CA Nîmes, 2e ch. com. B, 12 janvier 2012, n° 10/04841

La Société Photo Service SA, aux droits de laquelle est la Société Générale de Téléphone à la suite de la fusion absorption du 30 juin 2008, a bénéficié, depuis le 1er octobre 1993 , de sept conventions successives intitulées "convention d 'occupation précaire" portant sur le même local d'abord numéroté 22 puis 18 dans le [...].

Par courrier adressé en recommandé avec accusé de réception le 19 juin 2008, le Président de l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud a informé Société Photo Service du non-renouvellement de la convention du 1er mars 2007 prenant donc fin le 31 janvier 2009.

Le 2 février 2010, la Société Générale de Téléphone a assigné devant le tribunal de commerce le Groupement d'Etudes et de Réalisation Commerciale d'Avignon (GERCA), pris en la personne de son mandataire, l'Association des Commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud, demandant de juger que

- elle était titulaire à compter du 1" février 2009, pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter de cette date, d'un bail commercial soumis aux dispositions du Décret du 30 septembre 1953 modifié, moyennant un loyer initial égal à la dernière "redevance mensuelle" indexée selon les termes contractuels et ce, à toutes autres charges et conditions de la convention d'occupation précaire qui s'imposent aux parties ;

-l'Association des Commerçants du Centre Régional Cap Sud est condamnée par ailleurs à payer à la Société Générale de Téléphone la somme de 5 000 euros en application de l' article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens

Le GERCA et l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud - qui est intervenu volontairement à l'instance en qualité de délégataire en la procédure de première instance, ont demandé la mise hors de cause du GERCA et le débouté de la Société Générale de Téléphone de ses demandes. A titre reconventionnel, ils demandaient que soit ordonnée l'expulsion de la Société Générale de Téléphone sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, ainsi que la condamnation de celle-ci au paiement d'une indemnité d'occupation du 1' février 2009 jusqu'au départ effectif d'un montant mensuel de 521,70 euros hors taxes, de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l' article 700 du Code de procédure civile et des dépens. Enfin, ils sollicitaient l'exécution provisoire de la décision à intervenir .

Le Tribunal a jugé en sa motivation que si la Société Générale de téléphone ne peut avoir plus de droits que la SA Photo Service, il appartient de donner à la convention liant désormais la demanderesse à l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud sa juste qualification, et ce nonobstant la restriction donnée à l'Association de ne pouvoir conclure que des conventions dites d'occupation précaire. Il convient donc en application de l' article 1156 du Code civil de rechercher l'intention commune des parties contractantes.

Si les conventions d'occupation précaire demeurent en dehors du champ d'application du statut des baux commerciaux, c'est à la condition qu'elles ne constituent pas des baux déguisés et ne réalisent pas ainsi une fraude destinée à faire échec aux dispositions impératives dudit statut.

Par ailleurs, pour revêtir la qualification exacte de convention d'occupation précaire, l'acte doit être caractérisé, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d'autres causes que la seule volonté des parties.

En l'espèce, il n'est fait mention dans aucune des conventions successivement conclues, des circonstances exceptionnelles amenant à une occupation précaire des lieux accordée sans interruption durant près de 13 année.

La seule référence, sans aucune explication ou justification, à une éventuelle décision de la Commission de sécurité susceptible d'imposer à tout moment "le déplacement ou la suppression" de l'emplacement ne saurait suffire à justifier la précarité de l'occupation.

S'agissant d'une éventuelle qualification de la convention en bail commercial, les défenderesses ne peuvent à bon droit prétendre à l'exclusion d'un tel statut en raison de l'objet du contrat qui porterait sur des objets mobiliers. En effet, des termes mêmes des conventions, au demeurant confirmés par l'analyse du plan du centre commercial versé au dossier, l'objet donné en location est un local fixe distinct des allées de circulation couvertes du centre. C'est à l'intérieur de ce local que le preneur installe des objets mobiliers dont il a la propriété.

