CA Bordeaux, 1re ch. civ., 20 février 2024, n° 21/02628

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La Sarl Aloha, dont le siège social est situé [Adresse 3], immatriculée au RCS depuis le 4 octobre 2004, pour une activité de vente de pizzas à emporter, a déposé le 9 juillet 2009 une marque verbale française 'ALOHA PIZZA' enregistrée sous le n° 09/3 663 472, pour désigner les produits et services relevant des classes 16, 30 (dont pizzas) et 32.

Reprochant à la Sas Pizza Loah, immatriculée au RCS depuis le 26 juillet 2017 pour une activité de restauration traditionnelle ou rapide, dont le siège social est situé [Adresse 1]), d'exercer une activité identique à la sienne sous cette dénomination sociale constituant, selon elle, une imitation de la marque dont elle est titulaire, la Sarl Aloha a mis en demeure la société Pizza Loah, par courrier recommandé du 15 mai 2009, d'avoir à modifier la dénomination sociale de cette société, son enseigne et ses communications sur quelque support que ce soit et notamment par internet.

Lui reprochant de ne pas avoir déféré à sa mise en demeure, la Sarl Aloha a fait assigner la Sas Pizza Loah devant le tribunal de grande instance de Bordeaux par exploit d'huissier du 4 juillet 2019, en contrefaçon par imitation de la marque ALOHA PIZZA.

Par jugement en date du 23 février 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- rejeté toutes les demandes de la Sarl Aloha,

- condamné la Sarl Aloha à payer à la Sas Pizza Loah la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- condamné la Sarl Aloha aux dépens.

Par déclaration électronique en date du 5 mai 2021, la Sarl Aloha a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions.

La Sarl Aloha, dans ses dernières conclusions en date du 24 janvier 2022, demande à la cour de réformer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux en date du 23 février 2021 en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau :

- juger qu'en utilisant le signe « PIZZA LOAH » à titre de dénomination sociale, la société Pizza Loah a commis des actes de contrefaçon de la marque verbale française « ALOHA PIZZA » n°09/3 663 472,

- condamner la société Pizza Loah à payer à la société Aloha la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts au titre de son préjudice matériel,

- condamner la société Pizza Loah à payer à la société Aloha la somme de 15.000 € au titre de son préjudice moral,

- ordonner la publication de l'arrêt à intervenir, dans son intégralité ou par extraits, au choix de la société Aloha et aux frais de la société Pizza Loah, dans 2 journaux ou publications professionnelles, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 5.000 €, soit la somme de 10.000 € HT,

- interdire à la société Pizza Loah l'utilisation des termes LOAH ou LOHA ou tout autre terme s'en approchant qui créerait un risque de confusion avec la marque « ALOHA PIZZA » n°09/3 663 472 de la société Aloha que ce soit dans le cadre de sa dénomination sociale, de son enseigne ou de son nom de domaine, et ce sous astreinte de 5.000 € par jour de retard commençant à courir un mois après la signification de l'arrêt à intervenir,

- condamner la société Pizza Loah à payer à la société Aloha la somme de 10.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamner la société Pizza Loah aux entiers dépens.

La Sas Pizza Loah, dans ses dernières conclusions déposées le 28 octobre 2021, demande à la cour de :

- déclarer la Sarl Aloha mal fondée en son appel,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 février 2021 par le tribunal judiciaire de Bordeaux,

- débouter la Sarl Aloha de ses demandes, fins et conclusions,

- condamner la Sarl Aloha au paiement d'une indemnité de 5.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 9 janvier 2024.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 26 décembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Le tribunal a débouté la société ALOHA Pizza, inscrite au RCS depuis 2004 pour une activité de vente de pizzas à emporter, dont le siège social est situé à St Médard en Jalles (Gironde), ayant déposé le 9 juillet 2009 la marque verbale française 'ALOAH PIZZA' pour désigner les produits et services relevant des classes 16, 30 (dont Pizzas) et 32 enregistrée sous le numéro 09/3 663 472, de son action en contrefaçon dirigée la société par action simplifiée PIZZA LOAH, inscrite au RCS depuis le 26 juillet 2017 pour une activité de restauration traditionnelle ou rapide, dont le siège social est situé à Labastidette (Haute Garonne), lui reprochant d'exercer sous cette dénomination, constituant selon elle une imitation de sa marque, une activité similaire à la sienne d'exploitation d'une pizzeria, ayant écarté tout risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen, d'attention moyenne, au terme d'une appréciation par référence à l'impression d'ensemble du produit d'un point de vue visuel, phonétique et conceptuel sur un consommateur moyen.

