CA Colmar, ch. 1 a, 28 février 2024, n° 23/02328

La société LABORATOIRES [7] fabrique et commercialise des produits pour les professionnels de santé et des produits d'hygiène, et notamment des sets de pansements pour plaies chroniques et post-opératoires, sous la marque MEDISET.

Fin 2021, la société LABORATOIRES [7] a été informée de l'arrivée sur le marché des pansements de la société BIOGARAN qui s'apprêtait à lancer, en 2022, sa nouvelle gamme de pansements pour plaies chroniques et postopératoires.

Le 10 novembre 2021, considérant que les emballages de la nouvelle gamme de pansements de la société BIOGARAN étaient susceptibles de générer un risque de confusion avec ses propres produits, la société LABORATOIRES [7] l'a mise en demeure de modifier ses emballages et de ne plus les commercialiser.

Le 30 novembre 2021, la société BIOGARAN a répondu en contestant l'existence de tout risque de confusion entre ses emballages et ceux de la gamme de la société LABORATOIRES [7], en indiquant qu'elle était prête à supprimer les carrés de couleur présents en bas à gauche de ses boîtes (au niveau de la représentation des instruments tels que ciseaux, coupe-fil), mais que pour ce faire elle aurait besoin d'un délai raisonnable pour effectuer lesdites modifications et écouler les stocks de produits déjà fabriqués sous les premiers emballages.

Par assignation signifiée le 28 février 2022, la société LABORATOIRES [7] a saisi le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar, d'une action dirigée contre la société BIOGARAN, fondée sur les articles 145, 872 et 873 du code de procédure civile, et tendant à faire interdiction à cette dernière de poursuivre la commercialisation de ses pansements sous les emballages litigieux.

La société BIOGARAN a, en réponse, soulevé l'incompétence territoriale du tribunal judiciaire de Colmar, au motif qu'aucun fait litigieux n'aurait été constaté dans le ressort de cette juridiction.

Le 30 septembre 2022, la juridiction a ordonné la réouverture des débats et invité les parties à s'expliquer sur la question soulevée d'office de sa compétence matérielle.

Par ordonnance du 25 novembre 2022, le juge des référés commerciaux du Tribunal judiciaire de Colmar s'est déclaré incompétent pour connaître des demandes et a renvoyé l'affaire devant la juridiction des référés commerciaux de Strasbourg, considérant que les faits litigieux relevaient du domaine de l'article L. 211-10 du code de l'Organisation Judiciaire qui attribue compétence à des tribunaux judiciaires spécialement désignés.

Saisie de l'affaire suite au rendu de cette ordonnance, à l'issue de la mise en état, par décision du 10 mai 2023, le tribunal judiciaire de Strasbourg a :

- DECLARE irrecevable l'exception d'incompétence.

- CONDAMNE la société BIOGARAN, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, passé un délai de quinze jours suivant la signification de la présente ordonnance, à cesser tout acte de commercialisation, direct ou indirect, des sets de pansements pour plaies chroniques et post-opératoires sous leurs emballages et présentations actuelles (version 1 et 2), qui reprennent les caractéristiques essentielles des emballages des sets de pansements de la société LABORATOIRES [7].

- CONDAMNE la société BIOGARAN, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance et par infraction constatée, chaque support constituant individuellement une infraction, à procéder ou faire procéder au rappel, retirer ou faire retirer à ses frais exclusifs, de tous les points de vente, en ce compris toutes les pharmacies, et circuits de commercialisation l'ensemble des sets de pansement pour plaies chroniques et post-opératoires sous leurs emballages et présentations actuels (version 1 et 2) qui reprennent les caractéristiques essentielles des emballages des sets de pansements de la société LABORATOIRES [7] et ORDONNE à la société BIOGARAN d'en justifier à la société LABORATOIRES [7] sous quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance.

- CONDAMNE la société BIOGARAN, sous astreinte de 1.000 euros jour de retard passé un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance, et par infraction constatée, chaque support constituant individuellement une infraction, de cesser, directement et indirectement, et faire cesser toute publicité par catalogue, documentation, supports promotionnels ou en ligne, portant une reproduction des sets de pansements pour plaies chroniques et post-opératoires, sous leurs emballages et présentations actuels (version 1 et 2) qui reprennent les caractéristiques essentielles des sets de pansements de la société LABORATOIRES [7].

- CONDAMNE la société BIOGARAN, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance, et par infraction constatée, chaque support constituant individuellement une infraction, à détruire ou faire détruire tout emballage des produits litigieux.

