CA Toulouse, 2e ch., 13 février 2024, n° 20/03468

La Sas CBE, société holding, a été détentrice de 99,9% des parts sociales de la Sasu Riva, dont le gérant était [I] [X] et qui exerçait dans le secteur des travaux d'étanchéité.

La Sarl Étanchéité Toitures Services (ci-après Sarl Ets), créée en 2003, exerce également dans le secteur des travaux d'étanchéité. [N] [L] en est la gérante.

La Sarl Ets et la Sasu Riva ont été en relation commerciale pendant de nombreuses années, la gérante de la première ayant été auparavant employée de la seconde. La Sarl Ets est régulièrement intervenue en tant que sous-traitante sur les chantiers de la Sasu Riva, à qui elle sous-louait une partie de ses locaux.

Le 4 mai 2010, après réunion de toutes les parts sociales de la Sasu Riva au sein de la holding CBE suite à un acte de cession du 21 avril 2010, [I] [X] et son épouse [V] [X], ont eux-même cédé la totalité des parts sociales de la Sas CBE, qu'ils détenaient à 50% chacun, à la Sarl E-byza, dont le gérant était [T] [D], avec engagement contractuel de [I] [X] de maintenir un accompagnement du repreneur de la Sasu Riva jusqu'au 31 janvier 2012 et de s'interdire toute activité concurrentielle.

Un contrat de travail a donc été signé le 4 mai 2010 entre la Sasu Riva et [I] [X] à l'issue duquel ce dernier a cessé tout rôle dans l'entreprise.

Par courrier recommandé du 7 février 2012, la Sarl Ets a donné congé du bail de sous location à la Sasu Riva.

Par courrier recommandé du 28 février 2012, la Sasu Riva a mis la Sarl Ets en demeure de cesser ses manœuvres commerciales déloyales.

Le Tribunal de grande instance de Toulouse, saisi sur assignation de la Sarl Ets par la Sasu Riva en paiement des loyers dus à hauteur de 80 000 euros, a rejeté cette demande par jugement du 8 décembre 2017 en confirmant le statut de bail exclu du champs des baux commerciaux du contrat objet du litige.

Le 29 août 2012, le fils de [I] [X], [W] [X] a démissionné de son emploi au sein de la Sasu Riva avec date d'effet au 28 septembre 2012, et a été embauché par la Sarl Ets le 1er octobre 2012.

Par ordonnance du 3 juin 2013, rendue sur requête de la Sasu Riva aux fins de désignation d'un huissier pour constat de faits de concurrence déloyale, le président du Tribunal de commerce de Toulouse a désigné Me [A] pour procéder audit constat, réalisé le 24 octobre 2013 au siège de la Sarl Ets.

Le 6 décembre 2013, la Sasu Riva a assigné la Sarl Ets en référé devant le Tribunal de commerce de Montauban afin de voir cesser le trouble reproché. Par ordonnance du 24 avril 2014, le président l'a renvoyée à saisir la juridiction au fond.

La cour d'appel de Toulouse, saisie de l'appel de la Sasu Riva formé contre cette ordonnance, par arrêt du 8 octobre 2014, a fait droit à la demande de désignation d'un expert judiciaire, désigné M. [K] [E] et interdit à la Sarl Ets d'utiliser les grilles tarifaires et tout document émanant de la Sasu Riva sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée puis condamné la Sarl Ets à verser à la Sasu Riva une provision de 40 000 euros à valoir sur l'indemnisation des préjudices moral et matériel de la Sasu Riva.

Le 15 juin 2016, la Sarl Ets a assigné la Sasu Riva et [W] [X] devant le tribunal de grande Instance de Toulouse aux fins de constater que la clause de loyauté à elle opposée étant un faux est de nul effet, ainsi que de prononcer la nullité de celle signée entre [W] [X] et la Sasu Riva, de constater l'absence de tout acte de concurrence déloyale à elle reprochable, si de tels faits devaient cependant être caractérisés, appeler [W] [X], son employé, ayant agi à son insu, à la relever et garantir de ses condamnations, outre la condamnation de la Sasu Riva à lui restituer le montant de la provision fixée par l'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse en date du 8 octobre 2014 et à lui verser des dommages et intérêts.

Par ordonnance du 20 juin 2017, le juge de la mise en état a reconnu l'incompétence du Tribunal judiciaire pour connaître de ce litige au profit du conseil des prud'hommes pour l'action dirigée par la Sarl Ets à l'encontre de [W] [X] et au profit du tribunal de commerce pour celle dirigée contre la Sasu Riva.

