CA Douai, 2e ch. sect. 1, 22 février 2024, n° 23/02648

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée Agil Info, présidée par la société Beckerich Consulting, spécialisée dans le conseil en systèmes et logiciels informatiques, a été constituée en 2015. Son activité consiste notamment à obtenir des missions auprès d'importants clients qu'elle sous-traite à ses sociétés actionnaires ; le fonctionnement financier de la société repose sur la facturation d'une marge au client par rapport à la facturation des consultants sous-traitants.

Suspectant des irrégularités de gestion de la société Agil Info, dont elle détient 20 % du capital depuis le mois de novembre 2018, la société Inneosoft, a, par assignation du 2 janvier 2023, saisi le juge des référés d'une demande de désignation d'un expert sur le fondement de l'article L. 225-231 du code de commerce, pour examiner des opérations de gestion relatives à la facturation de certaines prestations et au contrat de travail de M. [K].

Par ordonnance du 11 mai 2023, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a :

- au principal, renvoyé les parties à se pourvoir,

au provisoire,

- débouté la société Inneosoft de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamné la société Inneosoft à payer à la société Agil Info la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Inneosoft aux entiers dépens, taxés et liquidés à la somme de 40,67 euros en ce qui concerne les frais de greffe.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 9 juin 2023, la société Inneosoft a relevé appel aux fins de réformation de cette ordonnance, déférant à la cour l'ensemble de ses chefs.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 13 novembre 2023, la société Inneosoft demande à la cour de :

à titre principal

- infirmer l'ordonnance dans son intégralité,

statuant à nouveau,

- nommer un expert avec pour mission de :

- se rendre au siège social d'Agil Info, situé [Adresse 5],

- se faire communiquer tous documents utiles l'exécution de sa mission,

- convoquer les parties et entendre leurs explications,

- examiner les opérations de gestion suivantes au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 et jusqu'à ce jour :

- validation, enregistrement et règlement de toutes facturations de prestations de Beckerich Consulting, GC Solutions et Red4red Consulting tant au titre de la sous-traitance que de 'la veille technologique' au titre des exercices clos au 30 juin 2019 à ce jour,

- signature/régularité du contrat de travail de M. [K], définition des conditions et modalités de ce contrat de travail, règlement des sommes versées au titre de ce contrat de travail (salaires, primes, charges sociales, indemnités...) et de sa rupture conventionnelle,

- en déterminer la valeur, la portée ainsi que le caractère régulier ou irrégulier, au besoin par comparaison avec la facturation Inneosoft,

- fournir tous éléments de fait permettant au tribunal de statuer sur les responsabilités éventuellement encourues,

- fournir tous éléments de nature à permettre ultérieurement à la juridiction saisie d'évaluer les préjudices subis et résultant de l'irrégularité des opérations de gestion visées,

- faire toutes observations utiles au règlement du litige,

- dire que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile et, en particulier, qu'il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée, en précisant son identité, et s'adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts près ce de tribunal,

- dire qu'il pourra, le cas échéant, recevoir la conciliation des parties et, dans ce cas, dressera procès-verbal, sinon déposera son rapport au secrétariat-greffe de la juridiction dans le délai de trois mois à compter de sa mise en oeuvre qui interviendra par la transmission de l'expert d'une copie conforme de la présente assignation et de l'ordonnance à intervenir ainsi que de la justification de la consignation de la provision au greffier,

- dire qu'en cas de difficulté, l'expert saisira le président qui aura ordonné l'expertise ou le juge désigné par lui,

- fixer la provision à consigner au greffe, à titre d'avance sur les honoraires de l'expert, dans le délai qui sera imparti dans l'ordonnance à intervenir,

- dresser et déposer un rapport au greffe aux fins de droit,

à titre subsidiaire,

- infirmer l'ordonnance,

- nommer un expert avec la même mission, avec la modification suivante s'agissant de l'examen des opérations de gestion au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 :

- validation, enregistrement et règlement de toutes facturations de prestations de Beckerich Consulting, GC Solutions tant au titre de la sous-traitance que de 'la veille technologique' au titre des exercices clos au 30 juin 2019 à ce jour,

- signature/régularité du contrat de travail de M. [K], définition des conditions et modalités de ce contrat de travail (conditions d'exécution, missions confiées...), règlement des sommes versées au titre de ce contrat de travail (salaires, primes, charges sociales, indemnités...) et de sa rupture conventionnelle,

à titre infiniment subsidiaire,

- infirmer l'ordonnance,

- nommer un expert avec la même mission, avec la modification suivante s'agissant de l'examen des opérations de gestion au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 jusqu'au 14 décembre 2021 :

- validation, enregistrement et règlement de toutes facturations de prestations de Beckerich Consulting, GC Solutions tant au titre de la sous-traitance que de 'la veille technologique' au titre des exercices clos au 30 juin 2019 au 14 décembre 2021,

