait valoir que certaines causes de prolongations sont postérieures à son acquisition (points 6, et 13 à 18) et recouvrent 33 mois de retard justifiés, ramenant la livraison au 2 novembre 2023 au plus tôt.

En cinquième lieu, elle conteste toute mauvaise foi de sa part. Elle insiste sur le fait d'avoir elle-même subi un grand nombre d'aléas qu'elle aurait souhaité éviter, la situation étant économiquement lourde de conséquences pour elle. Elle assure avoir fourni de nombreux efforts pour réduire les délais, et en avoir informé les acquéreurs dans des courriers n'ayant que ce caractère, et ne l'engageant pas autrement.

Enfin, en sixième lieu, la SNC Foncière FT Marseille assure que les décisions rendues dans le cadre de litiges l'opposant à la société cardinal Edifice n'ont pas tranché la responsabilité des torts entre le constructeur et le maître de l'ouvrage. Elle ajoute que, contrairement à ce que laissent entendre les appelants, il n'est pas justifié de ce que les intervenants à la construction ne seraient pas payés, seules des difficultés administratives liées aux dernières situations n'ayant pas été régularisées. Elle fait valoir qu'aucune condamnation définitive n'a été prononcée contre elle. Elle en déduit qu'il n'existe aucun lien de causalité entre les éventuels litiges financiers avec les constructeurs et le décalage de la date de livraison qui dépend des causes légitimes objectives et justifiées.

Elle en déduit que les demandes de prononcé d'astreinte se heurtent à des contestations sérieuses.

L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 30 janvier 2023.

Motivation

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'admission ou le rejet des dernières écritures des parties

Il résulte de l'article 15 du Code de procédure civile que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.

En l'espèce, il appert que les appelants ont conclu le 26 janvier 2023, puis le 27 janvier suivant, afin de produire notamment un nouvelle pièce, numérotée 34, tenant en une note du promoteur, la SNC Foncière FT Marseille, en date du 13 décembre 2022, donc postérieure à leurs dernières écritures précédemment transmises, le 9 décembre 2022. Cette pièce nouvelle, connue de l'intimée puisque par elle rédigée, ne pouvait donc être précédemment produite. Au demeurant, la SNC Foncière FT Marseille a été en mesure de répliquer, y compris sur ce point, dans ses conclusions du 27 janvier 2023, de produire en intégralité une pièce précédemment versée mais de manière incomplète, et ce, antérieurement à l'ordonnance de clôture prononcée le 30 janvier 2023.

Dans ces conditions, il appert que les conclusions des appelants ne sont pas tardives, que les droits de la défense ont été respectés, et qu'il n'y a donc pas lieu de les déclarer irrecevables. Les prétentions des parties seront prises en compte comme résultant des conclusions respectivement transmises le 27 janvier 2023 par l'une et l'autre des parties.

Sur la demande de livraison sous astreinte des lots

S'agissant du fondement de la demande présentée par les appelants, devant le juge des référés, au titre de l'obtention d'une livraison judiciaire des lots, il convient d'observer qu'il est principalement invoqué l'exécution d'une obligation de faire, au sens de l'article 835 du code de procédure civile, et, à défaut, l'urgence et l'absence de contestation sérieuse au sens de l'article 834 du même code. En tout état de cause, il ne saurait ici être question de l'invocation d'un trouble manifestement illicite ou d'un dommage imminent, la prétention formée ne correspondant en rien à la prescription d'une mesure conservatoire ou de remise en état.

Dès lors, il ne peut être fait droit aux prétentions des appelants qu'à la condition qu'ils établissent à leur profit, et à la charge de la SNC Foncière FT Marseille, l'existence d'une obligation non sérieusement contestable. Or, une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision que le juge du fond pourrait être amené à rendre.

En effet, par application de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

En vertu de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

En vertu de l'article 1103 code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L'article 1104 du code civil rappelle pour sa part que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.

En vertu de l'article 1221 du code civil, le créancier d'une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier.

En vertu de l'article L. 261-1 du code de la construction et de l'habitation, ainsi qu'il est dit à l'article 1601-1 du code civil, la vente d'immeuble à construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l'état futur d'achèvement.