La société Pizza Loah conclut à la confirmation de cette décision observant que le risque de confusion doit être écarté ici dès lors qu'il dépend notamment de la connaissance sur le marché de la marque et de l'association qui peut être faite par le public pertinent entre les deux signes en présence et que le risque de confusion est en l'espèce inexistant puisque la marque Aloah Pizza ne jouit d'aucune notorité auprès des habitants du petit village de [Localité 2] situé à 285 km. Elle conclut également à la confirmation de l'analyse faite par le tribunal de l'absence de toute similitude phonétique, visuelle ou conceptuelle entre les signes en présence et, subsidiairement, à l'absence de démonstration de tout préjudice.

La société Aloha Pizza demande au contraire l'infirmation de la décision reprochant essentiellement au tribunal de s'être déterminé au regard des différences entre les signes en présence sans avoir recherché si, de leurs similitudes, ne ressortait pas une impression d'ensemble créant un risque de confusion, estimant que la place du terme descriptif 'PIZZA' est indifférente et qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des éléments figuratifs qui accompagneraient le signe, de sorte que ne reste plus en présence que les termes LOAH et ALOAH , les deux syllabes 'LO' et 'AH' étant visuellement et phonétiquement identiques et renvoyant, d'un point de vue conceptuel, dès lors qu'aucun de ces deux termes n'a de signification en langue française, aux îles de Polynésie, ou d'Hawai ou aux vahinés. Enfin, elle fait valoir que le faible degré de similitude entre les signes peut être compensé par un degré élevé de similarité entre les services offerts et réciproquement. Elle sollicite en conséquence l'indemnisation d'un préjudice matériel et moral par référence aux dispositions de l'article L 716-4-10 du code de le propriété intellectuelle et à son chiffre d'affaires.

Le tribunal a justement rappelé le droit applicable à la matière et notamment les dispositions de l'article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 novembre 2019 applicable à la présente espèce selon lequel 'Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :

1° D'un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

2° D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque.'

De même, il a justement rappelé que selon l'article L 716-4, l'atteinte au droit du titulaire de la marque constitue une contrefaçon qui engage la responsabilité civile de son auteur.

Il n'est pas contesté qu'en l'absence de double identité entre les produits ou services concernés et les signes en présence, les signes en présence n'étant pas en l'espèce identiques, le risque de confusion doit être apprécié tant d'un point de vue, phonétique, visuel que conceptuel.

Il est constant que l'existence d'une contrefaçon s'apprécie moins au regard des différences entre les signes en présence que des similitudes et notamment de l'impression d'ensemble et du risque de confusion créé dans l'esprit du public pertinent qui est ici un consommateur moyen de ces produits ou services, d'attention moyenne.

Il y sera ajouté qu'il s'agit d'un consommateur moyen qui n'a pas nécessairement les deux signes sous les yeux en même temps.

Il est également constant que le risque de confusion est d'autant plus grand que la marque est distinctive, ce qui oblige à une analyse de la notoriété de la marque particulièrement importante en l'espèce où la dénomination sociale qui serait contrefaisante en classe 'PIZZA', visant des préparations alimentaires, est située à 280 kms de la marque à protéger.

Or, il est observé qu'il n'est versé aux débats strictement aucun élément permettant d'apprécier la notoriété de la marque ALOHA PIZZA, ni localement, ni de surcroît dans un rayon de 250 à 300 kms autour du siège de la marque à [Localité 4].