Le 19 août 2016, l'expert désigné a rendu son rapport.

Le 18 juillet 2018, le juge d'instruction saisi de la plainte pénale avec constitution de partie civile déposée par la Sasu Riva à l'encontre de la Sarl Ets et de la famille [X] a rendu une ordonnance de non lieu.

Le 25 avril 2019, la Sasu Riva a été placé en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce de Toulouse avec désignation de la Selas Egide en qualité de mandataire judiciaire et la SCP [M]-Baron-Fourquié en qualité d'administrateur judiciaire.

La Selas Egide, es qualités, et la SCP [M]-Baron-Fourquié, es qualités, ont déposé le 2 septembre 2019 des conclusions d'intervention volontaire.

Le 11 juin 2020, par jugement du Tribunal de commerce de Toulouse, le redressement judiciaire de la Sasu Riva a été converti en liquidation judiciaire avec désignation de la Selas Egide en qualité de liquidateur judiciaire.

Reconventionnellement, dans l'instance ouverte sur assignation initiale de la Sarl Ets, la Sasu Riva a sollicité du Tribunal de commerce de Toulouse que la Sarl Ets soit condamnée à lui verser la somme de 242 303 euros au titre du préjudice subi en raison des actes de concurrence déloyale commis.

Le 2 novembre 2020, le Tribunal de commerce a :

- donné acte à la Selas Egide prise en la personne de Maitre [F] [P], es qualité de mandataire judiciaire puis de liquidateur judiciaire et à la SCP [M]-Baron-Fourquié prise en la personne de Maître [G] [M], es qualité d'administrateur judiciaire de la Sasu Riva de leur intervention volontaire,

- débouté la Sarl Ets de sa demande de voir prononcer la nullité de la clause de loyauté du 15 février 2010,

- fixé la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva à la somme chirographaire de 40 000 euros,

- dit que cette créance ne pourra être opposée à la Sasu Riva que dans les conditions prévues à l'article L 622-26 du code de commerce et que la Sasu Riva sera tenue de les payer lorsque les conditions seront remplies,

- débouté la Sasu Riva de sa demande de 242 303 euros,

- débouté la Sasu Riva de sa demande de voir nommer un expert,

- débouté la Sarl Ets de sa demande indemnitaire de 30 000 euros,

- condamné la Selas Egide prise en la personne de Maître [F] [P], es qualité de liquidateur judiciaire au paiement de la somme de

1 000 euros au titre de |'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire ;

- dit que les dépens qui comprendront les dépens de la procédure de référé de première instance comme de la procédure d'appel et les frais d'expertise [E] seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective dont la Sasu Riva est l'objet.

Par déclaration en date du 8 décembre 2020, la Selas Egide es-qualités a relevé appel du jugement aux fins d'en voir réformés les chefs de dispositifs suivants :

- fixé la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva à la somme chirographaire de 40 000 euros,

- dit que cette créance ne pourra être opposée à la Sasu Riva que dans les conditions prévues l'article L622-26 du code de commerce et que la Sasu Riva sera tenue de les payer lorsque les conditions seront remplies,

- débouté la Sasu Riva de sa demande de 242 303 euros,

- débouté la Sasu Riva de sa demande de voir nommer un expert,

- condamné la Selas Egide prise en la personne de Me [F] [P], ès qualité de liquidateur judiciaire au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- dit que les dépens qui comprendront les dépens de la procédure de référé de première instance comme de la procédure d'appeI et les frais d'expertise [E] seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective dont la Sas Riva est l'objet.

Par voie de conclusions, la Sarl Ets a formé appel incident des chefs de dispositif l'ayant déboutée de sa demande de voir prononcer la nullité de sa clause de loyauté en date du 15 février 2010 et reconnue la nullité de la clause de loyauté signée entre [W] [X] et la Sasu Riva le 29 août 2012 et l'ayant déboutée de sa demande indemnitaire de 30 000 euros.

L'affaire, qui devait être appelée à l'audience du 22 novembre 2022, a été défixée puis fixée à l'audience du 10 octobre 2023.

L'ordonnance de clôture a été rendue en date du 24 octobre 2022.