L'acquéreur d'un immeuble en état futur d'achèvement qui n'est pas livré dans les délais contractuellement convenus en raison de manquements du promoteur peut réclamer la livraison de son immeuble sous astreinte.

Les 4 actes de vente, ici concernés, ont été souscrits par les appelants en mars 2018, juin 2018 et octobre 20202, une livraison étant ainsi prévue entre le 2ème trimestre 2019 et le 4ème trimestre 2020. Tous ces actes comprennent des clauses identiques aux termes desquelles il est stipulé une date de livraison au plus tard au cours de l'un des trimestres compris dans la période sus-visée, 'sauf survenance d'un cas de force majeure ou plus généralement d'une cause légitime de suspension de délai'.

Chaque acte mentionne ensuite que 'ce délai et l'obligation que prend le vendeur sont stipulés hors incidence des causes extérieures au fait du vendeur et non connues à ce jour', et que, 'si un ou plusieurs événements de la nature de ceux qui suivent, survenait ayant une incidence sur cette obligation de livraison, cette dernière subsisterait mais dans le cas d'une échéance de réalisation nécessairement reportée à raison de l'incidence provoquée sur le planning d'exécution du chantier et du délai ci avant mentionné'.

Parmi les causes légitimes de suspension du délai de livraison, il est fait état notamment :

- 'des intempéries, définies par la Fédération Française du Bâtiment selon les relevés qui seront effectués par la station météo la plus proche,

- du retard provenant de la procédure de sauvegarde des entreprises ou la cessation des paiements,

- du retard résultant de l'admission d'une entreprise ou d'un sous-traitant oeuvrant sur le chantier à une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation de ses biens,

- du retard provenant de la défaillance d'une entreprise ou pour une cause autre que son admission à une procédure collective et avérée par une lettre recommandée valant mise en demeure à l'entreprise de se conformer au planning d'exécution des travaux relevant de son marché (la justification de la défaillance pouvant être fournie par le maître d'ouvrage à l'acquéreur au moyen de la production du double de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à l'entrepreneur défaillant),

- des injonctions administratives ou judiciaires de suspendre ou d'arrêter les travaux sauf le cas où ces injonctions seraient fondées sur des fautes ou négligences de la nature d'une responsabilité propre du vendeur,

- des retards provenant d'anomalies du sous-sol et, plus généralement, tous éléments dans le sous-sol susceptibles de nécessiter des travaux non programmés ainsi que les retards dus aux difficultés d'approvisionnement du chantier'.

Les actes de vente précisent, ensuite, que 'pour l'appréciation des événements, ci-dessus évoqués, les parties, d'un commun accord, déclarent s'en rapporter dès à présent à un certificat établi par la maître d''oeuvre ayant la direction des travaux, sous sa propre responsabilité, auquel seront joints, le cas échéant, les justificatifs convenus ci-dessus'.

Enfin, ces contrats prévoient que 's'il advenait un cas de force majeure ou une cause légitime de suspension du délai de livraison, l'époque prévue pour l'achèvement serait différée d'un temps égal à celui pendant lequel l'événement considéré aurait perturbé directement ou par ses répercussions le déroulement normal des travaux, majoré d'un mois en raison de la répercussion sur l'organisation du chantier'.

La SNC Foncière FT Marseille a fait part du retard du chantier, reportant les échéances de livraison envisagées, dans des courriers des 6 mars 2019, 29 novembre 2019, 10 mars 2020, 17 juin 2020, 4 mars 2021, 21 juillet 2021 et 4 juillet 2022. Des attestations du maître d'oeuvre valant certificats tels que mentionné aux actes de vente ont été établies et sont ici justifiées en date des 29 novembre 2019, 10 mars 2020, 17 juin 2020 et 10 novembre 2020.

Dans le cadre de la présente instance, et plus précisément de la dernière communication du 27 janvier 2023 par l'intimée, celle-ci produit une nouvelle attestation du maître d'oeuvre en date du 14 mars 2022 susceptible de valoir certificat au sens des actes de vente. Les appelants contestent toute communication de ce certificat, préalablement à la présente instance, celui-ci ajoutant encore plusieurs causes de report représentant 1 038 jours supplémentaires de délais. La SNC Foncière FT Marseille ne justifie pas de cette transmission de ce certificat aux différents acquéreurs du programme du BAO, dont les appelants, à l'inverse de ce qui a été le cas pour les certificats antérieurs.

