CA Toulouse, 1re ch. sect. 1, 20 février 2024, n° 21/03784

OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE

La Sarl CCM 31 exploite un fonds de commerce de bar-restaurant dans un local commercial situé en rez-de-chaussée d'un immeuble sis [Adresse 5] à [Localité 4], appartenant à la Sci MCM. La Sarl Clewin exploite, dans les étages supérieurs de l'immeuble, l'hôtel social 'Le 30 étoiles'.

Le 18 juin 2019, des infiltrations d'eau en provenance des étages supérieurs ont atteint le comptoir du bar exploité par la Sarl CCM 31, occasionnant l'inondation du sol, l'effondrement d'une partie du plafond et la coupure de l'alimentation électrique du local commercial qui est inexploitable et fermé à la clientèle depuis ce jour.

La Sarl CCM31 a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Toulouse qui, par ordonnance rendue le 24 octobre 2019, a désigné M. [T] [L] pour réaliser une expertise judiciaire.

L'expert a établi son rapport le 29 juillet 2020.

Dûment autorisée par ordonnance présidentielle, par actes du 18 janvier 2021, la Sarl CCM 31 a fait assigner, à jour fixe, devant le tribunal judiciaire de Toulouse la Sarl Clewin, son assureur, la Sa Swisslife Assurances de Biens, la Sci MCM et son assureur, la Sa Generali Iard, aux fins d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices.

Dûment autorisée par ordonnance présidentielle, la Sa Swisslife Assurances de Biens a appelé en cause la Sa Allianz Iard, assureur de la Sarl CCM 31.

Les deux instances ont été jointes par décision du juge de la mise en état en date du 15 mars 2021.

Par jugement contradictoire en date du 1er juillet 2021, le tribunal judiciaire de Toulouse a :

- rejeté la demande de nullité du rapport d'expertise judiciaire du 29 juillet 2020 ;

- déclaré recevable la demande reconventionnelle de la Sci MCM à l'encontre la Sarl Clewin et de son assureur la Sa Swisslife Assurances de Biens au titre des travaux de remise en état de l'immeuble ;

- dit que la Sarl Clewin est entièrement responsable du sinistre survenu le18 juin 2019 ;

- condamné in solidum la Sarl Clewin et son assureur, la Sa Swisslife Assurances de Biens, à payer à la Sarl CCM 31 la somme de 31.515,24 euros en réparation de ses préjudices matériels ;

- condamné in solidum la Sarl Clewin et son assureur, la Sa Swisslife Assurances de Biens, à payer à la Sarl CCM 31:

- la somme de 66.639,23 euros au titre de la perte d'exploitation arrêtée au 15 janvier 2021 ;

- Ia somme de 157,17 euros par jour, au titre de la perte d'exploitation à compter du 9 juin 2021 jusqu'à paiement intégral des sommes mises à sa charge par la décision au titre de l'indemnisation des dommages matériels subis par la Sci MCM et Ia Sarl CCM 31 ;

- condamné in solidum la Sarl Clewin et son assureur, Ia Sa Swisslife Assurances de Biens, à payer à Ia Sci MCM Ia somme de 41.805,50 euros en réparation de ses préjudices matériels ;

- condamné la Sa Swisslife Assurances de Biens à relever et garantir la Sarl Clewin de l'ensembIe de ses condamnations au titre du sinistre survenu le 18 juin 2019 ;

- condamné Ia Sa Swisslife Assurances de Biens à payer à la Sarl Clewin la somme de 14.457,00 euros en remboursement des frais pris en charge par cette dernière au titre du sinistre du 18 juin 2019 ;

- débouté les parties de leurs autres demandes ;

- condamné in solidum la Sarl Clewin et Ia Sa Swisslife Assurances de Biens aux dépens de I'instance, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire ;

- condamné in solidum la Sarl Clewin et son assureur la Sa Swisslife Assurances de Biens à payer, au titre de I'article 700 du code de procédure civile :

- Ia somme de 2.000,00 euros à la Sarl CCM 31,

- la somme de 2.000,00 euros à la Sci MCM,

- la somme de 2.000,00 euros à la Sa Generali Iard,

- la somme de 2.000,00 euros à la Sa Allianz Iard ;

- condamné Ia Sa Swisslife Assurances de Biens à relever et garantir la Sarl Clewin de ses condamnations au titre des dépens et des frais irrépétibles ;

- rappelé que le jugement est exécutoire à titre provisoire.

Pour statuer ainsi, le premier juge a considéré s'agissant de la validité du rapport d'expertise judiciaire, que les griefs formulés par la Sarl Clewin constituaient des critiques de la méthodologie et des conclusions, donc du contenu de l'expertise, relevant de l'appréciation du tribunal, et qu'il n'était pas démontré de manquement de l'expert judiciaire au principe de la contradiction, la Sarl Clewin, assistée d'un conseil étant parfaitement à même d'apprécier l'opportunité de mettre en cause les personnes qu'elle estimait responsables des préjudices invoqués par la demanderesse.