Prétentions et moyens des parties :

Vu les conclusions notifiées le 11 août 2022, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, dans lesquelles la Selas Egide, és qualités, sollicite, au visa des articles 1382 et 1384 du code civil, L622-22 et L622-26 du code de commerce :

l'infirmation du jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 2 novembre 2020 en ce qu'il a débouté la société Riva de l'ensemble de ses demandes, débouté la Sasu Riva de sa demande de 242 303 euros, fixé la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva à la somme chirographaire de 40 000 euros, en ce qu'il débouté la Sasu Riva de sa demande de voir nommer un expert, condamné la Selas Egide prise en la personne de maître [F] [P] ès qualité de liquidateur judiciaire au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire, dit que les dépens qui comprendraient les dépens de la procédure de référé de première instance comme de la procédure d'appel et les frais d'expertise [E] et seraient tirés en frais privilégiés de la procédure collective dont la Sas Riva est l'objet,

in limine litis, sur les demandes reconventionnelles de la société Ets, l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il fixe la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva à la somme chirographaire de 40 000 euros puis la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que cette créance ne pourrait être opposée à la Sasu Riva que dans les conditions prévues à l'article L 622-26 du code de commerce et l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva,

au fond, sur les demandes principales de la société Riva, que soit rejetées l'ensemble des demandes de la société Ets visant à être exonérée de responsabilité, la société Ets ne rapportant pas la preuve d'abus de fonction commis par [W] [X], rejetées l'ensemble des demandes, fins et prétentions de la société Ets à l'encontre de la Sasu Riva,

la condamnation de la société Ets pour concurrence déloyale à réparer le préjudice de la Sasu Riva et à lui verser la somme de 242 303 euros, étant rappelé que la somme de 40 000 euros a été versée à titre de provision et que la somme de 202 303 euros reste due,

sur la demande d'expertise complémentaire, que soit nommé tel Expert avec pour mission de :

- procéder à un transport sur les lieux au siège de la société Ets sise [Adresse 3] et se faire remettre par la société Ets : les dossiers d'appels d'offres auxquels Ets a répondu depuis 2010 et notamment à ceux remportés par Ets avant et après cette date, les dossiers de travail et les dossiers de réponses aux appels d'offres présentés entre 2010 à ce jour, tout document relatif aux mesures engagées pour se conformer à l'interdiction sous astreinte prononcée par la cour d'appel de Toulouse par arrêt du 8 octobre 2014,

- la demande de communication de ces pièces devra être faite auprès de l'ensemble des entreprises ayant travaillé avec les sociétés Riva et Ets, à savoir, notamment : Icade, Phideas Promotion, Habitat [Localité 5], Patrimoine, la société des ChalEts, Promologis, Sa Patrimoine Languedocienne, Edifico, Gie Garonne Développement, Bouygues Immobilier,

- se faire remettre et examiner les bilans comptables de chacune des sociétés en cause pour les années 2011 à ce jour ainsi que tous documents utiles (documents comptables, factures, devis') relatifs aux appels d'offres dans lesquels les sociétés Ets et Riva concourraient et qui ont été remportés par la société Ets,

- de fournir tous éléments permettant de liquider l'astreinte prononcée par la cour d'appel de Toulouse par arrêt du 8 octobre 2014,

- de fournir tous éléments chiffrés utiles à la détermination du préjudice commercial, financier et moral subi par la Sasu Riva, relatif à la perte des marchés auprès des clients précités sur la période de 2011 à ce jour (soit perte de chiffre d'affaires, perte d'exploitation et dépréciation du fonds de commerce),

sur les demandes reconventionnelles de la société Ets, que l'intégralité de ses demandes soit rejetée et qu'elle soit condamnée à verser à la Sasu Riva la somme de 30 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

En réponse, vu les conclusions notifiées en date du 2 juin 2021, auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, et dans lesquelles la Sarl Étanchéité Toitures Services demande, au visa de l'article 1382 du code civil :

la réformation de la décision entreprise en qu'elle a débouté la Sarl Ets de sa demande de nullité de la clause de loyauté du 15 février 2010 et,

statuant à nouveau, la reconnaissance de ce que la clause de loyauté datée du 15 février 2010 opposée à la société Etss est un faux après mise en œuvre de la procédure de vérification d'écriture prévue par les articles 237 et suivants du code de procédure civile,

que soit prononcée la nullité de ladite clause de loyauté,

statuant sur la demande de nullité de clause de loyauté du 29 août 2012 signée entre [W] [X] et la société Riva, écartée par le jugement mais non reprise par le dispositif, en prononcer la nullité,

la confirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a constaté l'absence d'acte de concurrence déloyale imputable à la société Ets au préjudice de la société Riva,

en conséquence, sa confirmation en ce qu'elle a :

débouté la société Riva de ses demandes de condamnation au titre d'une quelconque concurrence déloyale et au titre de ses demandes d'interdiction sous astreinte,

fixé la créance de la société Ets sur la société Riva à la somme de 40 000 euros correspondant à la provision mise à sa charge par l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse avec intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l'assignation,

précisé que la créance de la société Ets sur la société Riva à inclura la charge les dépens de la procédure de référé en première instance comme en procédure d'appel en ce compris les frais de l'expertise [E],

précisé que ces créances ne pourront être opposées à la société Riva que dans les conditions prévues à l'article L622-26 du code de commerce et que la société Riva sera tenue de les payer lorsque ces conditions seront remplies,

condamné la société Riva à payer à la société Ets une indemnité de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

la réformation de la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande indemnitaire de 30 000 euros à titre de dommages intérêts, et statuant à nouveau, fixer la créance de la société Ets sur la société Riva à la somme de 30 000 euros à titre de dommages intérêts,

la condamnation de la société Riva à payer à la société Ets une indemnité de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens.

MOTIFS

Sur la recevabilité des demandes formulées par la Sarl Ets envers la Sasu Riva

La Sasu Riva soutient le caractère irrecevable des demandes en paiement de la Sarl Ets par application des dispositions de l'article L.622-21 du code de commerce, en l'absence de déclaration de toute créance au passif de sa procédure collective, ouverte postérieurement à la délivrance de l'assignation initiale.

La Sarl Ets n'oppose aucun argument contraire, reconnaissant que la déclaration de créance qu'elle dit avoir faite n'est pas arrivée entre les mains du mandataire judiciaire. Elle ne rapporte aucune preuve de ce qu'elle a obtenu un relevé de forclusion pour qu'elle soit finalement admise.

Aux termes de l'article L. 622-21 du code de commerce, applicable au redressement judiciaire en vertu de l'article L. 631-14 du même code, dans leur version applicable aux instances en cause, le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant : 1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

Ces dispositions interdisent toute action en paiement par un créancier dont la créance est antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective sans déclaration préalable de celle-ci au passif même à simple titre provisionnel. En cas d'instance préalablement introduite, celle-ci ne peut être reprise, postérieurement à l'ouverture de la procédure, que sur justification de la déclaration de créance au passif.

En l'espèce, la cour relève que la demande de condamnation de la Sasu Riva à la restitution de la provision de 40 000 euros ainsi que sa condamnation à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts figuraient en prétentions dans le dispositif de l'assignation délivrée par la Sarl Ets devant le Tribunal judiciaire le 15 juin 2016.

Du fait de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la Sasu Riva le 25 avril 2019, l'instance poursuivant la condamnation du débiteur concerné en paiement devait être reprise devant le Tribunal de commerce à condition, pour la Sarl Ets, de justifier de sa déclaration de créance à hauteur de 70 000 euros au passif de la procédure collective.

La sanction du défaut de justification de la déclaration de créance au passif de la procédure n'est pas l'irrecevabilité des demandes mais l'impossibilité de passer outre l'interruption de l'instance, laquelle dure jusqu'à la clôture des opérations de liquidation.

Dès lors, après la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire le 11 juin 2020, à défaut de produire cette déclaration ou de rapporter la preuve que les opérations de liquidation sont intégralement clôturées, les conditions de la reprise d'instance ne sont pas réunies et la Sarl Ets ne peut poursuivre ses demandes visant à la condamnation à restitution de sommes ou à paiement à l'encontre de la Sasu Riva. Son action à ces fins est interrompue et n'a pas été régulièrement reprise dans la présente instance.

Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il a considéré que les conditions de la reprise d'instance étaient réunies et qu'il a statué au fond sur ces demandes.

Sur la concurrence déloyale reprochée à la Sarl Ets par la Sasu Riva

Selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.

La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 488 du code de procédure civile, les ordonnances comme les arrêts statuant en référé, tel l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 8 octobre 2014, n'ont pas au principal l'autorité de chose jugée.