- CONDAMNE la société BIOGARAN à payer à la société LABORATOIRES [7] une provision de 1 euro au titre de l'indemnisation de son préjudice.

- CONDAMNE la société BIOGARAN, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la signification de la présente ordonnance, à communiquer à la société LABORATOIRES [7], par l'intermédiaire de son avocat, l'ensemble des documents et informations justificatifs du chiffre d'affaires généré par les ventes des sets de pansements litigieux, ces informations devant être certifiées par un commissaire aux comptes indépendant.

- ORDONNE la cessation immédiate de la diffusion sur tout support comportant l'indication selon laquelle la gamme MediSet de HARTMANN serait la gamme 'la plus complète des sets de pansements sur le marché', et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance.

- ORDONNE la destruction immédiate de tout support comportant l'indication selon laquelle la gamme MediSet de HARTMANN serait la gamme 'la plus complète des sets de pansements sur le marché', et ce sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée et par jour de retard passé un délai de quinze jours suivant la signification de l'ordonnance.

- S'EST RESERVE du contentieux de la liquidation des astreintes.

- DEBOUTE la société LABORATOIRES [7] de sa demande d'amende civile.

- CONDAMNE la société BIOGARAN aux dépens.

- CONDAMNE la société BIOGARAN à payer à la société LABORATOIRES [7] une indemnité de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

- DIT n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes.

- RAPPELE que cette ordonnance est exécutoire par provision.

Sur l'exception d'incompétence soulevée par la société BIOGARAN, le premier juge a indiqué que sa compétence ne pouvait plus être remise en cause à partir du moment où l'ordonnance de renvoi du 25 novembre 2022, qui l'a saisi, était définitive, aucune des parties n'en ayant interjeté appel.

Au fond, le juge des référés commerciaux :

- sur la concurrence déloyale par risque de confusion dénoncée par la société LABORATOIRES [7], a retenu l'existence d'une importante ressemblance entre les emballages de la nouvelle gamme de LA SOCIÉTÉ BIOGARAN avec ceux des produits commercialisés par la société LABORATOIRE HARTMANN, qu'il s'agisse de la première version commercialisée par la société BIOGARAN comme de la seconde version et estimé qu'elle est génératrice d'un risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne ; cependant il a poursuivi en indiquant que le public de référence était constitué de professionnels de santé dotés d'un niveau d'attention élevé et choisissant le produit en fonction de critères totalement indépendants de l'emballage, en ce sens que les produits n'étaient pas en 'libre-service' en pharmacie, ce qui exclut tout risque de confusion, de sorte qu'il ne pouvait y avoir de trouble manifestement illicite,

- sur les faits de parasitisme dénoncés, a estimé que la société BIOGARAN avait fait le choix de se lancer sur un marché qu'elle n'occupait pas en adoptant, pour les mêmes gammes de produits, des emballages imitant ceux de son principal concurrent, leader sur le marché, choix traduisant la volonté délibérée de s'inscrire dans son sillage ; aussi la juridiction a estimé qu'il existait un trouble manifestement illicite, justifiant la condamnation de la société BIOGARAN assortie d'une astreinte ; le tribunal a considéré que les deux constats d'huissier réalisés les 18 mars 2022 et 9 juin 2022 à la demande de BIOGARAN sont insuffisants à établir qu'il n'y aurait plus en circulation de sets de pansements emballés dans sa première version d'emballage et qu'au regard de la durée de la procédure, la société BIOGARAN a disposé d'un délai plus que suffisant pour organiser le retrait de ses produits et la modification de ses emballages, le délai accordé pour mettre en oeuvre les modalités de retrait étant limité à quinze jours,

- sur la demande de paiement d'une provision : le premier juge a considéré que les LABORATOIRES [7] ne démontrent pas l'étendue de leur préjudice et a limité en conséquence la provision au montant de 1 euro symbolique.

- a accueilli la demande de la société LABORATOIRES [7], en vue d'obtenir la production de documents comptables par la société BIOGARAN, mais uniquement en ce qu'ils portent sur le chiffre d'affaires réalisé par cette dernière, grâce aux ventes des sets de pansements dans leurs emballages litigieux.

Enfin, la demande reconventionnelle formulée par la société BIOGARAN a été accueillie favorablement par le premier juge qui a considéré que la brochure commerciale, insérée par la société LABORATOIRES [7] dans ses boîtes MediSet, doit être considérée comme une publicité, ayant noté que la société LABORATOIRES [7] ne contestait pas que la mention 'gamme la plus complète de sets de pansement sur le marché' n'est plus exacte depuis le lancement par la société BIOGARAN en 2022 de sa gamme concurrente.