Ainsi eu égard aux pièces soumises aux débats, la Société Générale de Téléphone peut installer dans le local des cabines de photos d'identité automatiques, des photocopieurs et un appareil automatique de cartes de visite et répondre ainsi aux attentes spécifiques d'une clientèle, étant précisé que seule cette enseigne offre une telle prestation dans le centre commercial. Ainsi la Société Générale de Téléphone profite certes de la clientèle de passage du supermarché mais 'bénéfice aussi d'une clientèle propre distincte de celle du centre commercial.

Au vu de l'ensemble de ces éléments et des écritures des parties, la convention liant la Société Générale de Téléphone et l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud s'analyse en un bail commercial à compter du 1er février 2009.

S'agissant dès lors de la renonciation du preneur au bénéfice du statut des baux commerciaux expressément stipulée dans les conventions successives, et encore dans celle du 1" mars 2007, sa validité est soumise à l'absence de toute fraude.

Or en l'espèce il y a eu une succession de baux dérogatoires de courte durée faussement qualifiés de convention d'occupation à titre précaire, de sorte que la renonciation ne saurait être considérée comme valable.

Au surplus, la première renonciation au bénéfice du statut des baux commerciaux a été faite dès la conclusion en 1993 de la première convention d'occupation précaire alors même que ce bénéfice était plus qu'hypothétique.

Par conséquent, il ne pourra pas être considéré que la Société Générale de Téléphone a valablement renoncé au bénéfice du statut du bail commercial.

Le Tribunal a en conséquence jugé selon jugement en date du 7/09/2010

- Déclare l'intervention volontaire de l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud, recevable en la forme ;

- Dit qu'à compter du 1" février 2009, la Société Générale de Téléphone et l'Association des Commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud sont liées par un bail commercial soumis à application des dispositions des articles L145-1 et suivants du Code de commerce , et dont les clauses et conditions conformes aux exigences des articles sus-citées sont maintenues ;

- Déboute l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud de ses demandes reconventionnelles ;

- Condamne l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l' article 700 du Code de procédure civile

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision

- Condamne l'Association des commerçants du Centre Commercial Régional Cap Sud aux dépens (..)

* * *

L'association des commercants du Centre Commercial Regional Cap Sud intimée , au soutien de son appel , fait essentiellement valoir après rappel complet de l'historique qu'elle a dés réception de la prétention de la société Générale de téléphone , écrit au conseil de celle ci pour rappeler le 23/06/2009 'que l'emplacement occupé par PHOTOSERVICES n'est pas une boutique mais fait partie des communs de la copropriété au même titre que les parties louées toujours à titre précaire aux diverses animations du centre qui ont lieu dans les différentes allées.

Nous vous rappelons que lorsque PHOTOSEVICES a souhaité positionner ses appareils dans le centre, le syndicat des copropriétaires du centre commercial a, au terme d'une assemblée générale en date du 9 février 1989, délégué l'association des commerçants pour conclure une convention avec PHOTOSERVICES de mise à disposition des parties communes à des fins d'animation et de promotions commerciales temporaires. Il est a précisé que le local n'est pas fermé et que le matériel est accroché au mur d'enceinte.

De plus c'est en toute connaissance de cause que PHOTOSERVICES a signé les conventions successives et a déclaré renoncer à la propriété commercial avec chaque convention.

D'autre part, la redevance mensuelle ne correspond pas à un loyer de boutique.