Il a retenu que la clause prévue au bail commercial régularisé entre la Sci MCM et la Sarl Clewin, telle qu'invoquée par la Sarl Clewin et son assureur pour soutenir l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle de la Sci MCM au titre des travaux de remise en état, ne constituait pas une clause de renonciation à recours réciproque entre bailleur et preneur, mais uniquement l'engagement des deux parties à insérer une telle clause dans leur contrat d'assurance respectif n'ayant aucune incidence sur l'étendue de la responsabilité, l'assuré conservant son droit à recours contre le responsable mais non l'assureur. Il a relevé qu'en l'espèce, le contrat d'assurance AM 8986 24 souscrit par la Sci MCM auprès de Generali Iard ne contenait pas une telle clause de renonciation à recours contre le preneur et/ou son assureur, et qu'en toute hypothèse l'existence d'une telle clause qui ne s'imposerait qu'à l'assureur de la bailleresse, ne pouvait avoir pour effet de rendre irrecevables les demandes de la Sci MCM à l'encontre du preneur en réparation des dommages dont il est responsable.

Au vu des constatations et précisions de l'expert judiciaire il a estimé que les fuites liées au débordement des bacs de douche et des cabines de douche de l'hôtel exploité par la Sarl Clewin résultant d'un défaut d'entretien avaient entraîné un affaiblissement de la structure ayant contribué à l'effondrement des faux plafonds de la salle de bar relevant de la responsabilité exclusive de la société Clewin. Il a retenu que la rupture de la chute EU à laquelle l'expert imputait un rôle déterminant dans la survenue du sinistre étant consécutive aux travaux non conformes réalisés en 2012 à l'initiative de la Sarl Clewin, la responsabilité de cette dernière devait être retenue, écartant toute faute de la Sarl CCM31 ou de la société Allianz dans la gestion du sinistre de nature à exonérer la société Clewin.

Relevant l'absence de qualité de propriétaire de la Sarl CCM31 de l'immeuble sinistré, il a estimé que son indemnisation devait être limitée à la réparation des seuls biens lui appartenant et aux travaux d'embellissement à hauteur de 31.515,24 €, écartant toute réduction pour vétusté dans les rapports entre la victime du dommage et le responsable. Il a chiffré les pertes d'exploitation consécutives au seul sinistre du 18 juin 2019, déduisant du préjudice la période de fermeture administrative liée à l'épidémie de la Covid 19 à compter du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, puis la seconde à compter du 1er novembre 2020. Il a chiffré le préjudice du propriétaire-bailleur déduction faite de la somme allouée au preneur au titre de ses propres dommages matériels.

Au visa de l'article 1719 du code civil il a estimé que la Sarl CCM31 était bien fondée à opposer au bailleur l'exception d'inexécution pour s'opposer au paiement des loyers jusqu'à l'accomplissement des travaux de remise en état de l'immeuble lui permettant de reprendre l'exercice de son activité commerciale.

Il a écarté la demande de nullité du contrat d'assurance Allianz Iard souscrit la veille du sinistre déclaré le 18 juin 2019 estimant non caractérisées les fausses déclarations imputées à la Sarl CCM 31.

Par déclaration en date du 1er septembre 2021, la Sci MCM a relevé appel de cette décision en ce que le premier juge a débouté les parties de leurs autres demandes.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 1er juin 2023 (n° 3), la Sci MCM, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1134, 12861 du code civil et de l'article L.124-3 du code des assurances, de :

- prononcer le rabat de l'ordonnance de clôture pour fixation au jour des plaidoiries

- reformer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté la Sci MCM de sa demande en paiement des loyers ;

Et statuant à nouveau,

A titre principal,

- débouter les parties adverses de leurs demandes tendant à s'opposer à ses prétentions ;

- condamner la Sarl CCM 31 au paiement des loyers de janvier 2020 à mars 2021, soit 30.326,28 euros, outre 2.248,00 euros mensuels à compter d'avril 2021 ;

A titre subsidiaire,

- condamner in solidum la société Clewin et son assureur, la Compagnie Swisslife, à lui verser des dommages et intérêts au titre de la perte des loyers depuis janvier 2020, soit 30.326,28 euros outre 2.248,00 euros mensuels à compter d'avril 2021.

En toute hypothèse,

- condamner la Sarl CCM 31, ou le cas échéant, la société Clewin et son assureur in solidum au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Florence Simeon, avocat sur son affirmation de droit.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 9 décembre 2021, la Sa Allianz Iard, intimée et appelante incidente, demande à la cour, au visa de l'article L 113-8 du code des assurances, de :

- 'dire et juger' que la société Clewin est solidairement débitrice avec son assureur la Sa Swiss Life Assurances de Biens de l'ensemble des conséquences du sinistre.

- condamner solidairement la société Clewin avec son assureur Swiss Life à payer à la Sci MCM les loyers à hauteur de 30.326,28€, outre 2.248€ mensuels à compter d'avril 2021.