Il a estimé, dès lors, que cette mention doit être considérée comme violant l'article L 5213-1 du code de la santé publique et étant constitutive d'une publicité mensongère à l'origine d'un trouble manifestement illicite, auquel il doit être mis un terme.

Aussi la société LABORATOIRES [7] était condamnée à retirer cette notice de ses boites Medisets.

Par une déclaration faite au greffe en date du 21 juin 2023, la SAS BIOGARAN a interjeté appel de l'ordonnance du 10 mai 2023 rendue par le juge des référés commerciaux de Strasbourg (RG n°23/02327), mais également de l'ordonnance rendue le 25 novembre 2022 (RG n°23/02328) par le juge des référés de Colmar.

Par une déclaration faite au greffe en date du 26 juin 2023, la SARL LABORATOIRES [7] s'est constituée partie intimée dans les deux procédures RG n°23/02327 et n°23/02328.

Suite à sa requête en date du 21 juin 2023, la société BIOGARAN était autorisée à assigner à jour fixe la SARL LABORATOIRES [7].

Les deux affaires ont été retenues à l'audience du 18 décembre 2023.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Par ses dernières conclusions en date 1er décembre 2023, dans la procédure RG n°23/02328, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, déposées dans le cadre de l'appel visant l'ordonnance du juge des référés de [Localité 6] du 25 novembre 2022, la SAS BIOGARAN demande à la Cour de :

- DECLARER l'appel recevable,

- DECLARER l'appel bien fondé,

- INFIRMER l'ordonnance rendue par le Président du tribunal judiciaire de Colmar - référés commerciaux - du 25 novembre 2022 en ce qu'il :

* S'est déclaré incompétent pour connaître des demandes.

* A renvoyé l'affaire devant la juridiction des référés commerciaux de Strasbourg,

ET STATUANT A NOUVEAU :

- DECLARER le Président du tribunal judiciaire de Colmar - référés commerciaux - incompétent territorialement pour statuer sur le litige et, en conséquence,

- RENVOYER l'affaire devant le Président du tribunal de commerce de Nanterre,

- DEBOUTER la société LABORATOIRES [7] de l'intégralité de ses demandes,

- CONDAMNER la société LABORATOIRES [7] à payer à la société BIOGARAN la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- CONDAMNER la société LABORATOIRES [7] aux entiers dépens des procédures de 1ère instance et d'appel en application de l'article 699 du code de procédure civile.

La société BIOGARAN conteste la décision du juge des référés de Strasbourg du 10 mai 2023, qui a écarté l'exception d'incompétence soutenue et défend la recevabilité de son appel contre la décision rendue par le juge des référés de Colmar le 25 novembre 2022, au motif que l'absence de certaines mentions portant sur les modalités de recours manqueraient dans l'acte de signification du 20 décembre 2022, ce qui empêcherait de faire courir le délai d'appel.

La société appelante :

* estime que la signification est irrégulière car l'acte de signification ne comporte pas :

- l'indication que l'appel ne portait que sur la compétence,

- les modalités particulières d'appel, à savoir la nécessité de saisir dans le délai d'appel, le premier président en vue, selon le cas, d'être autorisé à assigner à jour fixe ou de bénéficier d'une fixation prioritaire de l'affaire,

- la reproduction intégrale des textes applicables à savoir les articles 83, 84, 85 et 91 du code de procédure civile.

* soulève également l'incompétence territoriale de la juridiction des référés commerciaux de Colmar qui a rendu l'ordonnance attaquée, expliquant que la compétence aurait dû revenir au tribunal de commerce de Nanterre ; en outre la chambre des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar n'aurait pas dû se désister au profit de la chambre des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg, mais aurait dû le faire au profit des chambres civiles du tribunal judiciaire de Strasbourg,

* soutient que le dommage dénoncé, résultant de la commercialisation des boîtes de pansements sous les emballages litigieux, ne serait pas démontré, et n'aurait en outre pas été subi dans le ressort de la juridiction de [Localité 6] ; la société BIOGARAN conteste la force probante de l'attestation fournie par Mme [K], déléguée commerciale des LABORATOIRES [7] sur le secteur de Sélestat, produite pour justifier d'un fait dommageable survenu dans le ressort du tribunal judiciaire de Colmar.