C'est dans ces conditions qu'il avait été convenu avec PHOTOSERVICES de mettre une fm définitive de la convention. De ce fait PHOTOSERVICES n'a plus entretenu son matériel depuis de nombreux mois et ce dernier est systématiquement en panne »

Elle explique ensuite l'organisation économique et juridique de la structure du centre commercial et qu'il n'existe pas au sein du centre commercial CAP SUD de bail commercial, car ce sont les parts détenues par chaque commerçant qui lui permettent dans un local déterminé d'exercer le commerce; que d'ailleurs la société PHOTO SERVICE (GENERALE DE TELEPHONE) occupe le local N° 11 tel que défini au règlement intérieur du GERCA pour une surface de 96,90 m2, dans lequel elle exerce son commerce en vertu des parts du GIE GERCA et qu'iln'y a pas eu de vente par la société PHOTO SERVICE d'un quelconque bail commercial, qu'elle aurait possédé mais bien fusion absorption comme cela résulte de l'extrait K Bis et de la lettre de la société générale de téléphone du 14 novembre 2008 ;que les parties pouvaient valablement convenir que la convention n'était pas soumise au décret du 30 septembre 1953 , le locataire ne pouvant se prévaloir ne peut se prévaloir ni d'une gestion indépendante ni d'un clientèle propre ;

L'appelante l' association des commercants du Centre Commercial Regional Cap Sud demande en définitive à la Cour in fine de ses écritures

De confirmer la décision rendue par le Tribunal de Grande Instance d'Avignon le 7 septembre 2010 , en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention volontaire de l'association des commerçants du centre commercial régional CAP SUD.

De constater que le syndicat des copropriétaires n'est pas dans la cause et en conséquence déclarer irrecevable la demande de la société générale de téléphone formulée à l'encontre du seul mandataire.

SUBSIDIAIREMENT

De le réformer en ce qu'il a dit qu'à compter du 1er février 2009, la Société générale de téléphone et l'association des commerçant du centre commercial régional CAP SUD sont liées par un bail commercial soumis a application des dispositions des articles L 145-l et suivants du Code de Commerce , et dont les clauses et conditions conformes aux exigences des articles sus cités sont maintenues.

Et en ce qu'il a débouté l'association des commerçants du centre régional CAP SUD de ses demandes reconventionnelles et l'a condamnée au paiement de la somme de 3 000 € par application de l' article 700 du C.P.C. ainsi qu'aux entiers dépens.

Et Statuant à nouveau, vu le règlement de copropriété, les statuts et le règlement intérieur du GIE GERCA, les statuts de l'association des commerçants du centre commercial CAP SUD, et l'ensemble des pièces produites selon bordereau, qui démontrent que l'association a conclu plusieurs baux à titre précaire sans qu'il y ait fraude à la loi et qu'ainsi la société générale de téléphone a pu valablement renoncer à l'application du statut des baux commerciaux.

En outre constater que le local objet du litige n'a pas de clientèle propre, qu'il s'agit d'un accessoire au fonds de commerce exploité par la société Générale de Téléphone.

- condamner la société Générale de téléphone au paiement de la somme de 5 000 € par application de l' article 700 du C.P.C. ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel,

* * *

Au soutien de sa demande principalement de confirmation la société Générale de téléphone intimée fait valoir essentiellement que l' article 145-1 du Code de Commerce dispose que le bail commercial est un contrat de location qui porte sur un immeuble ou un local dans lequel le commerçant exploite un fonds de commerce et que le contrat d'occupation précaire dépend d'un événement particulier ; que selon l' article 1156 du Code Civil les juges doivent 'rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes »; que en l'absence de circonstances particulières justifiant le renouvellement sans discontinuité des Conventions d'occupation précaire depuis 1989 pour la société SUD PHOTO ECLAIR depuis 1989 puis la société PHOTO SERVICE, la convention soit s'analyser comme un bail commercial , avec l'existence d'une clientèle propre et d'un fonds de commerce en un local fixe ; qu'il y a une fraude en la clause de renonciation pour un bail frauduleusement déguisé portant sur un local commercial doit être requalifié de bail commercial; que chaque convention conclue pour une durée inférieure à deux ans doit être requalifiée en bail dérogatoire au sens de l' article L.145-5 du Code de Commerce et en application de ce même article, toute prorogation du bail au delà de deux ans entraîne la transformation du bail dérogatoire en 'bail commercial classique.'

La SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE demande à la Cour in fine de ses écritures de

Statuant sur l'appel interjeté par L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD à l'encontre du jugement rendu le 7 septembre 2010 par le Tribunal de Grande Instance d'AVIGNON ,

Déclarer ledit appel mal fondé.