A titre incident,

- 'dire et juger' que la Sarl CCM 31 n'était pas assurée en janvier 2019.

- 'dire et juger' que le contrat conclu le 17 juin 2019 est entaché de nullité.

- 'dire et juger' que toute garantie d'Allianz est exclue.

A titre incident et en toute hypothèse,

- constater qu'elle a payé à la Sarl CCM 31 la somme de 13.000 euros au mois de septembre 2019.

- constater que la Sa Swiss Life Assurances de Biens en qualité d'assureur de la Sarl Clewin a payé à la Sarl CCM 31 la somme de 31.515,24 euros en exécution de la décision rendue.

-« dire et juger » que la Sa Allianz n'est pas débitrice de l'indemnisation du sinistre à l'égard de la Sarl CCM 31

- condamner la Sarl CCM 31 à lui restituer la somme de 13.000 euros indûment perçue.

En toute hypothèse,

- condamner solidairement tout succombant à lui payer la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 8 décembre 2021, la Sa Generali Iard, intimée, demande à la cour, de :

- confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, et notamment en ce qu'il a dit que la société Clewin est entièrement responsable du sinistre survenu le 18 juin 2019, et condamner in solidum la société Clewin et son assureur Swisslife en réparation des préjudices subis par la société CCM 31 et MCM,

- condamner la société MCM, ou tout succombant aux dépens outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de 3 000 euros.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 9 mars 2023 (N°3), la Sa Swisslife Assurances de biens, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1719 du code civil et 564 du code de procédure civile de :

- déclarer irrecevable, comme nouvelle en appel, la demande présentée par la Sci MCM en condamnation formulée à son encontre et à l'encontre de son assurée Clewin à lui régler la somme de 30.326,28 euros au titre des loyers de la société CCM31 de janvier 2020 à mars 2021, outre la somme mensuelle de 2.248 euros à compter d'avril 2021.

- déclarer irrecevable, comme nouvelle en appel, la demande présentée par la Sarl CCM31 en condamnation formulée à son encontre et à l'encontre de son assurée Clewin à lui payer les loyers qui seraient mis à sa charge en cause d'appel au bénéfice de la Sci MCM;

- rejeter toute demande de condamnation formulée à son encontre à régler toute indemnité compensatrice de loyers impayés depuis le mois de juillet 2021 ;

- condamner reconventionnellement la Sci MCM à lui payer la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 23 décembre 2021, la Sarl Clewin, intimée, demande à la cour, au visa des articles du 562 et 564 du code de procédure civile, de :

A titre principal,

- déclarer irrecevable la demande nouvelle formulée par la société MCM à son encontre,

- confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire,

- débouter la société MCM de toute demande à son encontre.

- débouter plus généralement toutes parties de toutes demandes dirigées à son encontre,

En tout état de cause,

- condamner la société MCM à lui régler la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- la condamner aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 11 février 2022, la Sarl CCM 31, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1104, 1217 et suivants, 1719, 1720, 1722 du code civil, de l'article L. 124-3 du code des assurances, et de l'article 567 du code de procédure de :

- confirmer la décision attaquée en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

Si par impossible la Cour faisait droit aux demandes de la Sci MCM,

- juger y avoir lieu à réduire de 75% le montant des loyers qui seraient par extraordinaire mis à la charge de la concluante,

- juger la Sarl Clewin entièrement responsable du sinistre survenu le 18 juin 2019,

- condamner in solidum la Sarl Clewin et son assureur la Sa Swisslife assurance de biens au paiement des loyers qui seraient par extraordinaire mis à la charge de la concluante,

En toute hypothèse,

- juger que la Sarl CCM31 reprendra le paiement des loyers à compter de l'accomplissement des travaux de remise en état de l'immeuble, lui permettant de reprendre l'exercice de son activité professionnelle,

- juger que la Sarl CCM31 a subi un préjudice du fait du retard dans l'accomplissement des travaux par le propriétaire.

En conséquence,

- condamner Sci MCM à payer à la Sarl CCM31 la somme de 20 000 euros à titre de dommages intérêts,

- condamner solidairement tout succombant au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile,

- condamner solidairement tout succombant aux entiers dépens,

Par ordonnance du 25 mai 2023 le magistrat chargé de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture intervenue par erreur au 16/05/2023 et reporté la clôture au 5 juin 2023.

L'ordonnance de clôture est effectivement intervenue le 5 juin 2023, affectée néanmoins d'une erreur matérielle, l'audience de plaidoirie ayant été fixée selon avis de fixation du 21 octobre 2022 au mardi 6 juin 2023 à 14 h et non à 8h30 comme indiqué par erreur dans l'ordonnance de clôture du 5 juin 2023.

L'affaire a été examinée à l'audience du 6 juin 2023 à 14 h.