Par ses dernières conclusions en date du 6 octobre 2023 dans la procédure RG n°23/02328, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation, la SARL LABORATOIRES [7] demande à la Cour de :

Sur l'appel principal de la société BIOGARAN :

A titre principal :

- DECLARER irrecevable l'appel de la société BIOGARAN à l'encontre de l'ordonnance rendue le 25 novembre 2022 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar.

- Le REJETER.

- CONSTATER que la Cour n'est pas saisie d'une demande d'incompétence matérielle.

- DEBOUTER la société BIOGARAN de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions.

- CONFIRMER l'ordonnance rendue le 10 mai 2023 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar en ce que la juridiction :

* S'est déclaré incompétent pour connaître des demandes.

* A renvoyé l'affaire devant la juridiction des référés commerciaux de Strasbourg.

A titre subsidiaire :

- DECLARER mal fondé l'appel de la société BIOGARAN à l'encontre de l'ordonnance rendue le 25 novembre 2022 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar.

- Le REJETER.

- DEBOUTER la société BIOGARAN de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions.

- CONFIRMER l'ordonnance rendue le 10 mai 2023 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar en ce que la juridiction :

* S'est déclaré incompétent pour connaître des demandes.

* A renvoyé l'affaire devant la juridiction des référés commerciaux de Strasbourg.

En tout état de cause :

- CONDAMNER la société BIOGARAN à payer à la société LABORATOIRES [7] la somme de 25.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- CONDAMNER la société BIOGARAN aux entiers frais et dépens.

La société LABORATOIRES [7] soulève l'irrecevabilité de l'appel de la société BIOGARAN ; l'ordonnance du 25 novembre 2022 aurait bien été portée à la connaissance de la société BIOGARAN le 20 décembre 2022 par signification effectuée par voie d'huissier. En vertu des dispositions de l'article 651 du code de procédure civile, la signification de la décision le 20 décembre 2022 vaudrait notification et serait régulière même si le greffe de la juridiction des référés de [Localité 6] n'a pas procédé à la notification de celle-ci, ajoutant qu'aucun appel n'a été interjeté dans le délai de 15 jours, de sorte que la société BIOGARAN ne serait pas recevable, ni fondée, à interjeter appel de l'ordonnance du 25 novembre 2022.

L'intimée ajoute que l'acte de signification serait valable car il indiquerait bien :

- la voie de recours : l'appel,

- le délai de recours : 15 jours à compter de la signification,

- les modalités de recours : l'acte de signification porte les mentions suffisantes pour permettre à la société BIOGARAN d'interjeter appel de cette décision ; il y est précisé notamment que la cour d'appel compétente est celle de Colmar et que la société doit charger un avocat près cette cour en vue d'accomplir, pour son compte, les formalités nécessaires avant l'expiration du délai de rigueur de 15 jours.

La société LABORATOIRES [7] souligne que la société BIOGARAN n'a pas interjeté appel de la décision mais, au contraire, a laissé l'instance et l'action se poursuivre jusqu'à leur terme devant la juridiction des référés de renvoi, soit jusqu'au prononcé de la décision du juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg le 10 mai 2023.

En tout état de cause, la société BIOGARAN ne justifierait d'aucun grief, puisqu'elle aurait eu parfaitement connaissance de l'ordonnance du 25 novembre 2022, et que la poursuite de l'instance devant le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Strasbourg jusqu'à son terme, devrait être considérée comme un acquiescement implicite de la décision rendue par la juridiction de Colmar et donc comme une renonciation aux voies de recours.

La société LABORATOIRES [7] fait valoir qu'en renvoyant l'affaire à la juridiction strasbourgeoise, la décision rendue par la juridiction de [Localité 6] a nécessairement tranché la question de la compétence, aussi bien matérielle que territoriale, dès lors que toutes les exceptions de procédure sont tranchées simultanément et l'appelante ne saurait sérieusement prétendre que seule la question matérielle a été tranchée.

En tout état de cause, la compétence territoriale des juridictions respectivement de Colmar, puis de Strasbourg, serait parfaitement justifiée, dès le début de l'assignation car :

- le dommage subi par une victime d'actes de concurrence déloyale et parasitaire, l'a été notamment au lieu du siège social de la victime, à [Localité 5],

- des démarchages de pharmaciens par la société BIOGARAN ont eu lieu sur le secteur de [Localité 6],

- un procès-verbal est produit, démontrant que des produits litigieux de la société BIOGARAN ont été vendus dans une pharmacie à KAYSERSBERG, donc sur le ressort de la juridiction de [Localité 6].

Concernant la valeur probante de l'attestation fournie par Mme [K], la société LABORATOIRES [7] fait valoir que la qualité de déléguée commerciale de l'attestante est sans emport sur la validité de son témoignage.