- signature/régularité du contrat de travail de M. [K], définition des conditions et modalités de ce contrat de travail, règlement des sommes versées au titre de ce contrat de travail (salaires, primes, charges sociales, indemnités...) et de sa rupture conventionnelle,

en tout état de cause,

- dire que les honoraires de l'expert seront supportés par Agil Info,

- condamner Agil Info à lui payer la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 novembre 2023, la société Agil Info demande à la cour de :

à titre principal,

- dire bien juger, mal appelé,

- confirmer dans son intégralité l'ordonnance,

- débouter la société Inneosoft de sa demande en désignation d'un expert chargé d'établir un rapport sur des opérations de gestion de la société Agil Info,

à titre subsidiaire,

- limiter les missions de l'expert aux questions écrites dans le courrier d'Inneosoft en date du 12 novembre 2021 et reprises au sein de l'assignation, à savoir examiner le bien fondé :

- des facturations de prestations des société Beckerich Consulting et GC Solutions, tant au titre de la sous-traitance que de la veille technologique, au titre de l'exercice clos le 30 juin 2019 et jusqu'au 12 novembre 2021,

- du contrat de travail de M. [K] et des sommes versées au titre de ce contrat de travail et de sa rupture conventionnelle,

- mettre les honoraires à la charge de la société Inneosoft,

en tout état de cause

- condamner la société Inneosoft au paiement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les frais et dépens.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens.

La clôture de l'instruction est intervenue le 15 novembre 2023, avant l'audience de plaidoiries tenue le même jour.

MOTIFS

Selon l'article L. 225-231 du code de commerce :

'Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3. Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes, s'il en existe.

A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.

Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes, s'il en existe, en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité'.

L'expertise de gestion suppose que l'actionnaire ait interrogé par écrit le président sur la ou les opérations de gestion déterminées pour lesquelles il souhaite obtenir des éclaircissements, ne doit pas avoir reçu de réponse dans un délai d'un mois ou n'avoir pas reçu des éléments de réponse satisfaisants et la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt de la société, c'est-à-dire qu'elle doit présenter un caractère sérieux résultant de présomptions d'irrégularités ou d'un risque d'atteinte à l'intérêt social.

Contrairement à ce que soutient la société Agil Info, ne sont pas applicables à la demande en référé prévue à cet article les dispositions de l'article 872 du code de procédure civile, notamment quant à l'exigence d'urgence, condition qui n'est pas requise de manière générale pour toute procédure de référé.

Par une lettre datée du 12 novembre 2021, qui faisait suite à un premier courrier non réceptionné, la société Inneosoft a sollicité par écrit la société Beckerich Consulting, présidente de la société Agil Info, pour demander :

'toutes explications et justificatifs permettant de s'assurer du bien-fondé des facturations des sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions au titre de l'exercice clos au 30 juin 2019 et jusqu'à ce jour, tant au titre de la sous-traitance que de la prétendue 'veille technologique', et de s'assurer du bien-fondé du contrat de travail de M. [K], et des sommes versées au titre de ce contrat de travail (salaires, primes, charges sociales, indemnités...) et de sa rupture conventionnelle qui a été évoquée'

et pour lui demander de 'démontrer que les sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions n'ont pas surfacturé la SAS Agil Info, que le contrat de travail de M. [K] n'est pas fictif et que les opérations de gestion découlant de ces sujets ont été faits dans le seul intérêt social de la SAS Agil info', et en indiquant qu'à défaut de réponse dans le délai d'un mois elle se verra contrainte de demander en justice la désignation d'un expert chargé de présenter un rapport sur lesdites opérations de gestion.

La société Inneosoft se prévaut également de questions écrites dans un courrier du 14 décembre 2021, adressé en vue de l'assemblée générale du mois de décembre 2021, toutefois ce courrier se borne à rappeler les questions posées dans le précédent courrier et ne contient aucune autre demande, notamment quant aux prestations facturées par un autre associé, la société Red4red.

La société Agil Info, qui n'a pas adressé de réponse spécifique au courrier du mois de novembre 2021, évoque, pour justifier d'une réponse, les éléments d'information donnés lors de l'assemblée générale du 17 décembre 2021, relatif à l'exercice clos au 30 juin 2021. Le procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale, qui ne contient aucun élément d'information sur les opérations de gestion critiquées par la société Inneosoft, renvoie à une annexe et il n'est pas justifié d'autre chose que d'un procès-verbal relatant les 'échanges intervenus lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 17 décembre 2021' qui ne contient aucun élément en lien avec les questions posées par la société Inneosoft. Il n'est donc pas justifié d'une réponse aux questions de celle-ci, étant rappelé qu'en application de l'article L. 225-231, ladite réponse aurait dû être communiquée au commissaire au compte.

