CA Nancy, 1re ch., 26 février 2024, n° 22/01613

EXPOSÉ DU LITIGE

La Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L.) [H] [B] exerce depuis 1978 une activité dans le domaine de la menuiserie et des fermetures à [Localité 4] (Meuse).

Le 11 juillet 2013, elle a déposé à titre de marque verbale la dénomination '[B] Fermetures' à l'Institut National de la Proprieté Intellectuelle (INPI) sous le n° 4019035 pour protéger les produits et services relevant des classes n° 6, 17, 19 et 37 de la classification de Nice.

Elle a également déposé le 12 décembre 2016 sous le n° 4321754 la marque verbale '[B]' pour protéger les produits et services relevant des mêmes classes.

La S.A.R.L. [H] [B] est également titulaire du nom de domaine > depuis février 1999.

La société par actions simplifiée (S.A.S.) [B] NB Fermetures immatriculée le 3 septembre 2018 et ayant son siège à [Localité 5] (Meurthe-et-Moselle) a acquis le 1er octobre 2018 le fonds de commerce de menuiserie exploité depuis 2001 par Monsieur [K] [B], frère de Monsieur [H] [B].

Par courrier du 15 octobre 2018, la S.A.R.L. [H] [B] a mis en demeure la S.A.S. [B] NB Fermetures de cesser toute utilisation et imitation du signe distinctif '[B]' et de prendre l'engagement pour l'avenir de ne plus utiliser la dénomination '[B]' pour désigner des activités identiques ou similaires aux siens, ni de réserver un nom de domaine comprenant le signe '[B]', et ce afin d'éviter tout risque de confusion entre les entreprises.

Par acte d'huissier délivré le 3 janvier 2019, la S.A.R.L. [H] [B] a fait assigner la S.A.S. [B] NB Fermetures devant le tribunal de grande instance de Nancy en contrefaçon de la marque [B] et en concurrence déloyale. Elle sollicitait l'interdiction sous astreinte de l'usage de la marque et du nom [B] par tous moyens et sur tout support et la condamnation de la défenderesse à lui payer la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts outre la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions en date du 24 mars 2021, la SAS [B] NB Fermetures demandait, au visa des articles L.711-4 et suivants et L.712-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle, de dire que la demanderesse avait déposé frauduleusement la marque [B] Fermetures dont elle revendiquait la propriété et d'en ordonner le transfert à son profit, le jugement valant acte de cession à publier à l'INPI aux frais de la SARL [H] [B], de la condamner à cesser toute utilisation du signe [B] Fermetures sur quelque support que ce soit sous astreinte et de la condamner au paiement de la somme de 30000 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et parasitaire, outre celle de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 24 juin 2022, le tribunal judiciaire de Nancy a :

- débouté la S.A.R.L. [H] [B] de ses demandes,

- déclaré la S.A.S. [B] NB Fermetures recevable à agir en revendication de la marque n°4019035 '[B] Fermetures' déposée à l'INPI le 11 juillet 2013,

- dit que le dépôt de la marque n° 4019035 '[B] Fermetures' par la S.A.R.L. [H] [B] a été effectué en fraude des droits de la S.A.S. [B] NB Fermetures,

- dit que la S.A.S. [B] NB Fermetures est titulaire de tous droits de propriété sur la marque [B] Fermetures déposée à l'INPI le 11 juillet 2013 sous le numéro 134019035,

- ordonné le transfert au profit de la S.A.R.L. [B] NB Fermetures de ladite marque,

- dit que le présent jugement vaut acte de cession et sera publié à l'INPI aux frais de la S.A.R.L. [H] [B],

- condamné la S.A.R.L. [H] [B] à cesser toute utilisation du signe '[B] Fermetures' de quelque manière que ce soit, et sur quelque support que ce soit, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée,

- condamné la S.A.R.L. [H] [B] à verser à la S.A.S. [B] NB Fermetures la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice,

- condamné S.A.R.L. [H] [B] à verser à la S.A.S. [B] NB Fermetures la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la S.A.R.L. [H] [B] aux dépens,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que l'action de la S.A.S. [B] NB Fermetures était recevable, dès lors qu'elle ne se trouvait pas enfermée dans le délai de prescription quinquennale, prévu par l'article L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle, compte tenu de la mauvaise foi de la S.A.R.L. [H] [B].