Confirmer le jugement entrepris dans l'ensemble de ses dispositions en ce qu'il a :

-Déclaré l'intervention volontaire de L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD recevable en la forme,

-Dit qu'à compter du 1 er février 2009 la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE et l' association des commercants du Centre Commercial Regional Cap Sud sont liées par un bail commercial soumis à application des dispositions des articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce ' et dont les clauses et conditions conformes aux exigences des articles sus-citées sont maintenues,

-Débouté L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD de ses demandes reconventionnelles,

-Condamné L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD au paiement de la somme de 3.000 euros en application de l' article 700 du Code de Procédure Civile ,

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision,

- Condamné L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD aux dépens avec distraction au profit de la SCP ALBERTINI ALEXANDRE et MARCHAL conformément à l' article 699 du Code de Procédure Civile .

Y ajoutant,

Débouter L'ASSOCIATION DES COMMERCANTS DU CENTRE COMMERCIAL REGIONAL CAP SUD de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires et la condamner à payer à la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE venant aux droits de la société PHOTO SERVICE, une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l' article 700 du CPC .

La condamner aux entiers dépens d'appel, distraits au profit de la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, Avoués soussignés, conformément aux dispositions de l' article 699 du CPC .

SUR CE

Attendu qu'il ne ressort pas des pièces de la procédure d'irrecevabilité de l'appel que la Cour devrait relever d'office, et les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point;

Attendu que l'association des commerçants du centre commercial regional CAP SUD est intervenue en la procédure en se présentant comme seul concernée au côté du GERCA initialement seul assigné; qu'elle est seul signataire des conventions successives litigieuses en vertu d'une délégation dont elle s'est toujours prévalu dans les actes contractuels de la part du syndicat des copropriétaires du Centre Commercial CAP SUD; que cette association est donc bien l'interlocuteur exact et défendeur compétent à l'encontre de la société Générale de téléphone, en conséquence recevable en son action ;

Attendu au fond qu'il convient de souligner que le locataire SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE dispose d'un autre local au sein du même centre commercial et est occupant de ce local principal en sa qualité de titulaire de parts au sein du GERCA, et donc parfaitement à même de disposer de toutes les informations relatives au droit applicable et à la situation particulière du bail précaire litigieux;

Attendu qu'il sait ainsi nécessairement que n'ont vocation à pouvoir exploiter une activité commerciale dans le centre que les membres titulaires de parts GERCA ;

Attendu qu'il résulte du compte rendu de l'assemblée générale ordinaire des coprpiétaires du Centre Commercial CAP SUD que l'assemblée en une( troisième résolution ) en date du 9/02/1989 a délégué l'Association des commerçants ' en matière de gestion des allées de circulation couvertes du centre' et à ce titre ' autorisée à conclure des conventions d'occupation à titre précaire , provisoire et révocable, conformément au cahier des charges émis et au modèle de convention qui sont adoptés par la présente assemblée générale';

Attendu que toutes les conventions d'occupation précaire , sans exception, commencent par un préambule qui fait expressément référence à cette assemblée générale, en rappelant en ce préambule la date du 9/02/1989 et en précisant qu'il s'agit exclusivement et nécessairement que d'occupation précaire ; que l'article 4 de chaque convention dispose sous le titre ' DURÉE ET PRÉCARITÉ'

' La présente convention est consentie pour une durée de 23 mois non susceptible de renouvellement ' (..) Elle prendra fin de plein droit et sans autre formalité ou congé le [ suit la date propre à chaque contrat]

(..)

Il est ici précisé que la présente convention est exclue des dispositions du Décret du 30 septembre 1953 relatif au statut des baux commerciaux dans toutes ses dispositions et notamment aux dispositions concernant la durée minimum des baux et le droit au renouvellement, auxquelles l'occupant déclare en tant que besoin renoncer expressément .'