En premier lieu, il convient d'observer que, contrairement à ce qu'a pu retenir le premier juge, aucune pénalité de retard n'est contractuellement stipulée au bénéfice de l'acquéreur en cas de retard de livraison comparativement à la date initialement stipulée dans l'acte de vente. Il n'existe donc pas de compensation financière contractuelle, ce qui ne peut être mis en avant pour valoir contestation sérieuse de l'obligation de la SNC Foncière FT Marseille en termes de livraison des lots.

En deuxième lieu, les appelants reprochent à la SNC Foncière FT Marseille des manquements contractuels.

Tout d'abord, aux termes des actes ci-dessus rappelés, et notamment au titre de la clause prévoyant les conditions d'appréciation des événements valant cause légitime de suspension des délais, il apparaît, avec l'évidence requise en référé, que le dispositif de report de la date de livraison ne requiert pas la réunion de deux conditions cumulatives, mais suppose seulement la production d'une attestation du maître d'oeuvre ayant la direction des travaux, à savoir en l'occurrence, le cabinet Poissonner Ferran & Associés. La formulation de la clause incluant les termes 'le cas échéant' avant d'envisager la production des justificatifs exclut que ceux-ci doivent être obligatoirement joints pour que le dispositif contractuel de report d'échéance soit valablement mis en oeuvre. Ainsi, la seule production de l'attestation du maître d'oeuvre du 10 novembre 2020 suffit, quand bien même les justificatifs des causes de retard avancés n'ont pas été concomitamment transmis, ceux-ci l'étant au demeurant, à tout le moins, dans le cadre de la présente instance. L'attestation du maître d'oeuvre en date du 14 mars 2022 ne peut être en l'état retenue, faute de justification de sa communication contemporaine aux acquéreurs, de sorte que son opposabilité n'est pas acquise, du moins avec l'évidence requise en référé.

Par le certificat du 10 novembre 2020, le maître d'oeuvre atteste de 1 442,5 jours de retard se décomposant comme suit :

- 69,5 jours d'intempéries entre juillet 2017 et juillet 2019,

- 244 jours résultant des conséquences des travaux réalisés par l'entreprise de gros oeuvre sur la toiture du bâtiment à l'origine de dégâts des eaux dans les logements des étages inférieurs,

- 150 jours à la suite d'un arrêt du chantier entre juillet et décembre 2018 pour permettre à l'entreprise de gros oeuvre de procéder à des reprises structurelles,

- 60 jours pour la reprise des linteaux existants,

- 30 jours s'expliquant par le dépôt de bilan de l'entreprise de cloison/plâtrerie le 15 mars 2019,

- 65 jours en raison de la résiliation par une entreprise de plomberie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier et du fait que des entreprises de maçonnerie et d'étanchéité ont quitté le chantier nécessitant leur remplacement,

- 114 jours se justifiant par la résiliation par une entreprise de serrurerie du contrat compte tenu du décalage dans le temps du chantier,

- 279 jours résultant de l'arrêt du chantier par l'entreprise de gros oeuvre, la société Cardinal Edifice, en octobre 2019 et de la résiliation de son marché par la maîtrise d'ouvrage le 16 décembre 2019,

- 39 jours provenant du retard pris dans le démontage de la grue par l'entreprise Cardinal Edifice,

- 374 jours pour la reprise des malfaçons et achever les travaux qui devaient être réalisés par l'entreprise Cardinal Edifice,

- 7 jours pour évacuer le matériel de l'entreprise Cardinal Edifice,

- 21 jours en raison de la crise sanitaire liée au Covid-19 ayant entraîné la fermeture du chantier du 17 mars au 14 avril 2020.

Le maître d'oeuvre a également précisé que le poste 10, à savoir la reprise des malfaçons ou travaux inachevés, était susceptible de croître encore puisque l'une des deux entreprises de substitution avait quitté le chantier sans achever les ouvrages.