En outre, d'un point de vue de phonétique, même en faisant abstraction du terme 'PIZZA' du fait de son absence de distinctivité, le consommateur de ces produits, moyennement attentif, perçoit dans le cas de la dénomination sociale PIZZA LOAH deux syllabes faiblement distinctes puisque la première 'LO' se termine par une voyelle 'O' et que la seconde 'AH' commence par une voyelle 'A' les deux voyelles succesives formant à l'oreille une quasi diphtongue. Dans le cas de la marque ALOHA, la voyelle d'attaque 'A' est phonétiquement très nettement distincte de la syllable suivante commençant par une consonne 'LO' et emporte également à l'oreille une distinction importante entre les syllabes 'LO' et 'HA', le public moyen percevant très nettement, ainsi que l'a justement retenu le tribunal, trois syllabes 'A/LO/HA'. Il s'ensuit que d'un point de vue verbal l'impression d'ensemble faite sur le consommateur moyen n'est pas en faveur d'un risque de confusion.

D'un point de vue visuel, il n'existe pas pour le consommateur moyennement attentif qui n'a pas les deux signes en même temps sous les yeux de risque de confusion malgré certaines ressemblances entre la dénomination 'PIZZA LOAH' et la marque 'ALOHA PIZZA' tenant à la présence des mêmes lettres dans les deux mots et du H, dès lors que visuellement la longueur et la composition des signes diffèrent et que l'attention du consommateur est très nettement attirée dans le cas de la marque ALOHA PIZZA par la présence de la voyelle d'attaque A en début de signe qui n'existe pas dans la cas de la dénomination PIZZA LOAH.

De même, d'un point de vue conceptuel, pour ce même consommateur d'attention moyenne, l'impression d'ensemble laissée par la dénomination 'LOAH' associée au mot 'PIZZA' qui n'a aucune signification particulière mais un caractère purement évocateur, ainsi qu'en convient la société Aloha, renvoie ce public aux îles de Polynésie mais également à un prénom.

Au contraire, ainsi que l'a justement retenu le tribunal, la marque 'ALOHA' pour désigner des pizzas, renvoie le consommateur de ces produits ou services, moyennement attentif, par association d'idée, au terme 'Allo', ici 'ALO', faisant référence à un appel téléphonique pour commander une pizza et le caractère fortement évocateur du mot 'Allo' auquel il est conceptuellement renvoyé éclipse la référence plus éxotique à laquelle pourrait renvoyer le terme 'LOHA', ne laissant d'ailleurs plus subsister conceptuellement que le terme 'HA' qui n'évoque rien.

Il s'ensuit que d'un point de vue conceptuel, l'impression d'ensemble laissée par la dénomination sociale litigieuse 'PIZZA LOAH' auprès du public pertinent n'est pas davantage en faveur d'un risque de confusion avec la marque 'ALOHA PIZZA'.

Au surplus, l'absence de notorité avérée de la marque ALOHA PIZZA, limite encore le risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen.

Enfin, le risque de confusion ne saurait être apprécié au regard du fait qu'un client de la société Aloha Pizza ayant mal orthographié le nom lors d'une recherche internet auprès des pages jaunes aurait commandé par erreur une pizza chez Pizza Loah, le moteur de recherche employé par ce site ne pouvant être assimilé au consommateur moyen qui constitue le seul public pertinent.

Il n'est en définitive pas établi en l'espèce l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public pertinent ressortant de la conjonction de l'ensemble de ces facteurs, nonobstant le degré de similitude entre les services, entre la marque et la dénomination sociale en présence, en sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'il a débouté la société Aloha Pizza de toutes ses demandes ainsi qu'en ce qu'il a en conséquence statué sur les dépens et demandes au titre des frais irrépétibles de première instance.

Succombant en son recours la société Aloha Pizza en supportera les dépens et sera équitablement condamnée à payer à la société Pizza Loah une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour.

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Y ajoutant

Condamne la sarl Aloha à payer à la sas Pizza Loah la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la sarl Aloha aux dépens du présent recours.

Le présent arrêt a été signé par Madame Paule POIREL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.