SUR CE, LA COUR :

1°/ Sur l'étendue de la saisine de la cour

Au regard de l'appel limité de la Sci MCM et du seul appel incident de la société Allianz Iard la cour n'est saisie, sous réserve des prétentions formalisées à titre subsidiaire par la Sci MCM et la Sarl CCM31 contre les sociétés Clewin et Swisslife au titre des loyers dont la recevabilité est contestée en appel, que du débouté de la demande en paiement des loyers formalisée par la Sci MCM à l'encontre de la Sarl CCM 31, du débouté de la demande de la société Allianz Iard tendant au remboursement par la Sarl CCM 31 de la somme de 13.000 € et de la demande d'indemnisation complémentaire formée par la Sarl CCM 31 contre son bailleur pour retard dans l'exécution des travaux de réfection.

2°/Sur la demande en paiement des loyers formée à titre principal par la Sci MCM à l'encontre de la Sarl CCM 31 à hauteur de 30.326,28 € pour la période de janvier 2020 à mars 2021 et à hauteur de 2.248 € mensuels à compter d'avril 2021

Selon les dispositions de l'article 1719 3° du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, ['] de faire jouir paisiblement le preneur de l'immeuble loué pendant la durée du bail.

L'obligation de jouissance paisible du bailleur ne cède qu'en cas de force majeure. Le bailleur est notamment responsable envers le preneur des troubles de jouissance causé par les autres locataires et n'est exonéré qu'en cas de force majeure, les co-locataires d'un même bailleur n'étant pas des « tiers » au sens de l'article 1725 du même code. Le moyen développé par la Sci MCM pour solliciter le paiement des loyers en raison de l'absence d'engagement de sa responsabilité dans la survenue du sinistre est donc inopérant.

En revanche, en l'espèce, s'il ressort du rapport d'expertise judiciaire que depuis le sinistre dégât des eaux du 18 juin 2019 ayant entraîné l'effondrement du plafond au-dessus du bar exploité par la Sarl CCM 31 et endommagé les matériels de bar, l'établissement n'a pu être exploité, la Sarl CCM 31 a néanmoins été indemnisée de ses pertes d'exploitation résultant de cet arrêt d'activité, indemnisation intégrant le paiement de sa charge de loyer

En effet, l'expert judiciaire a proposé un calcul des pertes d'exploitation subies par la Sarl CCM 31 de 78.584 € Ht pour une reprise au 15/01/2021, excluant uniquement 77 jours de fermeture inhérentes à la période de confinement et de prévention de la propagation du virus de la Covid 19 du 17/03/2020 au 2/06/2020, période pendant laquelle comme tous les autres bars la Sarl CCM 31 n'a pu avoir en toute hypothèse aucune activité, et ce sur la base d'un taux de marge brute de 66,88 % prenant expressément en compte, en charges déduites, le paiement de l'intégralité des loyers par la Sarl CCM 31 à son bailleur. Il précise expressément que le taux de marge brute pris en compte pour le calcul de l'indemnisation des pertes d'exploitation intègre le paiement de la totalité des loyers à la Sci bailleresse.

Le premier juge a calculé l'indemnité pour pertes d'exploitation résultant du sinistre calculées sur ces bases, déduisant en outre la seconde période de fermeture administrative en lien avec l'épidémie de Covid 19 à compter du 1er novembre 2020, arrêtée au 15 janvier 2021, chiffrant les pertes d'exploitation indemnisables pour la Sarl CCM 31 depuis la survenance du sinistre jusqu'au 15/02/2021 à 66.639,23 €. Sur les mêmes bases, et retenant qu'il n'était pas démontré par la Sarl CCM31 qu'elle aurait été en mesure d'ouvrir son établissement à compter du 19 mai 2021, il a estimé que l'indemnisation au titre de la perte d'exploitation future ne reprendrait qu'à compter du 9 juin 2021. Sur la base d'un chiffre d'affaires de 235 € par jour et du taux de marge brute de 66,88 % tel que proposé par l'expert, il a fixé l'indemnisation de la perte d'exploitation journalière de la Sarl CCM 31 à 157,17 € par jour à compter du 9 juin 2021 jusqu'au paiement intégral des sommes mises à la charge de la société Clewin en réparation des dommages matériels subis tant par la Sci MCM que par la Sarl CCM 31.

Au regard des modalités d'indemnisation de ses pertes d'exploitation, prenant en compte une charge effective de loyer, la Sarl CCM 31 ne peut utilement soutenir qu'elle devrait en sus être dispensée de toute charge de loyer à l'égard de son bailleur à compter de janvier 2020.

La société Swisslife a réglé par chèque Carpa adressé le 16 juillet 2021 la somme de 66.639,23 € au titre de la perte d'exploitation jusqu'au 15/01/2021 ainsi que la somme de 5.815,29 € au titre de la perte d'exploitation complémentaire du 9 juin au 15 juillet 2021.