Force est donc de constater que le promoteur, la SNC Foncière FT Marseille, met en avant des causes de suspension du délai de livraison contractuellement stipulées à l'endroit de chacun des acquéreurs, survenues majoritairement après les actes d'acquisition ici en cause, du moins concernant monsieur [J] [O], monsieur [Z] [B], madame [M] [N] épouse [B] et madame [F] [R] veuve [X], ces situations figurant au nombre des causes légitimes fixées dans le cadre du contrat liant les parties. Or, il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier le bien fondé de ces causes, ni leur caractère légitime, étant observé que, dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement, la date de livraison est nécessairement prévisionnelle mais ne confère pas une obligation de résultat à la charge du promoteur. De même, il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence de procéder à une interprétation de cette attestation du 10 novembre 2020 qui justifie un retard d'au moins 46 mois, soit près de 4 ans au regard des dates de livraison initialement fixées, soit au plus tôt à compter du 2ème trimestre 2023 au lieu du 2ème trimestre 2019. La SNC Foncière FT Marseille justifie à son dossier par procès-verbaux de constat, relevés, plannings des entreprises intervenantes et courriers de ses divers prestataires de chacune des causes mentionnées dans l'attestation du 10 novembre 2020. Ainsi, il y a lieu d'observer que la date contractuelle de livraison n'est pas manifestement dépassée, qu'aucun manquement manifeste de la SNC Foncière FT Marseille dans l'exécution de ses engagements contractuels n'est démontré, et donc qu'aucun retard justifiant une livraison judiciaire n'est à l'évidence acquis à ce jour.

Par ailleurs, les appelants soutiennent qu'un certain nombre de cas de retard sont imputables à la SNC Foncière FT Marseille pour non paiement par elle de ses prestataires, ce qui la priverait de la possibilité d'invoquer de bonne foi les dispositions contractuelles de report de livraison, ne constituant aucunement une cause légitime de retard. A ce titre, le contentieux existant entre la SNC Foncière FT Marseille et la société Assistance Conseil et Expertise devant le tribunal judiciaire de Bordeaux ne concerne pas la présente instance, et il ne peut en être tiré aucune conséquence en termes de manquements de la SNC Foncière FT Marseille à ses engagements dans le cadre du chantier du BAO. Par ailleurs, il existe manifestement un litige financier entre la SNC Foncière FT Marseille et la société Cardinal Edifice chargée du gros oeuvre. En effet, par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 25 novembre 2021, le contrat signé entre elles a été résilié aux torts exclusifs de la SNC Foncière FT Marseille avec condamnation de cette dernière, et de la caution, à régler à la société Cardinal Edifice diverses sommes représentant au total plus de trois millions d'euros au titre de l'exécution du marché de travaux. Toutefois, cette décision n'est pas définitive puisqu'un appel a été interjeté et est toujours pendant. De même, par arrêt du 12 novembre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance du tribunal de commerce de Marseille qui avait dit n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande de l'entreprise de gros oeuvre en paiement provisionnel de ses situations de travaux de juin à septembre 2019. D'autres entreprises ont également sollicité en référé le paiement provisionnel de leurs situations de travaux, en vain. En l'état des éléments produits, il convient de considérer qu'aucun manquement ni mauvaise foi ne peut être manifestement retenu à l'endroit de la SNC Foncière FT Marseille en ce que le retard de livraison résulterait de ses fautes par non paiement de ses prestataires. Les litiges financiers ne sont pas des causes de suspension légitimes mises en avant par le maître de l'ouvrage pour justifier le retard constaté. Il n'est pas davantage avéré que des non paiements ou retards de paiement imputables à l'intimé soient à l'origine du retard de livraison observé.