Il a relevé que la S.A.S. [B] NB Fermetures démontrait une utilisation du signe '[B] Fermeture' antérieure au dépôt de la marque n° 134019035 intervenu le 11 juillet 2013.

Le tribunal a en outre considéré que compte tenu des anciens liens professionnels, des liens familiaux ainsi que de la proximité géographique des deux sociétés, la S.A.R.L. [H] [B] avait nécessairement connaissance de l'activité et de l'enseigne de l'entreprise [B] Fermetures créée par Monsieur [K] [B] après son départ de la S.A.R.L. [H] [B], ainsi que du nom de domaine utilisé par ce dernier dans le cadre de son activité. Les premiers juges ont estimé qu'en déposant la marque '[B] Fermetures', la société [H] [B], oeuvrant également dans l'installation de menuiseries, s'était volontairement placée dans le sillage de l'activité de l'entreprise [B] Fermetures, dont le fonds de commerce avait été acquis par la S.A.S. [B] NB Fermetures. Ils ont jugé que la S.A.R.L. [H] [B] avait ainsi créé un risque de confusion certain dans l'esprit du public au regard de la similarité des deux signes, de l'identité des services proposés et de la proximité géographique des entreprises. Ils en ont déduit que le dépôt de la marque litigieuse avait été effectué dans l'intention de priver l'entreprise [B] Fermetures d'un signe nécessaire à son activité et devait être considéré comme frauduleux.

Enfin, considérant que l'intention de nuire de la S.A.R.L. [H] [B] était caractérisée, le tribunal l'a condamnée à verser à la S.A.S. [B] NB Fermetures la somme de 5000 euros au titre du préjudice causé par le dépôt de marque frauduleux.

Par déclaration reçue au greffe de la cour, sous la forme électronique, le 12 juillet 2022, la S.A.R.L. [H] [B] a relevé appel de ce jugement.

La société [B] NB Fermetures, intimée n'a pas conclu en réponse dans le délai de trois mois qui lui était imparti. Elle a indiqué s'approprier les motifs du jugement contesté dont elle demande la confirmation et a versé les pièces et conclusions produites en première instance.

Par arrêt contradictoire du 5 juin 2023, la cour d'appel de Nancy a :

- ordonné la réouverture des débats,

- invité les parties à faire valoir leurs observations sur l'application des dispositions de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable le 3 janvier 2019, date de l'assignation,

- renvoyé l'affaire à cette fin devant le conseiller de la mise en état à l'audience du 19 septembre 2023,

- réservé les dépens.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 9 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la S.A.R.L. [H] [B] demande à la cour, au visa des articles L. 713-2, L. 713-3, L. 713-6, L. 716-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, de l'article 1240 du code civil et de l'article L.712-6 du code de la propriété intellectuelle, de :

- déclarer l'appel recevable et bien fondé,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il :

* l'a déboutée de ses demandes,

* a déclaré la S.A.S. [B] NB Fermetures recevable à agir en revendication de la marque n°4019035 '[B] Fermetures' déposée à l'Institut National de la Propriété Industrielle le 11 juillet 2013,

* a dit que le dépôt de la marque n°4019035 '[B] Fermetures' a été effectué en fraude des droits de la S.A.S. [B] NB Fermetures,

* dit que la S.A.S. [B] NB Fermetures est titulaire de tous droits de propriété sur la marque '[B] Fermetures' déposée à l'INPI le 11 juillet 2013 sous le numéro 134019035,

* a ordonné le transfert au profit de la S.A.S. [B] NB Fermetures de ladite marque,

* a dit que le présent jugement vaut acte de cession et sera publié à l'INPI à ses frais,

* l'a condamnée à cesser toute utilisation du signe '[B] Fermetures' de quelque manière que ce soit, et sur quelque support que ce soit, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée,

* l'a condamnée à verser à la S.A.S. [B] NB Fermetures la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice,

* l'a condamnée à verser à la societé [B] NB Fermetures la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

* l'a condamnée aux dépens,

* a ordonné l'exécution provisoire de la décision,

Et statuant de nouveau et en tout état de cause,

- dire et juger la S.A.S. [B] NB Fermetures irrecevable à agir en revendication de la marque n°4019035 '[B] Fermetures', déposée à l'INPI le 11 juillet 2013,

En conséquence,

- dire et juger qu'elle est titulaire de tous droits de propriété sur la marque n°4019035 '[B] Fermetures', déposée à l'INPI le 11 juillet 2013,