Il ressort du propre décompte de la Sci MCM établi au 17/02/2021 (pièce 4 ) que l'ensemble des loyers échus au 1/01/2021 inclus, représentant un total de 129.334,93€ ont été apurés par un ensemble de versements représentant un total de 103.504,65 €, soit un arriéré effectif subsistant à fin janvier 2021 de 25.830,28 € pour la période couverte par l'indemnité pour pertes d'exploitation allouée par le premier juge.

Le principe de la réouverture des établissements dans la période post-Covid ayant été progressivement autorisé, à compter du 19 mai 2021 en terrasse, et de manière totale à compter du 9 juin 2021, le défaut d'exploitation effective de l'établissement n'est pas imputable au bailleur pour les mois de février, mars, avril et mai 2021, les loyers étant consécutivement dus pour un montant de 11.240 € (2.248x5).

La Sarl CCM 31 ne justifie pas du règlement des loyers de juin et juillet 2021.

Compte tenu des pertes d'exploitations indemnisées, aucun élément objectif ne justifie une réduction des loyers retenus ci-dessus comme dus.

En conséquence, la dette de loyer non régularisée par la société preneuse nonobstant l'encaissement des sommes lui revenant au titre des pertes d'exploitation intégrant les loyers en charges pour le calcul de la base indemnitaire, qu'elle se devait de reverser à son bailleur, ressort à 40.442,28 € au titre de l'arriéré échu au 1er février 2021 (25.830,28 €) et des loyers échus de février au 15 juillet 2021 date du dernier loyer indemnisé (11.240 € de février à mai 2021 + 2.248 € correspondant au loyer de juin 2021 +1.124 € correspondant au loyer indemnisé jusqu'au 15 juillet 2021).

Infirmant le jugement entrepris, la Sarl CCM 31 doit en conséquence être condamnée à payer à la Sci MCM la somme de 40.442,28 € au titre des loyers échus dont la charge lui incombait effectivement à mi-juillet 2021.

En revanche, pour les périodes pour lesquelles aucune perte d'exploitation n'a été indemnisée et pendant lesquelles le bailleur était tenu d'assurer au preneur la jouissance paisible des lieux donnés à bail à défaut de cas de force majeure ou fortuit, en l'absence de toutes réparations entreprises sur le gros œuvre et le second œuvre de l'immeuble de nature à permettre d'envisager la réfection des locaux d'exploitation du bar, le preneur se trouve bien fondé à opposer l'exception d'inexécution pour prétendre être dispensé du paiement du loyer.

Les fonds nécessaires à la réalisation des travaux de reprise ayant été réglés à la Sci MCM mi-juillet 2021, il incombait à cette dernière de faire diligence pour procéder aux réparations de l'immeuble indispensables avant toute réalisation des travaux concernant le bar exploité.

La société bailleresse a été officiellement interrogée sur ce point par l'avocat de la Sarl CCM 31 par courrier du 27 septembre 2021, lequel lui demandait si elle avait commencé la réalisation des travaux de remise en état, et dans la négative, quand elle entendait commencer leur réalisation et leur date d'achèvement prévisible afin que la Sarl CCM 31 puisse elle-même envisager l'organisation des travaux lui incombant, rappelant qu'elle n'était plus indemnisée des pertes d'exploitation depuis le 15 juillet 2021, que les bars du centre-ville avaient retrouvé leur clientèle et précisant que sa cliente était prête à participer à des opérations de constat d'huissier permettant de matérialiser la fin des différentes tranches de travaux.

Par courrier officiel du 22 décembre 2021 le même conseil évoquait la possibilité d'intervention d'un associé de la Sarl détenant une petite entreprise de bâtiment et deux devis l'un du 8/11/2021 pour la poutre, l'autre du 22/11 pour le dépôt du faux plafond et des gravas incluant la dépose de la casquette du comptoir. Il réitérait la proposition de constat d'huissier contradictoire.

De fait, les travaux de réparation des poutres bois et de renforcement n'ont été réceptionnés que le 30 mars 2022 sans qu'il soit justifié de la date de commande de ces travaux.

Il ressort par ailleurs des échanges de correspondances produits au débat par l'appelante qu'à compter de fin mai-début juin 2022 l'artisan en charge de la pose du plafond coupe-feux, a rencontré des difficultés pour pénétrer dans les lieux en raison d'un problème de clés, celles déposées à l'hôtel exploité au- dessus du bar, n'ouvrant pas les portes du bar le Diamant. Plusieurs courriers ont été adressés par l'avocat de la Sci MCM à celui de la Sarl CCM 31 afin que les bonnes clés puissent être remises audit artisan. La Sarl CCM 31 ne s'est manifestée que le 20 septembre 2022 demandant quand les travaux pourraient commencer, désirant rouvrir avant la fin de l'année. Les clés du bar le Diamant n'ont effectivement pu être récupérées par la société bailleresse que le 19 octobre 2022 selon récépissé contradictoire signé du gérant de la Sci et du gérant de la Sarl CCM31 (pièce 15 de la Sarl). M.[U] [D], plaquiste en charge des travaux relatifs au faux-plafond a indiqué (pièce 17 de l'appelante) qu'il stockait depuis le mois de mai (2022) les matériaux nécessaires, que le chantier n'avait pu se réaliser malgré son insistance et son déplacement sur [Localité 4] avec les matériaux en raison de l'impossibilité d'entrer sur le chantier, qu'ayant pris d'autres dispositions depuis le mois de mai, il ne pouvait s'engager sur un démarrage de travaux que le 15 janvier 2023. De fait les travaux relatifs au faux-plafond coupe-feu ont été achevés le 29/03/2023, constatés contradictoirement par procès-verbal d'huissier du 16 mai 2023. Restait uniquement à réaliser à cette date une trappe sous plafond en attente de pose, le plaquiste en charge des travaux ayant réceptionné le jour même le matériel qui était alors en commande chez le fournisseur mais non disponible.