L'appelante soutient à la fois la responsabilité de la Sarl Ets sur le fondement de la responsabilité contractuelle de l'article 1147 du code civil pour les faits commis en violation de sa clause de loyauté, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l'article 1382 du code civil pour les autres pratiques concurrentielles ainsi que sur le fondement de celle de l'article 1384 en tant que commettante répondant des faits commis par son employé [W] [X], en ce compris la violation de sa propre clause de loyauté.

- Sur la responsabilité contractuelle de la Sarl Ets et la violation de sa clause de loyauté du 17 février 2010

Initialement, la Sarl Ets avait assigné la Sasu Riva devant les premiers juges aux fins de voir reconnue ou prononcée la nullité d'un document signé le 17 février 2010 et intitulé « clause de loyauté (antériorité et non concurrence)», produit à son encontre par l'appelante, en raison soit de son inauthenticité, soit de son caractère illicite.

La cour constate à la lecture du document que ladite clause impose une restriction trop importante à la liberté de commerce et de concurrence de la Sarl Ets, n'ayant annexé aucune liste des clients dont le démarchage est interdit, n'ayant prévu aucune limitation dans le temps de cette interdiction et désignant comme périmètre d'application le « territoire de la Haute-Garonne et ses départements limitrophes » soit très exactement celui dans lequel la Sarl Ets exerce sa propre activité depuis sa création en 2003.

L'application d'une telle clause empêche la Sarl Ets de poursuivre toute activité dans sa propre spécialité alors qu'elle exerçait depuis déjà 7 années à la date de sa signature et qu'elle avait d'autres clients que la Sasu Riva.

Ladite clause doit donc être reconnue illicite et de nul effet en l'espèce sans qu'il ne soit nécessaire d'en apprécier le caractère éventuellement inauthentique.

- Sur la responsabilité délictuelle de la Sarl Ets en raison des autres pratiques anticoncurrentielles reprochées

La cour écarte d'emblée le moyen soulevé par la Sarl Ets de l'illicéité de la clause de loyauté liant [W] [X] à la Sasu Riva dans la mesure où seul le salarié peut soutenir cette nullité et que la question de la validité ou non de celle-ci ne fait aucunement obstacle à l'action en concurrence déloyale initiée par l'ancien employeur sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Aux termes des articles 1382 et 1384 alinéa 3 du code civil, dans leur version en vigueur au moment des faits reprochés, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre [..] Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux, qu'il incombe à celui qui s'en prétend victime de démontrer.

S'agissant d'agissements reprochés sur le fondement des articles 1382 et 1384 du code civil, doivent être réunis une faute, un dommage et un lien de causalité entre eux. S'agissant de la démonstration d'éventuelles pratiques de concurrence déloyale, l'élément intentionnel n'a pas à être rapporté.

Des conclusions quelques peu confuses de la Sas Riva, la cour retient qu'elle reproche à la Sarl Ets des actes de concurrence déloyale par création d'une confusion entre leurs deux entités dans l'esprit de sa clientèle, par captation de sa clientèle et par parasitisme suite à l'embauche d'un ancien salarié ayant permis à l'intimée de s'approprier ses savoirs-faire, connaissances et relations clients et avec cela remporté à sa place des appels d'offre auxquelles elles ont toutes deux soumissionné.

C'est à la Sasu Riva qui soutient ces actes de concurrence déloyale d'en rapporter la preuve.

La cour rappelle qu'il existe un contexte spécifique entre les deux entités, antérieur aux faits reprochés, en ce que la Sarl Ets et la Sasu Riva ont eu des relations commerciales soutenues depuis la création de l'intimée à la fin de l'année 2003. La Sarl Ets est intervenue régulièrement en tant que sous-traitante de la Sasu Riva et a sous-loué une partie de ses locaux à compter de l'année 2006 et jusqu'en 2012.

sur la création d'une confusion dans l'esprit de la clientèle

La concurrence déloyale en raison de la création d'un risque de confusion avec une autre entreprise dans l'esprit de sa clientèle est caractérisée toutes les fois qu'une entité a cherché à profiter de manière illégitime de la réputation d'autrui. La similitude et le risque de confusion qu'elle entraîne entre deux entreprises est une question de fait dont l'appréciation souveraine est laissée aux juridictions du fond.

La Sasu Riva soutient que la Sarl Ets a généré un risque de confusion dans l'esprit de ses clients, notamment du fait qu'elles avaient la même adresse, qu'elle a embauché un de ses anciens métreurs, connu des clients, utilisé le nom de son ancien gérant, père dudit métreur, et qu'elle s'est servi de ses méthodes d'établissement de devis et de travaux préparatoires.