Attendu que l'article 5 de chaque convention parle non de loyer mais exclusivement de ' redevance', redevance fixée en 1993 à 2500 francs hors taxes ( soit 381,12 € ) en 1993 et devenue 521,70 € hors taxes en 2007, soit une somme sans commune mesure à un loyer de boutique et quand bien même on tient compte de sa surface limitée 12,1 M2 ;

Que cette surface très limitée , exploité avec du matériel technique limité de photographie ou reprographie, n'a pas de personnel propre , ni de gestion propre ; qu'il faut souligner son caractère singulier mais conforme à la vocation provisoire de l'occupation et de plus accessoire par rapport à un commerçant ayant déjà à un autre titre dans le même centre commercial et une autre surface plus importante ;

Que la clientèle d'un tel point de matériel de photographie exclue l'idée d'une clientèle personnelle propre et qui viendrait spécialement sur le stand en cause pour une prestation de service mais il ne peut s'agir que de clients de passage pour le centre commercial , accessoire et attirant le public sur l'autre surface exploitée par La Societe Générale de Téléphone ;

Attendu aussi que dés l'origine la première convention précaire avait été concédée à une société SUD PHOTO ECLAIR dont le 3/09/1993 qui l'a cédé à la société PHOTO SERVICE le 30/11/1993 , selon acte signifié par la société PHOTO SERVICE au bailleur le 20/01/1994 par acte sous l'intitulé ' SIGNIFICATION AU BAILLEUR DUNE CESSION DE BAIL PRECAIRE';

Qu'il est symptomatique que dans l'acte de ' CESSION DE BAIL PRECAIRE' entre la société SUD PHOTO ECLAIR et la société PHOTO SERVICE'que le prix de cession ( article 4 ) était de 150 000 francs ( 22 867,35 € ) et que le cédant s'engageait à restituer au cessionnaire PHOTO SERVICE la moitié du prix ' dans l'hypothèse où, pour une raison quelconque indépendante de la volonté du cessionnaire, le propriétaire n'accorderait pas au cessionnaire une nouvelle convention d'occupation au terme ' du bail précaire entre le propriétaire et PHOTO SERVICE prenant effet le 30/11/1993 ( article 8 ) ;

Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'en connaissance de cause et consciente de la limitation de ses droits la société PHOTO SERVICE ou la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE a expressément négocié la cession d'un bail précaire et a expressément déclaré assumer l'incertitude d'un renouvellement ; qu'elle a pareillement expressément et sans contrainte quelconque renoncé de façon constante et certaine au bénéfice du statut des baux commerciaux;

Attendu que confrontée à un refus d'un nouveau bail précaire la société PHOTO SERVICE est malvenue de se prévaloir d'une fraude à ses droits et de demander le bénéfice d'un statut auquel elle a librement et expressément renoncé à plusieurs reprise , sans ambiguïté et sans fraude à ses droits ;

Attendu qu'il y a lieu en conséquence de reformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de débouter la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE de l'ensemble de ses prétentions ;

Attendu que l'association présente en la cause est recevable et bien fondée à hauteur de 1000 € en sa demande au titre de l' article 700 du Code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort

Dit recevable l'appel de la société Générale de Téléphone

Réformant le jugement entrepris en ses seules dispositions relatives à l'existence d'un bail commercial et statuant à nouveau

Déboute la société Générale de Téléphone de toutes ses prétentions

Confirme le jugement en ce qu'il a reçu l'intervention de l' association des commerçants du Centre Commercial Regional Cap sud

Condamne la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE aux dépens de première instance et aux dépens d'appel

Condamne la SOCIETE GENERALE DE TELEPHONE à payer à l' association des commerçants du Centre Commercial Regional Cap Sud la somme de 1500 € au titre de l' article 700 du Code de procédure civile

Dit que la SCP TARDIEU pourra recouvrer contre la partie ci dessus condamnée ceux des dépens dont il aura été fait l'avance sans en recevoir provision, conformément aux dispositions de l' article 699 du code de procédure civile.