Il résulte de ces éléments que d'août 2021 à mai 2022 l'absence de réalisation des travaux relevant de la responsabilité de la Sci MCM, préalables nécessaires à l'exécution par la Sarl CCM 31 de ses propres travaux de reprise dans le bar et donc à toute reprise de l'exploitation, incombe exclusivement à la Sci MCM, cette dernière n'ayant ni assuré la jouissance paisible de son local commercial par la Sarl CCM 31 ni assuré l'obligation de réparation imposée par l'article 1720 du code civil à laquelle le bail liant les parties n'a pas prévu de dérogation. La société preneuse se trouve bien fondée pour cette période à opposer l'exception d'inexécution, la bailleresse ne pouvant lui réclamer de loyers à ce titre.

En revanche, à compter de fin mai 2022, le retard dans l'exécution des travaux dus par la société bailleresse est exclusivement imputable à la société preneuse qui n'a pas permis l'accès en temps utile à ses locaux bien que l'entrepreneur chargé de la reprise du faux plafond se soit déplacé spécialement sur [Localité 4] pour entreposer le matériel nécessaire et que les clés nécessaires à l'ouverture du chantier aient été réclamées à plusieurs reprises.

En conséquence, ajoutant au jugement entrepris, la Sarl CCM 31 doit être déclarée redevable de l'intégralité du loyer prévu au bail, à compter de juin 2022.

3°/ Sur les demandes subsidiaires de la Sci MCM et de la Sarl CCM 31 tendant à la condamnation de la société Clewin et de la société Swisslife à l'indemnisation des pertes de loyers subies par la Sci MCM et des loyers laissés à la charge de la Sarl CCM 31

Selon les dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Selon celles de l'article 565, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement est différent. Enfin selon celles de l'article 566, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l'espèce, en première instance, la Sci Mcm s'opposait à toutes les réclamations de la Sarl CCM 31 visant à obtenir le paiement des travaux nécessaires à la remise en état de l'immeuble, subsidiairement, si une condamnation intervenait à son encontre, demandait à ce qu'il soit jugé qu'elle devrait in fine être prise en compte par la Sa Generali Iard, assureur de l'immeuble. Elle sollicitait la condamnation de la Sarl CCM 31 à lui payer la somme de 30.326,28 € au titre des loyers impayés depuis janvier 2020 à mars 2021 à parfaire du montant des loyers mensuels à compter d'avril 2021, et la condamnation de la Sarl Clewin et de son assureur la Sa Swisslife à lui payer la somme de 51.359,34 € Ht correspondant aux travaux de remise en état de l'immeuble et correspondant à son préjudice. A défaut, si le tribunal jugeait valide et opposable la clause de non recours figurant au contrat, elle sollicitait à titre subsidiaire que la Sa Generali Iard soit condamnée à payer le montant du sinistre affectant l'immeuble soit la somme de 51.359,34 € Ht correspondant aux travaux de remise en état de l'immeuble. A aucun moment elle n'a sollicité à titre subsidiaire, si sa locataire n'était pas condamnée au paiement des loyers tel que sollicité, que la Sarl Clewin et son assureur Swisslife au titre de la responsabilité du sinistre, soient condamnées à lui régler à titre indemnitaire une perte quelconque de loyers. La demande formée à ce titre pour la première fois en cause d'appel qui ne constitue pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions formées en première instance et qui n'est pas liée à la survenance ou la révélation d'un fait constitue en conséquence une prétention nouvelle irrecevable au sens de l'article 564 du code de procédure civile à l'égard de la Sarl Clewin et de son assureur Swisslife.