La cour note tout d'abord que la sous-location d'une partie de ses locaux par la Sasu Riva à la Sarl Ets date de l'année 2006 et qu'il n'est aucunement établi que les clients des deux entités les aient confondues pendant plus de 6 ans, avant les faits reprochés, du simple fait de leur adresse commune. La Sarl Ets rapporte la preuve de l'enregistrement de son changement du siège social au registre du commerce et des sociétés dès le 2 avril 2012. La production de copie de bons de livraison de palettes et d'un fax présentés comme arrivés par erreur en fin d'année 2011 chez Riva alors qu'ils étaient destinés à Ets ne prouve aucun comportement déloyal de la part de cette dernière.

La Sasu Riva avance que la Sarl Ets s'est faussement présentée sous son nom à des clients voire à son propre assureur mais n'en rapporte aucune preuve.

Pour ces deux entreprises, exerçant la même activité dans un même périmètre et ayant été dans un rapport partenarial pendant de nombreuses années, la seule embauche d'un ancien salarié de la Sasu Riva, fut-il le fils de son ancien gérant, tout comme, à ce stade, la présentation identique de devis et de travaux préparatoires provenant de l'appelante, sans qu'il ne soit rapporté la preuve de leur totale originalité par rapport aux documents techniques utilisés dans la profession, ne caractérisent pas une pratique anticoncurrentielle de la Sarl Ets ayant pour but de créer une confusion la Sasu Riva et elle dans l'esprit de sa clientèle.

Sur la captation de la clientèle

La concurrence est libre. En vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le démarchage de la clientèle d'autrui est également libre dès lors qu'il ne s'accompagne pas de la commission d'actes déloyaux.

La Sasu Riva reproche à la Sarl Ets de s'être développée à son détriment depuis 2009 en sortant de son rôle de sous-traitante pour capter ses « clients historiques » et produit pour en attester divers documents comptables ainsi que les conclusions du rapport d'expertise de Monsieur [K] [E], mandaté par la cour d'appel le 8 août 2014, et déposé le 19 août 2016.

La Sarl Est se défend en soulignant que la Sasu Riva ne rapporte aucune preuve d'abus dans la concurrence qu'elle était en droit de lui faire.

L'inapplicabilité de la clause de loyauté opposée à la Sarl Ets implique que celle-ci n'avait aucune interdiction de démarcher librement les clients de la Sasu Riva, sauf à commettre un abus.

La cour note que lorsqu'elle travaillait en sous-traitance pour la Sasu Riva, la part que ces marchés représentait dans le chiffre d'affaires de la Sarl Ets était de 20 à 25%. Dès lors, il apparaît que cette dernière réalisait la majeure partie de ses chantiers pour d'autres sociétés que la Sasu Riva et avait ainsi sa propre clientèle.

S'il est reproché à la Sarl Ets d'avoir remporté depuis 2009 des chantiers sur appels d'offre de clients dont la Sasu Riva affirme qu'ils s'adressaient auparavant à elle (Icade, Phidéas promotion, Patrimoine languedocienne, Habitat [Localité 5], Promologis et société des chalets, rattachée à Garonne Développement et OPH 31), force est de constater que la réglementation s'appliquant aux appels d'offre impose une rigoureuse mise en concurrence des prestataires potentiels et que la seule considération de l'éventuelle attribution de certains d'entre eux à la Sarl Ets ne permet pas d'en tirer une quelconque conséquence, à l'égard du ancien donneur d'ordre, en terme de concurrence déloyale.

Ainsi, c'est à tort que l'expert, mandaté par la cour d'appel le 8 août 2014, conclut dans son rapport, en constatant une hausse du chiffre d'affaires de la Sarl Ets après 2011, et notamment de la part représentée par lesdits clients historiques dans son chiffre d'affaires, et une baisse concomitante du chiffre d'affaires de la Sasu Riva, que l'on pouvait en tirer la conséquence que le développement de la Sarl Ets s'était fait au détriment de la Sasu Riva nécessairement par la captation de sa clientèle historique.

Non seulement ces deux constatations ne découlent pas mécaniquement l'une de l'autre mais les clients de la Sasu Riva étaient aussi, même si dans une moindre mesure, des clients de la Sarl Ets, de sorte que la simple augmentation de leur importance chez l'une et de leur diminution chez l'autre, en l'absence de tout élément de contexte sur la gouvernance interne de chaque entité, ne permet pas de parvenir à une telle conclusion.

Dès lors, la Sasu Riva échoue à rapporter la preuve d'un abus commis par la Sarl Ets dans leurs rapports de concurrence auprès de leurs clients communs.

sur le parasitisme

Le parasitisme représente l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire. S'agissant en l'espèce d'entreprises concurrentes, les faits reprochés relèvent de la concurrence parasitaire.

La Sasu Riva ne soutient pas l'embauche fautive par la Sarl Ets de [W] [X], ancien salarié métreur. Elle affirme cependant que du fait de l'embauche de ce dernier, alors qu'elle-même ne disposait pas d'un métreur auparavant, la Sarl Ets s'est retrouvée en possession d'un ensemble d'informations et de documents confidentiels internes à la Sasu Riva lui ayant permis de rédiger des dossiers techniques et des devis similaires aux siens, et, connaissant ses tarifs, d'être systématiquement moins-disante dans les appels d'offre auxquelles toutes deux concourraient.

La Sarl Ets conteste toute connaissance de la détention de ces documents par son nouveau salarié et toute utilisation déloyale des informations confidentielles dans ses soumissions aux appels d'offre.

La cour rappelle que l'action en concurrence déloyale suppose seulement que soit rapportée l'existence d'une faute, sans requérir un élément intentionnel.

L'examen des pièces produites confirme que [W] [X] a été embauché en tant que métreur au sein de la Sarl Ets le 1er octobre 2012 et en a démissionné le 31 octobre 2013.

En premier lieu, la cour, au vu de l'ensemble des pièces produites, constate que la Sasu Riva échoue à démontrer que [W] [X] a travaillé sur des projets d'appels d'offre alors qu'il était encore en formation ou salarié chez elle et a réutilisé ces connaissances une fois embauché par la Sarl Ets afin de lui permettre de remporter des appels d'offre pour ces mêmes chantiers.

Le constat d'huissier réalisé le 24 octobre 2013 dans les locaux de la Sarl Ets, sur ordonnance du tribunal de commerce, produit par la Sasu Riva, établit l'absence de tout DTU appartenant à la Sasu Riva au sein des locaux de la Sarl mais atteste de la présence de trames de devis et d'une grille tarifaire appartenant à l'appelante parmi les documents enregistrés dans l'ordinateur de [W] [X], lequel a admis les avoir emportés sur clé en quittant son ancien poste.

Il est dès lors établi que [W] [X] est arrivé dans sa nouvelle entreprise le 1er octobre 2012 avec des documents confidentiels auxquels il avait accès ou sur lesquels il avait travaillé quand il était salarié de la Sasu Riva et qu'il avait emportés alors que son contrat de travail le lui interdisait.

Il convient ici de faire une distinction. La possession de trames de devis et de travaux préparatoires, en l'absence de preuve par l'appelante d'une réelle spécificité de ceux-ci par rapport aux devis et modèles généralement édités dans la profession, ne peut caractériser des faits d'appropriation et d'utilisation de documents confidentiels par la Sarl Ets. Leur utilisation par [W] [X] dans sa nouvelle entreprise ne constitue qu'une utilisation de ses connaissances personnelles par un ancien employé et n'est pas constitutif d'une faute.

En revanche, la détention de la grille tarifaire utilisée par la Sasu Riva pour déterminer ses prix dans le cadre des appels d'offre constitue, à l'évidence, une possession d'informations et de documents confidentiels de nature à conférer à l'intimée un avantage déloyal dans la compétition les opposant.

Cela caractérise une pratique anticoncurrentielle fautive à l'encontre de la Sarl Ets, sans qu'il ne soit besoin de s'interroger sur une éventuelle responsabilité du fait d'autrui, dont il s'infère un trouble commercial générant nécessairement un préjudice pour la Sasu Riva fut-il seulement moral.

La Sasu Riva soutient, elle, que la possession de ces informations confidentielles a permis à la Sarl Ets de remporter à sa place des appels d'offre où elles étaient concurrentes en lui permettant de connaître à l'avance ses tarifs et d'être moins-disante.