La modification de la mission demandée devant le juge ne rend pas en soi la demande irrecevable ou mal fondée mais l'expertise demandée n'est susceptible de porter que sur les opérations de gestion ayant fait l'objet d'une question, à savoir les facturations sur la période du 1er juillet 2018 au 12 novembre 2021 des prestations réalisées par les sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions, au titre de la sous-traitance et de la veille technologique, ainsi que le contrat de travail et la rémunération de M. [K].

S'agissant du contrat de travail et la rémunération de M. [K], il ressort des pièces versées aux débats que celui-ci a été embauché par la société Agil Info suivant contrat à durée indéterminée signé le 26 mai 2017, en qualité d'informaticien consultant avec le statut 'cadre' de la convention collective applicable, pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, contrat qui a pris fin au mois de septembre 2020 suite à une rupture conventionnelle. Le contrat de travail prévoyait une rémunération mensuelle brute de 1 924 euros ainsi que des indemnités et primes prévues par la convention collective.

Par ailleurs, M. [K] est gérant et associé de la société GC Solutions, elle-même actionnaire de la société Agil Info et effectuant de la sous-traitance pour elle ; à ce titre elle a facturé des prestations pour les montants suivant :

- 111 288,00 euros au cours de l'exercice clos au 30 juin 2019,

- 143 099,77 euros au cours de l'exercice clos au 30 juin 2020,

- 80 706,50 euros au cours de l'exercice clos au 30 juin 2021.

L'embauche d'un gérant d'une société actionnaire ne constitue pas en soi une opération suspecte ou contraire à l'intérêt de la société et il n'est pas justifié d'élément permettant de douter de l'exercice effectif d'activités évoquées par la présidente de la société lors des assemblées générales justifiant l'embauche d'un salarié (telles que le développement de solution logicielle, le conseil en systèmes et logiciels informatiques, l'édition de logiciels, la formation, l'accompagnement, l'ingénierie pédagogique, l'audit, travaux de recherche et de développement d'un outil d'aide à la gestion pour les TPE).

Il apparaît toutefois que :

- il n'est pas contesté que, comme l'affirme la société Inneosoft, M. [K] est 'la seule force de travail de la société GC Solutions qui ne preste que par son intermédiaire' ni fournit d'explication sur les possibilités d'un cumul des heures dans le cadre de mission de sous-traitance et d'un contrat de travail à temps plein ; le contrat de travail et les comptes-rendus d'entretien annuels d'évaluation du salarié communiqués par la société Agil Info sont à cet égard peu éclairant,

- la société Agil Info ne donne pas d'explication ou de justificatif quant à l'évolution du salaire de M. [K] pour expliquer les contradictions qui apparaissent entre le niveau du salaire mentionné sur le détail des comptes de résultat et l'acte de rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [K] qui mentionne une rémunération mensuelle brute à hauteur de 1 948,45 euros en août et septembre 2019 puis, à compter du mois d'octobre et jusqu'en juillet 2020, à hauteur de 4 778,18 ou 4 725,45 euros selon les mois.

Il en résulte des présomptions d'irrégularité de l'acte de gestion en cause ou un risque d'atteinte à l'intérêt social, rendant la demande d'expertise de gestion sur ce point sérieuse, les considérations relatives au souhait de la société Inneosoft de quitter l'actionnariat à un coût avantageux 'voire injustifié selon l'intimée' ne remettant pas en cause ces constatations.

S'agissant de la facturation des prestations effectuées en sous-traitance par les sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions, l'appelante ne fait finalement que relever une disparité entre le volume de missions confiées aux autres sociétés actionnaires et elle-même ainsi que quant aux modalités de facturations qui lui seraient défavorable.

Elle se borne toutefois à soutenir qu'il y aurait une surfacturation au profit des sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions sans mettre en évidence, au regard des très nombreuses factures communiquées par la société Agil Info, une facturation particulièrement élevée et différente de la sienne laissant présumée une facturation qui paraîtrait contraire à l'intérêt de la société, alors qu'il n'est pas contesté par ailleurs qu'aucun contrat de prestation de service entre la société Agil Info et ses sociétés actionnaires sous traitantes ne vient fixer les modalités de facturation, ce qui explique des différences de facturation.

Par ailleurs, la cour relève que le mode de calcul retenu par la société Inneosoft pour évaluer le nombre d'heures effectuées par la société Beckerich Consulting, en vue d'établir qu'il serait anormalement élevé, n'est pas pertinent dès lors qu'elle se base sur le montant global facturé sur un exercice, qui inclut des frais de déplacements lesquels, au vu des factures, peuvent représenter des montants pouvant s'élever entre 1 000 et 2 000 euros pour un mois (par exemple pour les mois de septembre à décembre 2018, les mois de janvier, mars, juin, août, septembre et octobre 2019, janvier et février 2020), frais que l'on retrouve à des niveaux équivalents sur certaines factures émises par la société Inneosoft elle-même. Il peut être relevé en outre que pour l'exercice clos au 30 juin 2020, la société Inneosoft a facturé un montant de 119 369 euros, supérieur à celui facturé par la société GC Solutions (111 288 euros), de sorte que le niveau de facturation n'est pas révélateur d'une surfacturation.