- ordonner le transfert à son profit de la marque n°4019035 '[B] Fermetures', déposée à l'INPI le 11 juillet 2013,

- dire recevable et bien fondée son action à l'encontre de la S.A.S. [B] NB Fermetures sur le fondement des articles L. 713-2, L. 713-3, L. 716-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

- dire et juger que l'utilisation par la S.A.S. [B] NB Fermetures à des fins commerciales et promotionnelles, de la marque et du nom '[B]' est illicite au motif qu'elle porte atteinte à ses droits antérieurs de marques et qu'elle constitue des actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire,

En conséquence,

- condamner la S.A.S. [B] NB Fermetures à cesser d'utiliser la marque et le nom '[B]' et l'interdire à utiliser ladite marque sans le consentement de son titulaire, que ce soit dans sa dénomination sociale, son nom de domaine, sa communication et la commercialisation de ses prestations, par tous moyens et sur tout support et ce, sous astreinte de 5000 euros hors taxes par infraction constatée,

- condamner la S.A.S. [B] NB Fermetures à lui verser une somme de 50000 euros à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal depuis le 3 septembre 2018, date de sa création et de son immatriculation au RCS de Val de Briey, en réparation du préjudice subi du fait de l'usage illicite des marques '[B] Fermetures' et '[B]',

- condamner la S.A.S. [B] NB Fermetures à lui verser une somme de 50000 euros à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal depuis le 3 septembre 2018, date de sa création et de son immatriculation au RCS de Val de Briey, en réparation du préjudice subi du fait des actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire commis par la société,

- débouter la S.A.S. [B] NB Fermetures de ses demandes reconventionnelles infondées à son encontre en réparation de prétendus actes de concurrence déloyale,

- débouter la S.A.S. [B] NB Fermetures de toutes ses demandes dirigées à son encontre,

- condamner la S.A.S. [B] NB Fermetures à verser une somme de 20000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- ordonner l'exécution provisoire de l'arrêt à intervenir en tous ses chefs.

Au dernier état de la procédure, par conclusions reçues au greffe de la cour d'appel sous la forme électronique le 9 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la S.A.S. [B] NB Fermetures demande à la cour, au visa des articles L. 711-4 et suivants ainsi que L. 712-6 et suivants du code de la propriété intellectuelle, de :

- confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Nancy du 24 juin 2022 en ce qu'il a :

* débouté la S.A.R.L. [H] [B] de l'ensemble de ses demandes en application des dispositions de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable au 03 janvier 2019 compte-tenu d'usage antérieur et de bonne foi du signe '[B] Fermetures' comme dénomination sociale non commerciale de l'enseigne par Monsieur [K] [B] puis la S.A.S. [B] NB Fermetures venant aux droits de ce dernier,

* en application de l'article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle la S.A.R.L. [H] [B] ne pouvait enregistrer la marque '[B] Fermetures' qui n'était pas disponible conformément aux dispositions de ce texte,

* jugé que la société S.A.R.L. [H] [B] a déposé de façon frauduleuse la marque '[B] Fermetures' à l'INPI le 11 juillet 2013 sous le numéro 134019035,

En conséquence,

* débouté la S.A.R.L. [H] [B] de l'intégralité de ses demandes,

* fait droit à sa demande de revendication de la marque '[B] Fermetures' susvisée,

En conséquence,

* dit qu'elle est titulaire de tous droits de propriété sur la marque '[B] Fermetures' déposée à l'INPI le 11 juillet 2013 sous le numéro 134019035,

* ordonné le transfert de la marque à son profit,

* dit que le jugement à intervenir vaudra acte de cession et sera publié à l'INPI aux frais de la S.A.R.L. [H] [B],

* condamné la S.A.R.L. [H] [B] à cesser toute utilisation du signe '[B] Fermetures' de quelle que manière que ce soit, et sur quelque support que ce soit, sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée,

- l'infirmer sur le montant des dommages et intérêts qui lui ont été alloués en indemnisation des actes de concurrence déloyale et parasitaire subis et statuant à nouveau fixer ce montant à la somme de 30000 euros,

En tout état de cause,

- débouter la S.A.R.L. [H] [B] de l'intégralité de ses demandes et notamment en application de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle dans sa version en vigueur entre le 19 mars 2014 et le 15 décembre 2019 en constatant qu'elle utilise légitimement le nom commercial '[B] Fermetures',

- condamner la S.A.R.L. [H] [B] à lui payer une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 7 novembre 2023.

L'audience de plaidoirie a été fixée le 12 décembre 2023 et le délibéré au 20 février 2024. Puis, à cette date, le délibéré a été prorogé au 26 février 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Vu les dernières conclusions déposées par la S.A.R.L. [H] [B] le 9 octobre 2023 et par la S.A.S. [B] NB Fermetures le 9 octobre 2023 et visées par le greffe auxquelles il convient de se référer expressément en application de l'article 455 du code de procédure civile ;

Vu la clôture de l'instruction prononcée par ordonnance du 7 novembre 2023 ;

Sur la recevabilité des conclusions déposées le 10 octobre 2023 par la SAS [B] NB Fermetures

La S.A.R.L. [H] [B] fait valoir que l'intimée n'ayant pas conclu dans le délai de trois mois de la notification des conclusions de l'appelant, les conclusions déposées par celle-ci ainsi que ses demandes nouvelles sont irrecevables dès lors que l'ensemble des observations qui ne sont pas liées à l'analyse de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle étaient hors débats et hors délais. Elle soutient qu'il en est de même pour les pièces n° 27 (facture de conception de sites web du 26 janvier 2010) et n°28 (facture d'hébergement de nom de domaine du 6 avril 2011) produites par l'intimée.

L'intimée oppose n'avoir formulé aucune demande nouvelle, sinon au titre de l'article 700, ni produit de nouvelles pièces et maintient que la cour ne peut statuer que sur les écritures et les pièces produites en première instance n° 1 à 28 qu'elle a versées au dossier de la cour, outre deux arrêts, respectivement de la cour d'appel de Versailles en date du 12 janvier 2023 et de la cour d'Aix en Provence en date du 24 août 21 ( pièce n° 30).

Il est constant que l'intimée n'a pas déposé de conclusions dans le délai de trois mois prévu par l'article 909 du code de procédure civile.

Aux termes des dispositions de l'article 954 dernier alinéa du même code, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, conclut à la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.

L'article 906 du même code énonce qu'à hauteur d'appel les pièces doivent être signifiées simultanément aux conclusions et que les pièces communiquées à l'appui de conclusions irrecevables sont elles-mêmes irrecevables.

La Cour de cassation a précisé, en application de ces textes, que la communication des pièces s'impose en appel, sans qu'il soit possible d'exciper de leur production en première instance (Civ. 2, 30 janvier 2014, n°12-28.496 et 12-28.497 ; Civ. 2, 6 janvier 2022, n° 20-18.386).

La partie qui ne conclut pas est réputée s'approprier les motifs du jugement et non ceux de ses conclusions produites en première instance, qui sont donc irrecevables devant la cour.

Les écritures et les pièces déposées le 20 octobre 2023 par l'intimée seront donc écartées des débats sauf en ce qui concerne les développements relatifs à l'application de l'article L.713-6 du code de la propriété intellectuelle introduit dans le débat par la cour.

Sur le dépôt frauduleux de la marque [B] Fermetures n° 134 019 035 par la SARL [H] [B]

L'article L.712-6 du code de la propriété intellectuelle dispose que : ' Si un enregistrement a été demandé, soit en fraude des droits d'un tiers, soit en violation d'une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut en demander la propriété en justice.

A moins que le déposant ne soit de mauvaise foi, l'action en revendication se prescrit par cinq ans à compter de la publication de la demande d'enregistrement'.

L'article L.713-6 du même code prévoit que : ' L'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire comme :

a) Dénomination sociale, nom commercial ou enseigne lorsque cette utilisation est soit antérieure à l'enregistrement, soit le fait d'un tiers de bonne foi employant son nom patronymique ;

....

Toutefois, si cette utilisation porte atteinte à ses droits, le titulaire de l'enregistrement peut demander qu'elle soit limitée ou interdite'.

Sur la qualité à agir de la SAS [B] NB Fermetures :

L'appelante fait valoir que l'action en revendication est irrecevable dès lors que la S.A.S. [B] NB Fermetures qui n'a pas de droits sur la marque litigieuse est dépourvue de qualité à agir. Elle soutient que l'intimée n'est pas venue aux droits de l'entreprise créée par Monsieur [K] [B] dont elle n'a racheté que les éléments de fonds de commerce parmi lesquels l'enseigne '[B] Fermetures'.

Cependant, la SAS [B] NB Fermetures étant poursuivie en contrefaçon de marque, a qualité pour se défendre et peut invoquer dans ce cadre les moyens de droit qui lui paraissent appropriés. Le point de savoir si l'intimée dispose d'un droit valide à utiliser les signe '[B] Fermetures' relève du fond et non des conditions de recevabilité de la demande.

Cette exception sera donc écartée.

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription :

La S.A.R.L. [H] [B] oppose que l'action en revendication est irrecevable car prescrite dès lors que la marque '[B] Fermetures' a été déposée le 11 juillet 2013, le délai de prescription expirait selon elle le 11 juillet 2018, la condition de mauvaise foi n'étant pas établie.

La S.A.S. [B] NB Fermetures estime être fondée à invoquer à son profit les dispositions des articles L.712-6 et L.713-6 du code du propriété intellectuelle dès lors qu'elle a acquis le nom commercial '[B] Fermetures' avec le fonds de commerce par acte authentique du 1er octobre 2018. Il s'ensuit que le dépôt de la marque '[B] Fermetures' n'était pas valable puisque le signe n'était pas disponible. Elle expose que ce dépôt ne l'empêche néanmoins pas de faire usage de son signe puisque, suivant les dispositions de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle son utilisation comme nom commercial était bien antérieure à l'enregistrement et était le fait d'un tiers de bonne foi faisant usage de son nom patronymique.

Selon les moyens retenus par le tribunal, le dépôt n°134019035 de la marque '[B] Fermetures' est intervenu en fraude des droits de la SAS [B] NB Fermetures et dans l'intention de lui nuire dès lors que d'une part, la S.A.R.L. [H] [B] avait connaissance de l'usage antérieur de ce signe par Monsieur [K] [B] et d'autre part que cette société ne rapporte pas la preuve qu'elle ferait elle-même usage de ce signe. Dès lors le tribunal a considéré que l'action en revendication ainsi que le moyen de défense ne sont pas prescrits.

Il est de principe que le caractère frauduleux du dépôt s'apprécie à la date de la demande d'enregistrement.

En l'espèce, la demande d'enregistrement de la marque en cause a été déposée par la société [H] [B] le 11 juillet 2013.

Or, à cette date, l'entreprise individuelle dénommée' [B] Fermetures' était la propriété de Monsieur [K] [B] depuis le 3 septembre 2001, ce dont la déposante ne conteste pas avoir eu parfaitement connaissance, étant rappelé que messieurs [H] et [K] [B] sont frères et qu'ils exerçaient la même activité de menuiserie dans le domaine des portes et fenêtres le premier à [Localité 4] (55) et le second à [Localité 5] (54), localités distantes de 20km environ, [K] [B] ayant travaillé de nombreuses années dans l'entreprise de [H] [B] avant de créer sa propre entreprise.

Or, cette connaissance ne suffit pas à elle seule à caractériser la mauvaise foi. Il convient en outre de prendre en considération l'ensemble des éléments pertinents et notamment de rechercher quelle était l'intention du demandeur au moment du dépôt de la demande d'enregistrement telle que cette intention résulte des circonstances de l'espèce.

A cet égard, l'appelante expose que le dépôt de la marque '[B] Fermetures' avait pour objet non de porter atteinte à l'entreprise personnelle de Monsieur [K] [B] avec lequel il existait de fait une coexistence pacifique, mais de protéger le nom patronymique '[B]' contre tout tiers concurrent qui prétendrait en faire usage.

Il convient de relever en premier lieu que la volonté de protéger son nom patronymique lorsqu'il est utilisé dans la vie des affaires constitue en soi un but légitime.

En second lieu, il est de fait que la marque en cause n'a jamais été opposée par sa titulaire à l'encontre de Monsieur [K] [B] tant que celui-ci a poursuivi l'exploitation de son commerce. Ce n'est que lorsque ce dernier a entrepris de vendre son fonds à une société dont aucun des actionnaires ne portaient le patronyme de [B] que l'intimée s'est prévalue de la marque '[B] Fermetures' dans une mise en demeure préalable à la présente action engagée le 3 janvier 2019 à l'encontre de la société qui a acquis le fonds le 1er octobre 2018 dont le nom commercial '[B] Fermetures' était devenu sa raison sociale '[B] NB Fermetures' dès le 9 août 2018.