Elle renvoie sur ce point aux conclusions du rapport d'expertise de Monsieur [E], qui, missionné également aux fins de déterminer le préjudice subi par la Sasu Riva du fait des chantiers remportés par la Sarl Ets sur les appels d'offre opérés par les dits clients historiques entre 2011 et 2014, a conclu, après examen des 12 chantiers effectivement compris dans le périmètre de sa mission sur les 42 avancés par la Sasu Riva, que seulement 4chantiers avaient vu la Sarl Ets être finalement retenue alors que la Sasu Riva était en position d'éligibilité.

La cour constate que sur ces quatre chantiers, un seul est postérieur à l'arrivée de [W] [X] au sein de la Sarl Ets, celui diffusé par Icade le 13 janvier 2013 et dit « domaine des cantatrices ».

Sur celui-ci, la cour note que l'expert indique que bien que la Sarl Ets ait été classée 2éme et la Sasu Riva 3éme, avec une différence de prix de 13 %, c'est bien la Sarl Ets qui a finalement été retenue au lieu de l'entreprise moins-disante classée 1ère, probablement en raison d'autres critères que le seul prix, selon l'expert.

Dès lors, il n'est pas plus établi par l'appelante que cet appel d'offre ait été remporté par l'intimée uniquement grâce à la connaissance d'informations confidentielles sur sa propre tarification.

La faute liée à la possession de ces informations confidentielles sera néanmoins retenue à l'encontre de la Sarl Ets.

Le jugement de première instance sera infirmé en ce qu'il n'a pas reconnu l'existence d'une pratique anticoncurrentielle à l'encontre de la Sarl Ets.

Sur le préjudice de la Sasu Riva, les demandes indemnitaires et la demande d'expertise complémentaire

sur le préjudice et les demandes indemnitaires

Dès lors qu'il existe bien une faute caractérisée à l'encontre de la Sarl Ets pour la détention d'un document confidentiel appartenant à la Sasu Riva, le préjudice de cette dernière existe. Cependant compte tenu de l'absence de lien entre la faute retenue et le préjudice économique avancé par la Sasu Riva, il ne peut être fait droit à ses demandes indemnitaires à ce titre.

Le préjudice subi par la Sasu Riva en raison de la faute commise par la Sarl Ets est un préjudice d'ordre moral. La cour constate cependant qu'il n'est formulé aucune demande d'indemnisation à ce titre par la Sasu Riva.

Dès lors, le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a débouté la Sasu Riva de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.

- sur la demande d'expertise complémentaire

La Sasu Riva sollicite de la cour que soit missionné un nouvel expert avec charge de se transporter au sein de la Sarl Ets pour se faire remettre tous les appels d'offre auxquels celle-ci a répondu depuis l'année 2010 ainsi que toute pièce de nature à démontrer la violation de l'astreinte prononcée par arrêt du 8 août 2014 et chiffrer son préjudice pouvant en découler.

Au vu des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile disposant qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et au vu des dispositions de l'alinéa 2 de l'article 146 du même code prévoyant qu'en aucun cas, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve, la cour dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une nouvelle expertise alors même que l'appelante ne démontre aucunement un autre préjudice que celui ayant découlé de la possession par l'intimée de documents confidentiels, déjà examiné dans le présent arrêt.

La demande d'expertise complémentaire de la Sasu Riva sera donc rejetée et le jugement de première instance confirmé sur ce point.

Sur les frais irrépétibles,

la Sarl Ets, partie succombante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

Les circonstances de l'espèce ne justifient pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant dans les limites des appels,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la Sasu Riva de sa demande indemnitaire de 242 303 euros et de sa demande de voir nommer un expert,

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la Sarl Ets de sa demande de voir prononcer la nullité de la clause de loyauté du 15 février 2010, fixé la créance de la Sarl Ets au passif de la Sasu Riva à la somme chirographaire de 40 000 euros, dit que cette créance ne pourra être opposée à la Sasu Riva que dans les conditions prévues à l'article L 622-26 du code de commerce et que la Sasu Riva sera tenue de les payer lorsque les conditions seront remplies, débouté la Sarl Ets de sa demande indemnitaire de 30 000 euros, condamné la Selas Egide prise en la personne de Maître [F] [P], es qualité de liquidateur judiciaire au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de |'article 700 du code de procédure civile et passé les dépens en frais de la procédure collective de la Sasu Riva,

Et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Constate l'interruption de l'instance quant aux demandes en restitution de la provision de 40 000 euros et en paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts formulées par la Sarl Ets à l'encontre de la Sasu Riva,

Y ajoutant,

Condamne la Sarl Ets aux dépens de première instance et d'appel,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.