Par ailleurs, il n'est pas soutenu que les montants globaux facturés par les sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions seraient incompatibles avec l'activité globale de la société Agil Info. Enfin, il n'est pas mis en évidence d'incohérences s'agissant des disponibilités, notamment sur l'exercice clos en juin 2020, et des augmentations successives des réserves, enregistrés sur les documents fiscaux, alors qu'il n'est pas contesté par ailleurs que la société Agil Info a dépenses de fonctionnement et d'investissement.

Enfin, la cour ne peut identifier de prestations de 'veille technologique' facturées par les sociétés technologie Beckerich Consulting et GC Solutions à la société Agil Info.

Il n'est pas mis en évidence de présomptions quant à une surfacturation au profit des sociétés Beckerich Consulting et GC Solutions ou quant au caractère fictif des prestations réalisées, mais seulement une baisse significative des missions confiées à la société Inneosoft, étant relevé qu'elle ne s'explique pas sur les motifs qui ont été avancé par la société Agil Info pour expliquer les montants moins importants facturés par celle-ci, à savoir que son gérant avait décidé de ne travailler que trois jours par semaine parce qu'il s'était engagé dans une thèse.

En tout état de cause, la répartition inégalitaire entre les actionnaires des prestations sous-traitées ou de veille technologique concerne les seuls intérêts de ceux-ci et non ceux de la société Agil info.

En conséquence il n'est ni justifié d'un acte de gestion suspicieux en lien avec la facturation par les sociétés Beckerich Consulting ou GC Solutions, ni d'un risque d'atteinte à l'intérêt social rendant nécessaire une expertise de gestion sur cette question.

Il y a lieu alors de désigner un expert chargé de présenter un rapport sur la question du contrat de travail et de la rémunération de M. [K], selon la mission décrite au dispositif de la présente décision, la société Inneosoft étant déboutée pour le surplus.

La rémunération de l'expert sera à la charge de la société Agil Info dans l'intérêt de laquelle l'expertise est ordonnée, la consignation à titre d'avance étant à la charge de la société Inneosoft qui est demandeur à l'expertise.

Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile, il convient de mettre les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Agil Info et il n'y a pas lieu, en équité, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles de première instance ou d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Désigne :

M. [T] [O], expert

[Adresse 3]

Tél : [XXXXXXXX01]

en qualité d'expert avec pour mission d'établir et présenter un rapport sur le bien fondé du contrat de travail de M. [B] [K] et des sommes versées au titre de ce contrat de travail et de la rupture conventionnelle et, à cette fin, de :

- se rendre au siège de la société Agil Info ou dans tout autre lieu qui pourra se révéler nécessaire à l'accomplissement de sa mission,

- entendre tous sachants,

- se faire communiquer tous documents relatifs au contrat de travail de M. [B] [K] et sa rupture, sa rémunération, l'existence d'un travail effectif,

- présenter et analyser les éléments relatifs à l'emploi de M. [B] [K] (contrat, période, poste réellement occupé, montant des rémunérations, fiches de paie et autres justificatifs) ;

- donner son avis sur les conditions juridiques et financières des actes de gestions en lien avec le contrat de travail de M. [B] [K], leur régularité et leur conformité à l'intérêt social de la société Agil Info,

Fixe la consignation au titre d'avance sur les honoraires de l'expert à la somme de 4 000 euros à la charge de la société Inneosoft et dit que cette dernière devra en effectuer la consignation au service de la Régie d'avance et de recettes du tribunal de commerce de Lille Métropole avant le 30 mars 2024 ;

Dit que, faute de consignation dans ce délai impératif, la désignation de l'expert sera caduque et privée de tout effet ;

Dit qu'en application de l'article R. 225-163 du code de commerce, le rapport d'expertise sera déposé au greffe du tribunal de commerce dans le délai de trois mois à compter de l'avis donné à l'expert du versement de la consignation, et le greffier en assurera la communication prévue à l'article L. 225-231 du code de commerce ;

Dit qu'en application de l'article 964-2 du code de procédure civile, le contrôle de la mesure d'expertise ordonnée par le présent arrêt est confié au juge chargé de contrôler les mesures d'instruction de la juridiction dont émane l'ordonnance de référé ainsi réformée ;

Dit que la société Agil Info aura la charge des honoraires de l'expert ;

Condamne la société Agil Info aux dépens de première instance et d'appel ;

Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.