En tout état de cause, les dispositions de l'article L.713-6 précité, qui permettaient à Monsieur [K] [B], en sa qualité de tiers de bonne foi utilisant son nom patronymique, de continuer à faire usage du signe antérieur '[B] Fermetures' nonobstant l'enregistrement de la marque, interdisaient corrélativement à la SARL [H] [B] de s'en prévaloir à son encontre.

La circonstance que la SAS [B] BN Fermetures ait acquis le nom commercial '[B] Fermetures' le 1er octobre 2018 est indifférente. En effet, cette société qui n'avait pas d'existence légale au jour du dépôt de la marque ne peut se prévaloir d'aucune intention de nuire à son égard.

N'ayant par ailleurs pas formé de demande en déchéance de la marque, l'argument tiré du défaut d'usage de celle-ci manque de pertinence.

Il s'ensuit que la mauvaise foi n'étant pas établie à la date du dépôt de la marque, la prescription de l'action en revendication était acquise le 3 août 2018, soit passé le délai de cinq ans suivant la publication de la demande le 2 août 2013.

Le jugement contesté sera donc infirmé de ce chef.

En conséquence, la demande de transfert de la marque au bénéfice de la SAS [B] NB Fermetures sera rejetée.

Sur la contrefaçon de marque

L'appelante fait d'abord valoir que le jugement devrait être infirmé pour déni de justice en ce qu'elle a été déboutée de l'ensemble de ses demandes sans aucune motivation.

La cour relève que, le tribunal ayant considéré que le dépôt de la marque '[B] Fermetures' par la société [H] [B] était frauduleux et faisait droit à la revendication de cette marque demandée par son adversaire, il ne pouvait à l'évidence que débouter la société [H] [B] de sa demande en contrefaçon de ladite marque et des demandes de nature indemnitaires et réparatoires qui en étaient le corollaire, sans qu'il soit nécessaire de développer une motivation particulière.

Ce moyen sera donc écarté.

Sur le fond,

L'appelante fait grief à la S.A.S. [B] NB Fermetures, d'avoir contrefait ses marques '[B] Fermetures' et '[B]' en adoptant comme raison sociale '[B] NB Fermetures' lors de la création de cette société dont les statuts ont été signés par les époux [J] et [U] le 20 juillet 2018 et publiés le 9 août 2018, soit avant même d'avoir acquis le fonds de commerce de Monsieur [K] [B] incluant le nom commercial '[B] Fermetures', la vente n'ayant été signée que le 1er octobre suivant.

A hauteur de cour, la demande est donc désormais circonscrite au choix de la raison sociale et de l'utilisation de celle-ci antérieurement à la cession du fonds de commerce de Monsieur [K] [B].

Aux termes des dispositions de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle,

' Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires :

1° D'un signe identique à la marque et utilisé pour des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;

2° D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque.'

La cour relève en premier lieu que la société [B] NB Fermetures, seule partie à la présente procédure, n'a acquis la personnalité morale que du jour de son inscription au registre du commerce, soit le 3 septembre 2018. Les faits antérieurs à cette date ne peuvent être imputés qu'aux personnes physiques concernées, soit Monsieur et Madame [J] d'une part et Monsieur et Madame [U] d'autre part, lesquels n'ont pas été attraits à l'instance.

Les faits de contrefaçon allégués ne concernent dès lors que la période du 3 septembre au 1er octobre 2018.

Le signe contesté est similaire à la marque verbale [B] Fermetures dont il reprend les deux termes entre lesquels sont intercalés les initiales NB.

Sur le plan visuel, l'ajout de ces deux lettres, sera peu remarqué par le consommateur d'attention moyenne, qui ne dispose pas simultanément des deux signes sous les yeux, de sorte qu'il ne retiendra que les termes [B] et Fermetures ;

Sur le plan phonétique, l'ajout des deux lettres prononcées de façon distincte sera davantage relevé ;

Sur le plan conceptuel les lettres NB sont dépourvues de signification pour le consommateur tel que ci-dessus défini ;

Envisagé dans sa globalité, dans le signe '[B] NB Fermetures', l'élément distinctif est le terme [B], les initiales NB étant dépourvues de pouvoir évocateur, et le terme Fermetures étant quant à lui purement descriptif des produits et services concernés.

Dans le signe [B] Fermetures, seul le terme [B] est distinctif pour la même raison.

Il n'est pas contesté que les produits et services désignés sont identiques s'agissant de produits destinés à la construction et à l'isolation et en particulier les menuiseries de type portes et fenêtres ;

Les signes étant similaires et reprenant l'élément distinctif de la marque et les produits et services étant identiques, le risque de confusion de la part du consommateur, qui inclut le risque d'association est avéré.

En conséquence, la contrefaçon de la marque est constituée.

Sur la concurrence déloyale

L'appelante fait valoir que l'usage du nom '[B]' par l'intimée est constitutif d'actes de concurrence déloyale et parasitaire dès lors que la S.A.R.L. [H] [B] utilise le nom patronymique de son fondateur depuis 1978 ainsi que le nom de domaine 'léo.huynen.fermetures.fr' depuis 1998.

La S.A.R.L. [H] [B] allègue que l'intimée jouant sur l'ambiguïté résultant de l'usage du nom patronymique de [B], laisse croire aux clients au travers de sa publicité qu'elle est la seule entreprise [B], créant ainsi à son détriment une confusion réelle entre les deux sociétés.

La cour relève que les faits de concurrence déloyale reprochés à l'intimée sont distincts de la contrefaçon en ce qu'ils portent sur la période postérieure à l'acquisition du fonds de commerce de Monsieur [K] [B] soit à compter du 1er octobre 2018, et ne visent que l'utilisation du nom patronymique de [B] dans le but de générer une confusion.

La société appelante produit notamment une publicité diffusée par l'intimée, proposant des prix promotionnels de pièces de menuiserie valables jusqu'au 30.10.2019, dans laquelle il est indiqué en gros caractères de couleur verte sur fond blanc et soulignés d'un trait jaune l'indication '[B] NB', la lettre H étant surdimensionnée, indication suivie de [Localité 5] en petits caractères noirs et sous les termes NB et [Localité 5] la mention 'Fermetures' en plus petits caractères que ce dernier et de couleur bleue. A gauche de cette indication apparaît la photographie d'un immeuble portant sur toute la façade blanche un bandeau bleu clair sur lequel est inscrit, au dessus de la devanture, '[B]' en gros caractères soulignés d'un trait jaune en forme de signature et à la suite, 'Fermetures' en petits caractères.

Sous l'indication ' [B] NB [Localité 5] Fermetures' un encadré en petites lettres précise : 'Une seule adresse, une seule entreprise, [B] NB FERMETURES, anciennement ' [B] Fermetures', toujours la même équipe à votre écoute et à votre service depuis 2001 pour concrétiser vos projets'. Une autre publicité laisse apparaître en gros caractères la mention : ' Une seule adresse, Une seule entreprise à [Localité 5]'.

La société appelante produit encore un extrait du site internet de l'intimée se prévalant d'être une entreprise de menuiserie reconnue depuis près de 20 ans à [Localité 5], [Localité 3] et [Localité 6]. Le sigle de la société est modifié par rapport à la description précédente en cela que les lettres NB n'apparaissent plus qu'en petits caractères blancs sur fond vert.

Les pièces n° 7a et 10a de l'appelante montrent que le signe ci-dessus décrit était apposé par la société intimée sur ses véhicules ainsi que sur des panneaux de chantier.

Il ne peut être reproché à l'intimée d'avoir fait état de ce qu'elle est le successeur de Monsieur [K] [B] tel que cela est clairement exposé dans la pièce 8 de l'appelante, ou encore, quoique de façon moins apparente, l'expression 'anciennement [B] Fermetures', énonciations qui correspondent à une réalité objective.

Cependant, force est de constater que le graphisme du logo adopté par l'intimée met de manière extrêmement claire l'accent sur le patronyme de [B] qui devient ainsi l'élément primordial de sa communication promotionnelle. L'usage de ce patronyme, associé à l'idée qu'elle est la seule entreprise développant cette activité de menuiserie dans le domaine des fermetures et le secteur considéré, ne pouvait que conduire à une confusion dans l'esprit du public.

Cette confusion est démontrée par les attestations de clients (pièces n° 23 à 26 et n° 37 à 39) ainsi que par la pièce n° 40 établissant qu'un client a adressé un chèque d'acompte à la société appelante alors que le devis émanait de l'intimée, par la pièce n°47 par laquelle un client de l'intimée s'adresse à l'appelante, par la pièce n° 41 montrant qu'un fournisseur de l'intimée avait établi une offre de prix adressée à l'appelante, et encore par la pièce n° 48 par laquelle un fournisseur envoie à l'intimée un plan destiné à l'appelante.

La confusion étant avérée, l'utilisation du nom de [B] par l'intimée est constitutive de concurrence déloyale au détriment de l'appelante.

La circonstance que l'intimée ait acquis le 1er octobre 2018, le nom commercial de l'entreprise créée par Monsieur [K] [B] en 2010, ne lui permet pas de se prévaloir du patronyme de [B] ni à titre d'élément distinctif de sa raison sociale, ni à titre de nom commercial dès lors que celui-ci ayant été déposé comme marque en 2013 et en 2016, un tel usage n'est possible qu'à la condition ou qu'il soit antérieur à l'enregistrement, ce qui n'est pas le cas en ce qui concerne la société intimée, ou encore que l'utilisation soit le fait d'un tiers soit de bonne foi faisant usage de son nom patronymique, condition qui n'est pas davantage remplie, Monsieur [K] [B] n'étant pas membre de la société créée par les consorts [J] et [U] dans laquelle il n'exerce par ailleurs aucune fonction de direction effective.

En conséquence, l'appelante est fondée à en poursuivre l'interdiction sur le fondement de l'article L.713-6 du code de la propriété intellectuelle.

Sur l'indemnisation des préjudices subis par la SARL [H] [B]

L'appelante, qui sollicite l'allocation de la somme de 50000 euros à titre de dommages et intérêts du chef de contrefaçon de marque et de la même somme du chef de concurrence déloyale, ne justifie ni de la perte subie, ni du gain manqué, qui ne sont établis par aucun document comptable.

Elle n'a pas davantage formulé de demande tendant à une indemnisation forfaitaire du chef de contrefaçon ainsi que l'article L.716-4-10 du code de la propriété intellectuelle en prévoit la possibilité.

En conséquence, il lui sera alloué la somme de 5000 euros en réparation du préjudice moral résultant de la contrefaçon et celle de 10000 euros en réparation des actes de concurrence déloyale.

Il sera fait droit à la demande d'interdiction selon les modalités fixées au dispositif ci-après.

Sur les frais et dépens

La SAS [B] NB Fermetures, déboutée de l'ensemble des demandes, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Il sera alloué à la SARL [H] [B] la somme de 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS [B] NB Fermetures sera déboutée de sa demande aux mêmes fins.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,

Déclare irrecevables les conclusions et pièces déposées par la SAS [B] NB Fermetures le 8 août 2023, sauf en ce qui concerne les observations relatives à l'application de l'article L.713-6 du code de la propriété intellectuelle, demandées par la cour dans son arrêt rendu le 5 juin 2023,

Infirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 24 juin 2022 par le tribunal judiciaire de Nancy,

Statuant à nouveau,

Déclare la SAS [B] NB Fermetures irrecevable à agir en revendication de la marque

française '[B] Fermetures' n°4019035 déposée à l'INPI le 11 juillet 2013 par la SARL [H] [B],

En conséquence,

Ordonne le transfert de la marque ci-dessus désignée à la SARL [H] [B] aux frais avancés de la SAS [B] NB Fermetures,

Dit qu'en faisant usage du signe [B] Fermetures entre le 3 septembre et le 1er octobre 2018, la SAS [B] NB Fermetures a commis des actes de contrefaçon de la marque '[B] Fermetures' n° 4019035 et de la marque '[B]' n°4321754,

Dit qu'en faisant usage dans la vie des affaires du nom patronymique [B] et du signe [B] Fermetures à compter du 2 octobre 2018, la SAS [B] NB Fermetures a commis des actes de concurrence déloyale au détriment de la SARL [H] [B],

Condamne la SAS [B] NB Fermetures à payer à la SARL [H] [B] la somme de 5000 euros (CINQ MILLE EUROS) à titre de dommages et interêts en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon et la somme de 10000 euros (DIX MILLE EUROS) en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale,

Fait interdiction à la SAS [B] NB Fermetures d'utiliser le patronyme '[B]' à quelque titre et sur quelque support que ce soit, sous astreinte de 1000 euros (MILLE EUROS) par infraction constatée, passé le délai de trente jours suivant celui de la signification du présent arrêt,

Condamne la SAS [B] NB Fermetures aux entiers dépens de la procédure de première instance et d'appel et à payer à la SARL [H] [B] la somme de 10000 euros (DIX MILLE EUROS) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Déboute la SAS [B] NB Fermetures de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.