La Sarl CCM31 avait quant à elle demandé au premier juge de :

- à titre principal, condamner la Sarl Clewin à lui payer 78.926,24 € au titre des travaux, 66.639,23 € au titre de la perte d'exploitation arrêtée au 15 janvier 2021, 235 € par jour au titre de la perte d'exploitation à compter du 15 janvier 2021 jusqu'à parfait règlement des condamnations prononcées par le jugement à intervenir, 5.000 € au titre du préjudice moral, et de faire droit à son action directe contre la société Swisslife afin que cette dernière soit condamnée à lui payer directement lesdites indemnités,

- à titre subsidiaire, de condamner la Sarl Clewin à lui payer 64.166,24 € au titre des travaux, 66.639,23 € au titre de la perte d'exploitation arrêtée au 15 janvier 2021, 235 € par jour au titre de la perte d'exploitation à compter du 15 janvier 2021 jusqu'à parfait règlement des condamnations prononcées par le jugement à intervenir, 5.000 € au titre du préjudice moral et de faire droit à son action directe contre la société Swisslife afin que cette dernière soit condamnée à lui payer directement lesdites indemnités, et de condamner la Sci MCM à lui payer 14.760 € au titre des travaux et de faire droit à son action directe à ce titre contre la Sa Generali Iard.

Elle ne formulait aucune prétention, ni principale ni subsidiaire, à l'égard de la Sarl Clewin et de son assureur Swisslife quant aux loyers qui pourraient être mis à sa charge à l'égard de son bailleur. La demande formée à ce titre pour la première fois en cause d'appel qui ne constitue pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions formées en première instance et qui n'est pas liée à la survenance ou la révélation d'un fait constitue en conséquence une prétention nouvelle irrecevable au sens de l'article 564 du code de procédure civile à l'égard de la Sarl Clewin et de son assureur Swisslife.

4°/ Sur la demande d'indemnisation complémentaire formée par la Sarl CCM 31 à l'égard de la Sci MCM pour retard dans l'exécution des travaux de réfection

Au regard de la date de paiement par chèque Carpa des sommes nécessaires à la réalisation des travaux relevant de la responsabilité du bailleur, soit mi-juillet 2021, de la période estivale, du délai raisonnable de quatre mois de réalisation de l'ensemble des travaux nécessaires à une réouverture du fonds (travaux de gros œuvre, second œuvre et de réaménagement du bar), une réouverture de l'établissement exploité par la Sarl CCM31 aurait pu être envisagée au plus tard début janvier 2022. La carence de la Sci MCM dans la mise à exécution de son obligation de réfection a donc généré une perte complémentaire d'exploitation à la Sarl CCM 31 sur cinq mois de janvier 2022 jusqu'au 1er juin 2022.

Tenant compte d'une part, de la dispense corrélative de règlement des loyers accordée à la société preneuse sur la période considérée, d'autre part, de la nécessaire reprise progressive de l'activité générant un chiffre d'affaires plus faible les premiers mois de reprise, situation à laquelle la Sarl CCM31 aurait été confrontée en toute hypothèse même si les travaux de reprise incombant à la bailleresse avaient été exécutés en temps et en heure, sur la base d'une perte d'exploitation journalière ramenée à 100 € par jour, le retard fautif de la Sci MCM dans la mise à exécution de son obligation de réfection a généré pour la société preneuse pour 151 jours écoulés de janvier à fin mai 2022, un préjudice d'exploitation complémentaire de 15.100 €, somme au paiement de laquelle la Sci MCM doit être condamnée.

5°/ Sur la nullité du contrat d'assurance Allianz Iard

Selon les dispositions de l'article L 113-8 du code des assurances indépendamment des causes ordinaires de nullité et sous réserve des dispositions de l'article L 132-16, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre.

Il appartient à l'assureur qui invoque la nullité du contrat de rapporter la preuve du défaut ou de la fausseté de la déclaration du risque. La bonne foi étant toujours présumée selon l'article 2274 du code civil, il appartient aussi à l'assureur de rapporter la preuve de la mauvaise foi de l'assuré.

En l'espèce, la société Allianz Iard soutient que la Sarl CCM 31 aurait fait une fausse déclaration intentionnelle lors de la souscription du contrat d'assurance multirisque professionnel le 17 juin 2019 en ce que le candidat à l'assurance a déclaré ne pas avoir fait l'objet au cours des 36 derniers mois de sinistres mettant en jeu une garantie souscrite alors que, selon elle, le sinistre objet du litige aurait pris naissance au mois de janvier 2019, soit antérieurement à la conclusion du contrat, à une date à laquelle Allianz n'assurait pas la Sarl CCM 31.

Il ressort néanmoins du rapport d'expertise judiciaire non utilement remis en cause s'agissant des constatations, que si des premières fuites au niveau de la zone de la salle du fonds de commerce exploité par la Sarl CCM 31 peuvent être datées de janvier 2019 suite à des débordements de bacs à douches utilisés pour le lavage du linge au niveau de l'étage supérieur, ces débordements n'avaient entraîné que quelques taches au faux plafond, ayant séché rapidement sans laisser apparaître de nouvelles taches. Il ne peut dès lors être considéré que ces quelques débordements au niveau des bacs à douche de l'étage supérieur survenus en janvier 2019, lesquels n'ont pas généré de dommages matériels aux locaux exploités par la Sarl CCM 31 autres que quelques taches en plafond rapidement séchées, aient constitué pour cette dernière un sinistre dégât des eaux dont elle ne pouvait qu'avoir conscience, de sorte qu'il n'est pas caractérisé que lors de la souscription du contrat d'assurance du 17 juin 2019, la Sarl CCM 31 ait fait une fausse déclaration intentionnelle en déclarant qu'au cours des 36 derniers mois elle n'avait pas fait l'objet de sinistres mettant en jeu la garantie souscrite.