En outre, aucun aveu extrajudiciaire ne peut être retenu, au sens de l'article 1354 du code civil, à raison du courrier recommandé adressé par la SNC Foncière FT Marseille le 13 décembre 2022, valant note d'information aux copropriétaires. En effet, aux termes de ce courrier, l'intimée indique en effet projeter de livrer les premiers lots à l'été 2023, soit six mois après la reprise des travaux. Certes, aux termes de la note d'information du 10 novembre 2020, et des courriers précédemment transmis, c'est une échéance en avril 2023 qui avait pu être annoncée. Cependant, d'une part, ce courrier du 13 décembre 2022 ne vaut pas certificat du maître d'oeuvre informant sur la date prévisible de livraison, mais n'a qu'une valeur informative, émanant du promoteur. D'autre part, dans ce courrier, sont évoquées de potentielles nouvelles causes légitimes de report susceptibles de justifier un nouveau décalage du délai de livraison. Il ne peut aucunement valoir reconnaissance par l'intimée de son incapacité à tenir un délai précédemment donné, de nature à caractériser un manquement contractuel. Aucun aveu extrajudiciaire ne peut, avec l'évidence requise en référé, être opposé à la SNC Foncière FT Marseille.

Aucun manquement contractuel de la SNC Foncière FT Marseille n'est donc établi de manière non sérieusement contestable.

En troisième lieu, l'un des appelants conteste l'opposabilité des retards légitimes invoqués par la SNC Foncière FT Marseille dans le cadre de l'attestation de son maître d'oeuvre en date du 10 novembre 2020, au regard de la date d'acquisition de son lot. Madame [W] [L] n'a effectivement acquis son bien que par acte du 13 octobre 2020. Or, d'une part, dans le cadre de l'attestation du 10 novembre 2020, un certain nombre de causes postérieures au 13 octobre 2020 sont avancées comme causes légitimes de report dont il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier le bien fondé. D'autre part, l'attestation du maître d'oeuvre en elle-même est postérieure à l'acquisition par madame [W] [L] de son lot dans l'immeuble en cause, de sorte qu'elle lui est opposable et qu'elle fait état de causes de suspension des travaux non encore résolues, de sorte que madame [W] [L] connaissait l'état du chantier et le retard de livraison induit.

En tout état de cause, il résulte des éléments justifiés aux dossiers respectifs de parties, que les lots concernés ne sont pas achevés, puisque, notamment le raccordement électrique n'est pas pleinement effectif, et qu'aucune attestation d'achèvement n'a été dressée par le maître d'oeuvre. L'état exact d'avancement des travaux est d'ailleurs contesté, bien que 90 % du prix d'achat ait été versé par les différents acquéreurs. Or, la SNC Foncière FT Marseille n'est pas l'entreprise qui a réalisé les travaux de construction. Elle n'est pas davantage en mesure de procéder elle-même à l'achèvement du chantier. Contractuellement, a été précisément stipulé la délivrance d'une attestation d'achèvement par le maître d'oeuvre comme étant une condition préalable à toute livraison. Ainsi, imposer à la SNC Foncière FT Marseille la livraison sous astreinte des lots revient à la condamner à une obligation impossible, au sens de l'article 1221 du code civil, puisque l'achèvement ne dépend pas directement d'elle et qu'il lui est légalement interdit de livrer un bien inachevé. Si la démarche des appelants tendant à tenter de contraindre financièrement l'intimée à achever le bien est compréhensible, aucune astreinte ne saurait être ordonnée en vertu d'une obligation qui n'incombe pas à la personne condamnée. Ainsi, il convient d'en déduire que l'obligation de livrer les lots en cause pour la SNC Foncière FT Marseille se heurte à des contestations sérieuses.

Dès lors, quelle que soit la notion d'urgence pour les appelants et les difficultés par eux rencontrées et réelles, il ne peut être fait droit à leur demande de livraison judiciaire de leurs lots respectifs dès lors qu'ils ne justifient pas d'une créance non sérieusement contestable à l'endroit de la SNC Foncière FT Marseille. L'ordonnance entreprise doit donc être confirmée.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Les appelants qui succombent au litige supporteront les dépens de première instance et d'appel.

En revanche, l'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dispositif

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit n'y avoir lieu de déclarer irrecevables les conclusions transmises par les appelants les 26 et 27 janvier 2023,

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Déboute la SNC Foncière FT Marseille de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute monsieur [J] [O], monsieur [Z] [B], madame [M] [N] épouse [B], madame [W] [L] et madame [F] [R] veuve [X] de leurs demandes sur ce même fondement,

Condamne monsieur [J] [O], monsieur [Z] [B], madame [M] [N] épouse [B], madame [W] [L] et madame [F] [R] veuve [X] au paiement des dépens.