La Cour se référera aux dernières écritures des parties pour plus ample exposé des faits, de la procédure et de leurs prétentions, en application de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE :

Selon la société BIOGARAN, elle serait recevable à interjeter appel à l'encontre de la décision rendue par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar rendue le 25 novembre 2022 - qui a renvoyé le dossier pour compétence au juge des référés commerciaux de Strasbourg - alors même que l'instance et l'action se sont poursuivies devant ce dernier, jusqu'à ce qu'il rende une décision le 10 mai 2023.

La société BIOGARAN estime son appel recevable, à défaut de notification valable de la décision du 25 novembre 2022, de sorte que le délai de 15 jours n'aurait pas commencé à courir. Elle précise fonder son raisonnement sur le fait que la décision ne lui a pas été notifiée par le greffe et que la signification par voie d'huissier de justice de la décision du 25 novembre 2022, diligentée à la demande de LABORATOIRES [7], ne serait pas régulière à défaut de comporter les mentions des modalités de l'appel.

La société BIOGARAN ne conteste donc pas que l'ordonnance du 25 novembre 2022 a bien été portée à sa connaissance le 20 décembre 2022 par voie d'huissier, et ce en application de l'article 651 du code de procédure civile, qui édicte que 'Les actes sont portés à la connaissance des intéressés par la notification qui leur en est faite. La notification faite par acte d'huissier de justice est une signification. La notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l'aurait prévue sous une autre forme.'

Il s'en déduit que son moyen, selon lequel la décision lui serait inopposable - à défaut de notification de celle-ci par le greffe - est dénué de fondement, puisqu'une notification lui a été faite par huissier, qui en vertu des dispositions de l'article 651 du code de procédure civile sus-rappelées, vaut notification, et ce même en absence de toute notification par le greffe de la juridiction.

La lecture de cette notification faite par huissier, démontre qu'elle comporte bien les informations essentielles pour permettre d'informer le destinataire de ses droits fondamentaux portant sur le droit à recours, en ce que le procès-verbal précise la voie de recours (l'appel), le délai de recours (15 jours à compter de la signification) et les modalités de recours et ce conformément aux prévisions de l'article 680 du code de procédure civile.

La société BIOGARAN ne saurait feindre avoir subi le moindre préjudice, alors que l'acte précisait de manière claire et exacte que l'appel devait se faire devant la cour d'appel de Colmar et qu'elle devait, le cas échéant, charger un avocat près cette Cour d'accomplir pour son compte les formalités nécessaires, avant l'expiration du délai de rigueur de 15 jours.

La société BIOGARAN ne saurait soutenir davantage que l'absence d''indication que l'appel porte uniquement sur la compétence' et de la 'reproduction intégrable des articles 83 et suivants du code de procédure civile', constituerait une cause de nullité de la signification ; d'une part les mentions - dont l'absence est invoquée - ne figurent pas parmi les mentions prévues par l'article 680 du code de procédure civile, et d'autre part en tout état de cause, l'appelante ne démontre pas l'existence d'un grief au sens de l'article 114 du code de procédure civile.

Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la notification du 20 décembre 2022 de l'ordonnance du 25 novembre 2022 est valable et que le délai d'appel de 15 jours a bel et bien commencé à courir, à l'égard de la société BIOGARAN, à compter de cette date du 20 décembre 2022.

Aucun appel n'a été formé valablement dans le délai de 15 jours par la société BIOGARAN.

Son appel formé le 21 juin 2023 est dès lors irrecevable.

L'ordonnance déférée dispose de l'autorité de la chose jugée.

L'appel de la société BIOGARAN étant déclaré irrecevable, elle assumera la totalité des dépens de l'appel, ainsi que les frais exclus des dépens qu'elle a engagés en appel. Sa demande présentée à ce titre, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sera donc rejetée.

En revanche, la société appelante devra verser à la SARL LABORATOIRES [7] la somme de 3 500 euros au même titre et sur le même fondement.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Déclare irrecevable l'appel formé par la SAS BIOGARAN contre l'ordonnance rendue le 25 novembre 2022 par le juge des référés commerciaux du tribunal judiciaire de Colmar,

Constate que la décision déférée est définitive,

Et y ajoutant,

Condamne la SAS BIOGARAN aux dépens de la procédure d'appel,

Condamne la SAS BIOGARAN à payer à la SARL LABORATOIRES [7] une somme de 3 500 € (trois mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la SAS BIOGARAN en vue d'obtenir une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.