Aucune fausse déclaration n'est par ailleurs caractérisée s'agissant de la date du sinistre, déclaré comme intervenu le 18 juin 2019, soit le lendemain de la souscription du contrat d'assurance, aucun élément n'étant apporté par l'assureur pour établir que cette date ne serait pas celle effective de réalisation de l'effondrement du faux plafond du bar de la Sarl CCM 31.

Aucune nullité du contrat d'assurance souscrit le 17 juin 2019 n'est donc encourue, la société Allianz Iard devant être déboutée de sa demande en ce sens.

6°/ Sur la demande de remboursement de la somme de 13.000 € versée par la société Allianz Iard

Indépendamment de la question de la nullité du contrat d'assurance ci-dessus tranchée, la société Allianz Iard soutient qu'ayant versé la somme de 13.000 € à la Sarl CCM 31 en septembre 2019 et cette dernière ayant par ailleurs perçu de l'assureur de la Sarl Clewin, la société Swisslife, la somme de 31.515,24 € en réparation de ses préjudices matériels en exécution du jugement de première instance, la Sarl CCM 31 aurait indûment perçu à deux reprises la somme de 13.000 €, l'une à titre provisionnel avant l'introduction de la procédure, l'autre en exécution de la décision dont appel.

Il n'est pas contesté que suite à la déclaration du sinistre survenu le 18 juin 2019, après rapport d'expertise des dommages intermédiaire du cabinet Sedgwick, expert mandaté par Allianz, ledit assureur a versé à la Sarl CCM 31 un acompte sur dommages de 13.000 €.

Il doit être rappelé qu'en application des dispositions de l'article L 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur. Il appartenait dès lors à la société Allianz Iard, partie à la procédure de première instance, d'exercer son recours subrogatoire à l'encontre du tiers responsable du sinistre ayant causé les dommages à son assurée à hauteur des sommes versées à cette dernière en exécution du contrat d'assurance du 17 juin 2019. Le versement d'une indemnité, même à titre provisionnel, par l'assureur à son assuré en exécution du contrat d'assurance ne saurait caractériser un paiement indu ou non causé sujet à répétition du fait qu'un tiers soit responsable des dommages ainsi indemnisés et tenu lui-même à indemnisation.

Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce que le premier juge a débouté la société Allianz Iard de sa demande de remboursement de la somme de 13.000 €.

7°/ Sur les dépens et les frais irrépétibles

Au regard de l'étendue limitée de l'appel, les dispositions du jugement de première instance relatives aux dépens de première instance et à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance n'ont pas à être modifiées.

Succombant chacune pour partie de leurs prétentions en appel, la Sci MCM, la Sarl CCM 31 et la société Allianz Iard supporteront chacune les dépens d'appel à hauteur d'un tiers, sans pouvoir prétendre à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel.

L'équité ne commande pas que soit allouée à la Sa Generali Iard, à la Sa Swisslife Assurances de biens, et à la Sarl Clewin une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant dans les limites de sa saisine,

Infirme le jugement entrepris uniquement en ce que le premier juge a débouté la Sci MCM de sa demande en paiement des loyers à l'égard de la Sarl CCM 31

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,

Condamne la Sarl CCM 31 à payer à la Sci MCM la somme de 40.442,28 € au titre des loyers échus à mi-juillet 2021

Dit que la Sarl CCM 31 est redevable envers la Sci MCM de l'intégralité du loyer prévu au bail à compter de juin 2022

Déboute la Sci MCM du surplus de ses prétentions à l'égard de la Sarl CCM 31 au titre des loyers

Déclare irrecevables les demandes subsidiaires de la Sci MCM et de la Sarl CCM 31 tendant à la condamnation de la société Clewin et de la société Swisslife à l'indemnisation des pertes de loyers subies par la Sci MCM et des loyers laissés à la charge de la Sarl CCM 31

Condamne la Sci MCM à payer à la Sarl CCM 31 une indemnité de 15.100 € en réparation du préjudice d'exploitation subi de janvier à fin mai 2022 des suites du retard dans l'exécution des travaux de remise en état de l'immeuble

Rejette le surplus de la demande d'indemnisation formée à ce titre

Déboute la société Allianz Iard de sa demande tendant au prononcé de la nullité du contrat d'assurance multirisque professionnel souscrit par la Sarl CCM 31 le 17 juin 2019

Dit que les dépens d'appel seront supportés à hauteur de 1/3 chacune par la Sci MCM, la Sarl CCM 31, et la société Allianz Iard

Rejette les demandes d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel.