CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 7 mars 2024, n° 23/05699

EXPOSE DU LITIGE

La société Golf international [Adresse 2] (GIPR) est propriétaire d'un golf situé à [Localité 5], depuis le 3 avril 2001.

La société GIPR a conclu successivement deux conventions de nature différente avec M. [G] [T] :

- un bail commercial le 23 janvier 2002 à effet du 6 mai 2002 , portant sur des locaux à usage de bar-restaurant, pour une durée de neuf années dont la destination est l'exploitation d'un fonds de commerce de bar-restaurant au sein du golf GIPR ,

- le 23 janvier 2002 une convention intitulée 'Protocole d'accord commercial 'relativement à des avances sur consommation des adhérents du golf au sein du restaurant-bar de la preneuse.

S'agissant du bail commercial, le local donné à bail à usage de bar-restaurant et d'habitation à M. [G] [T] était situé dans le club house du Golf. Ce bail commercial prévoyait également que M. [G] [T] serait le 'garant à titre personnel et responsable solidairement du respect' par la personne morale de l''ensemble des obligations mises à la charge du preneur'.

La société RTM (Restauration traiteur management) a repris l'activité d'exploitation du restaurant-bar le 12 avril 2012 et est devenue la titulaire du bail en qualité de preneuse.

S'agissant du protocole d'accord, celui-ci mettait notamment à la charge de la bailleresse une obligation particulière d'appel de sommes dues par les adhérents du golf relative à des 'avances sur consommations' au bénéfice de la société preneuse exploitante du bar et du restaurant du golf.

Il était en effet stipulé ceci : 'La société du Golf s'engage à appeler en même temps que l'appel d'abonnement annuel à sa société une avance sur consommation de 160 euros par membre acquittant un abonnement annuel adulte sous réserve de son encaissement effectif par la société du golf au profit de la société du bar restaurant. Cette avance lui sera versée en deux termes égaux, le premier fin avril et le second fin juillet de chaque année ».

Le 10 mai 2014, au cours de l'assemblée générale ordinaire de la société GIPR, les actionnaires ont décidé de mettre fin à l'engagement pris par cette dernière au titre de l'appel des avances sur consommation, revenant ainsi unilatéralement sur l'accord conclu entre la bailleresse et la preneuse.

Le bail commercial a été prolongé tacitement à son terme au profit de la société RTM exploitante du fonds.

Un litige s'est noué entre les parties au sujet d'une part des loyers payés irrégulièrement par la société locataire et d'autre part des avances sur consommation qui devaient être reversées par la bailleresse à la preneuse.

Concernant les loyers impayés, la société RTM a connu des difficultés financières notamment en raison de la fermeture de son établissement en lien avec la crise sanitaire de a COVID et n'a plus réglé tous ses loyers à compter du 1er avril 2020 puis du 1er novembre 2020.

Par jugement en date du 19 septembre 2014, le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société preneuse RTM.

La société bailleresse a fait délivrer le 7 décembre 2020 à M. [G] [T] et à lui seul, un commandement de payer visant la clause résolutoire et demandait à ce dernier de lui régler la somme de 28 874,43 euros correspondant aux loyers impayés d'avril, mai, juin et les dix premiers jours de juillet, en se prévalant en outre de la clause résolutoire insérée au bail.

Le commandement de payer ne visait pas ni la qualité de gérant de M. [G] [T] de la société preneuse ni la société preneuse elle-même (société RTM)alors même que, depuis le 12 avril 2012, la société RTM était devenue la seule titulaire du bail en qualité de preneuse.

Par acte d'huissier du 7 janvier 2021, M. [G] [T] a fait assigner la société Golf international de Pont Royal devant le tribunal judiciaire de Tarascon notamment aux fins d'annulation du commandement de payer visant la clause résolutoire et pour faire constater la violation par la bailleresse de certaines de ses obligations (de délivrance et de en paiement des avances sur consommation).

Par jugement du 16 mars 2023, le tribunal judiciaire de Tarascon a :

- ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture,

- fixé la nouvelle clôture de la procédure au 30 novembre 2022,

- débouté la société RTM de sa demande de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire du 7 décembre 2020 ,

- condamné la société RTM et M. [G] [T] en sa qualité de caution à payer à la société Golf international de Pont Royal les sommes de:

28623,68 euros au titre des loyers dus pour la période du ler avril 2020 au 10 juillet 2020

17 229,76 au titre des loyers pour la période du ler novembre 2020 au 7 janvier 2021.

- débouté la société RTM de sa :

demande en réduction des loyers dus 51 hauteur de90%.

demande de délais de paiement

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 8 janvier 2021 et, par conséquent, la résolution de plein droit du bail a compter de cette date ,

- ordonné en conséquence l'expulsion de la société. RTM et de tous occupants de son chef du local a usage de bar-restaurant compris dans le club-house du Golf de Pontroyal a [Localité 5],

- dit que la société Golf international de Pont Royal pourra poursuivre l'expulsion par l'intermédiaire de l'huissier de son choix, qui pourra le cas échéant se faire assister de la force publique et d'un serrurier,

- disons que l'exécution de la présente décision et le sort des meubles suivront les règles prescrites en la matière par le code des procédure civiles d'exécution.

- condamné la S.A.R.L. RTM a payer à la société GIPR une indemnité mensuelle d'occupation égale an montant des loyers dus en cas de poursuite du bail, à compter du 8 janvier 2021 et ce jusqu'a la date de libération effective et définitive des lieux.

- débouté la société GIPR de sa demande de condamnation de Monsieur [G] [T] au paiement de l'indemnité d'occupation.

- débouté la société. RTM de ses demandes en paiement de dommages et intérêts portant sur les sommes de 71 200 euros au titre de l'avance sur consommation de l'annee2022, 218 376 euros en raison du non paiement de l'avance sur consommation depuis7 ans, et de 5 000 euros au titre du non respect des obligations de bonne foi du bailleur.

- condamné M. [G] [T] et la société. RTM aux entiers dépens de la procédure, en ce compris le coût du commandement de payer du 7 décembre 2020.

- condamné Monsieur [G] [T] et la société RTM à payer à la société GIPR Golf la somme de 3 000 euros en application de 1'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur [G] [T] et la S .A.R.L. RTM de leur demande formulé eau titre de l'article 700 du Code do procédure civile.

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit.

Pour se déterminer ainsi concernant le rejet de la demande d'annulation du commandement de payer les loyers , le tribunal a retenu que :

- même si la signification du commandement de payer a été délivrée à M. [G] [T] à titre personnel sans faire mention de sa qualité de représentant de la société locataire, il n'est pas démontré que cette irrégularité a causé un grief à la locataire dés lors que cette dernière en a eu connaissance dans un délai lui permettant d'exercer ses droits,

- s'agissant du moyen tiré de la supposée violation des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire (article 4 de l'ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020), les dispositions ne font aucunement interdiction au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée mais suspendent uniquement les effets dudit acte pendant une durée différente selon que 1e locataire remplit les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité ou non. En l'espèce, le commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré le 7 décembre 2020. soit en dehors de la période juridiquement protégée expirant le 23 juin 2020 pour les personnes non susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité et le 10septembre 2020 pour les autres personnes.Par conséquent, le preneur ne pouvait prétendre à aucun report de la mise en oeuvre de la clause résolutoire, étant observé que, même dans le cas d'un report, la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 7 décembre 2020 n'en serait pas moins affectée.

Le 21 avril 2023, M. [G] [T] a formé un appel.

Sa déclaration d'appel est rédigée ainsi : ' appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués en ce que le Tribunal a :

- débouté la société RTM de sa demande de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire du 7 décembre 2020 ,

- condamné la S.A.R.L. RTM et Monsieur [G] [T] en sa qualité de caution à payer à la société Golf international de Pont Royal les sommes de:

28 623,68 euros au titre des loyers dus pour la période du 1er avril 2020 au 10 juillet 2020

de 17 229,76 euros au titre des loyers pour la période du 1er novembre 2020 au 7 janvier 2021.

- débouté la société RTM de sa demande en réduction des loyers dus à hauteur de 90%.

- débouté la société RTM de sa demande de délais de paiement.

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 8 janvier 2021 et, par conséquent, la résolution de plein droit du bail à compter de cette date ,

- ordonné en conséquence l'expulsion de la S.A.R.L. RTM et de tous occupants de son chef du local à usage de bar restaurant compris dans le club-house du Golf de [Adresse 2] à [Localité 5],

- dit que la société GIPR pourra poursuivre l'expulsion par l'intermédiaire de l'huissier de son choix, qui pourra le cas échéant se faire assister de la force publique et d'un serrurier.

- dit quel'exécution de la présente décision et le sort des meubles suivront les règles prescrites en la matière par le code des procédures civiles d'exécution.

- condamné la S.A.R.L. RTM à payer à la société GIPR une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant des loyers dus en cas de poursuite du bail, à compter du 8 janvier 2021 et ce jusqu'à la date de libération effective et définitive des lieux.

- débouté la S.A.R.L. RTM de ses demandes en paiement de dommages et intérêts portant sur les sommes de 71 200 euros au titre de l'avance surconsommation de l'année 2022, 218 376 euros en raison du non paiement de l'avance sur consommation depuis 7 ans, et de 5 000 euros au titre

du non respect des obligations de bonne foi du bailleur.

- condamné M. [G] [T] et la S.A.R.L. RTM aux entiers dépens de la procédure, en ce compris le coût du commandement de payer du 7 décembre 2020.

- condamné M. [G] [T] et la S.A.R.L. RTMà payer à la société GIPR la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouté M. [G] [T] et la S.A.R.L. RTM de leur demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture, initialement prononcée le 12 décembre 2023, a fait l'objet d'une révocation avec l'accord des parties afin d'accueillir les dernières conclusions et pièces. La procédure a de nouveau été clôturée le 9 janvier 2024 avant l'ouverture des débats.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 12 décembre 2023 (conclusions dites n°6), M. [G] [T] et la société RTM demandent à la cour de :

vu l'ordonnance 2020- 316 du 25 mars 2020, l'ordonnance 2020- 317 du 25 mars 2020, le décret 2020- 371 du 30 mars 2020

vu les dispositions des articles 117 et 119 du code de procédure civile, 1218 du code civil, 1103 et 1104 du code civil, 1343-5 du code civil, 1231-1 du code civil, 1240 du code civil, L 145 du code de commerce, 802 et 803 du code de procédure civile,

- déclarer l'appel recevable ,

- rejeter l'appel incident ,

- déclarer recevables les conclusions de la société RTM signifiées le 11 décembre 2023,

- révoquer l'ordonnance de clôture pour permettre à la société GIPR de répliquer,

- rejeter l'appel incident,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement sauf en ce qu'il a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et en ce qu'il a débouté la société GIPR de sa demande de condamnation de M. [G] [T] au paiement de l'indemnité d'occupation,

statuant à nouveau :

- rejeter la demande de résiliation du bail de la société RTM, à laquelle le commandement de payer en date du 7 décembre 2020 est inopposable

- prononcer en toute hypothèse la nullité du commandement de payer en date du 7 décembre 2020 sur le fondement de l'ordonnance 2020 ' 316 du 25 mars 2020, de l'ordonnance 2020- 317 du 25 mars 2020, du décret 2020- 371 du 30 mars 2020 ,

- à titre subsidiaire, constater que la clause résolutoire n'a pu être mise en œuvre,

- rejeter en conséquence, la demande de résiliation du bail commercial,

- accorder des délais de paiement pour les loyers arriérés à hauteur de 24 mois.

à titre reconventionnel :

- condamner la société GIPRà respecter ses obligations contractuelles de versement des avances sur consommation.

- en conséquence condamner la société GIPR à payer l'avance sur consommation due pour l'année 2022, soit la somme de 71 200 euros sauf à parfaire, compte tenu des membres effectivement abonnés,

- condamner la société GIPR à payer la somme de 218 376 euros à titre de dommages intérêts en raison du non-paiement de l'avance sur consommation depuis 7 ans, qui a occasionné un déficit annuel du « Compte membres » et un préjudice de trésorerie,

- ordonner la compensation légale entre les loyers arriérés et les sommes dues par la société Golf international de Pont Royal au titre des avances sur consommation,

- condamner la société GIPR à payer la somme de 500 000 euros à titre de dommages intérêts en raison de l'exécution à tort du jugement entrepris, avec intérêts au taux légal à compter de la décision,

à titre infiniment subsidiaire ordonner une expertise comptable, afin de déterminer la perte des avances de consommation et donner tous éléments permettant à la cour d'évaluer les préjudices subis,

- condamner la société GIPR aux entiers dépens et à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er décembre 2023, la société Golf international de Pont Royal demande à la cour de :

vu l'article 122 du code de procédure civile, 2224 du code civil, 564 du code de procédure civile, les articles 1718 et 1719 du code civil, les articles 114, 649 et 654 du code de procédure civile, l'article 1343-5 du Code civil , l'article L.145-41 du code de commerce,l'article L 121-12 du code de la consommation, les ordonnances n°2020-306 et n° 2020-316 du 25 mars 2020,Vu la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020,

- juger irrecevables les conclusions et pièces communiquées la veille au soir de l'ordonnance de clôture,

- juger prescrite la demande de règlement des avances sur consommation pour les années 2015 et 2016,

vu l'article 564 du code de procédure civile,

- juger irrecevable la demande d'expertise comptable formulée pour la première fois en cause d'appel par Monsieur [G] [T] et la société RTM,

- juger irrecevable la demande de compensation légale entre les loyers arriérés et les sommes dues par la société Golf international de Pont Royal au titre des avances sur consommation formulée pour la première fois en cause d'appel par Monsieur [G] [T] et la société RTM,

- juger recevable et bien fondée la SAS Golf international de Pont Royal en son appel incident de la décision rendue le 16 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Tarascon,

statuant à nouveau,

- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la société est à l'origine d'une inexécution contractuelle justifiant un droit à réparation au bénéfice des appelants,

subsidiairement,

- confirmer le jugement e en ce qu'il a débouté les demandeurs de toute prétention à ce titre en l'absence de preuve d'un préjudice,

- confirmer pour le surplus la décision déférée :

en ce qu'elle a débouté la société. RTM de sa demande de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire du 7 décembre 2020,

En ce qu'elle a condamné la S.A.R.L. RTM et Monsieur [G] [T] en sa qualité de caution à payer à la société GIPR les sommes de 28 623,68 au titre des loyers dus pour la période du 1er avril 2020 au 10 juillet 2020 et de 17 229,76 euros au titre des loyers pour la période du 1er novembre 2020 au 7 janvier 2021,

en ce qu'elle a débouté la S.A.R.L. RTM de sa demande en réduction des loyers dus à hauteur de 90%,de sa demande de délais de paiement et constaté l'acquisition de la clause résolutoire au 8 janvier 2021 et la résolution de plein droit du bail à compter de cette date ,

en ce qu'elle a ordonné en conséquence l'expulsion de la société RTM et de tous occupants de son chef du local à usage de bar-restaurant compris dans le club-house du GIPR , condamné la société RTM à payer à la société GIPR une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant des loyers dus en cas de poursuite du bail, à compter du 8 janvier 2021 et ce jusqu'à la date de libération effective et définitive des lieux.

en ce qu'elle a débouté la société RTM de ses demandes en paiement de dommages et intérêts portant sur les sommes de 71 200 euros au titre de l'avance sur consommation de l'année 2022, 218 376 euros en raison du non-paiement de l'avance sur consommation depuis 7 ans, et de 5 000 euros au titre du non-respect des obligations de bonne foi du bailleur,

En ce qu'elle a condamné Monsieur [G] [T] et la société RTM aux entiers dépens de la procédure, en ce compris le coût du commandement de payer du 7 décembre 2020, ainsi q qu'à la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- débouter Monsieur [G] [T] et la société RTM de toutes leurs demandes, fins et conclusions. y ajoutant,

- condamner la société RTM et Monsieur [G] [T] à verser au Golf international de Pont Royal la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la procédure

Selon l'article 16 du code de procédure civile , le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Dés lors que l'ordonnance de clôture a été révoquée puis fixée de nouveau au jour de l'audience (soit le 9 janvier 2024) et ce en accord avec les parties (accord exposé lors l'audience), il ne saurait dés lors être considéré que les conclusions des appelants notifiées la veille de l'ordonnance de clôture (soit le 11 décembre 2023) sont tardives et irrecevables.

La cour ne peut que rejeter la demande de l'intimée de voir déclarer irrecevables conclusions et pièces communiquées par les appelants la veille au soir de l'ordonnance de clôture.

Sur la recevabilité

- sur la recevabilité des demandes en indemnisation au titre des avances sur consommation pour les années 2015 et 2016

La société preneuse recherche la responsabilité contractuelle de la bailleresse au titre notamment du défaut de reversement des avances sur consommation pour 2015 et 2016 en se fondant sur certaines clauses la convention du 23 janvier 2002 intitulée 'Protocole d'accord commercial '.

Dés lors que la convention litigieuse -sur la violation de laquelle la preneuse fonde son action en responsabilité- est antérieure à l'entrée en vigueur le 1er octobre 2016 de Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrat , la cour se doit de faire application de l'article 1147 du code civil dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016.

Aux termes de l'article 1147 du code civil, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016 :Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

L'article 2224 du code civil ajoute, dans sa version en vigueur depuis le 19 juin 2008, que: Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Il ressort des pièces produites que, s'agissant des avances sur consommation pour 2015 et 2016 dont elle aurait été indûment privées, la société locataire savait dés l'origine que la bailleresse n'entendait plus respecter son obligation d'appeler les avances sur consommation directement en même temps que les cotisations annuelles des membres du golf. En effet, la société preneuse savait dés le mois de mai 2014 que la société GIPR avait unilatéralement décidé de modifier les modalités d'appel des avances sur consommation au cours de l'assemblée générale ordinaire du 10 mai 2014 . Ainsi, les dommages dont la réparation est demandée par les appelants, se sont manifestés dés 2015 et 2016 (les conséquences de la décision de modifier les modalités d'appel des avances sur consommation).

Cependant, la société preneuse ayant saisi le tribunal le 7 janvier 2021, ses demandes en indemnisation sont irrecevables pour la période antérieure au 7 janvier 2016, dés lors que les dommages se sont manifestés avant cette date.

Il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes de la société locataire en indemnisation des avances sur consommation pour la période antérieure au 7 janvier 2016.

- sur la recevabilité des demandes des appelantes de compensation et d'expertise comptable

L'article 564 du code de procédure civile dispose :A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

En application de cet article, la demande de la société locataire de compensation est par nature recevable en dépit de son caractère nouveau en cause d'appel. S'agissant de la demande d'expertise comptable, celle-ci est également recevable, ayant pour finalité de faire écarter les prétentions adverses (à savoir le fait que les appelantes ne justifient pas du préjudice invoqué en lien avec la modification unilatérale des modalités d'appel des avances sur consommation).

Rejetant les fins de non-recevoir soulevées par l'intimée, la cour déclare recevables les demandes des appelants de compensation de sommes et d'expertise comptable.

Sur le fond

1-Sur la demande des appelants relativement à l'inopposabilité à la société locataire du commandement de payer visant la clause résolutoire

L'article L145-41 du code de commerce, dans sa version en vigueur du 21 septembre 2000 au 1 er octobre 2016 dispose :Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l'espèce, la société preneuse entend se prévaloir de l'inopposabilité du commandement de payer visant la clause résolutoire, au motif que ce dernier ne lui a pas été délivré à elle-même en tant que personne morale mais seulement à M. [G] [T], qui n'était désormais plus le locataire et dont la qualité de représentant légal n'a cependant pas été visée dans l'acte.

En l'espèce, il est exact que la bailleresse a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire le 7 décembre 2020 directement et personnellement à M. [G] [T] à titre personnel sans mentionner la qualité de ce dernier de représentant légal de la société RTM.

Or, au moment de la délivrance du commandement de payer le 7 décembre 2020, seule la société RTM était la preneuse et non pas M. [G] [T], qui avait cessé d'être preneur à titre personnel du bail commercial depuis le 12 avril 2012.

La société GIPR, qui a la qualité de bailleresse, ne conteste aucunement que c'est bien la société RTM qui est devenue la seule preneuse à la place de M. [G] [T] à compter du mois d'avril 2012. D'ailleurs, les avenants successifs au bail commercial des 9 octobre 2004 et 30 octobre 2008 , conclus entre les parties, mentionnent bien que la locataire est désormais la société RTM et que M. [G] [T] n'a plus que la seule qualité de représentant légal de cette dernière.

Ainsi, le commandement de payer était supposé être délivré à la seule locataire en titre, à savoir la société RTM et non pas à M. [G] [T], qui n'était désormais que le représentant légal de la locataire.

De plus, la bailleresse ne produit aucune pièce démontrant qu'elle a bien fait délivrer à la locataire elle-même, la société RTM, un commandement de payer visant la clause résolutoire. Si M. [G] [T] avait la qualité de garant à titre personnel et solidaire des obligations mises à la charge de la locataire, cela ne dispensait pour autant nullement la bailleresse de respecter la procédure applicable et de délivrer un commandement à la locataire elle-même.

Aucun commandement de payer visant la clause résolutoire n'a donc été délivré à la locataire en titre.

Aucune résiliation du bail ne peut être prononcée sur le fondement de la clause résolutoire insérée dans le bail.

2-Sur la demande en toutes hypothèses des appelants de voir prononcer l'annulation du commandement de payer visant la clause résolutoire au regard du dispositif protecteur de l'ordonnance 2020-3016

La société locataire invoque à son profit le mécanisme de neutralisation de la clause résolutoire découlant de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19.

Il y a d'abord lieu de s'interroger sur le point de savoir si la société locataire peut bénéficier des dispositions protectrices de ladite ordonnance, pour tenter de fonder son action en annulation du commandement de payer et visant la clause résolutoire.

L'article 1 de l'ordonnance invoquée dispose :Peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent également bénéficier de ces dispositions au vu de la communication d'une attestation de l'un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédureLes critères d'éligibilité aux dispositions mentionnées ci-dessus sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire.

Vu le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 qui précise les catégories d'entreprises éligibles au bénéfice de l'article 4 de l'ordonnance no 2020-316 du 25 mars 2020 : « peuvent bénéficier des dispositions des articles 2 à 4 de l'ordonnance no 2020-316 susvisée les personnes physiques et personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique, remplissant les conditions et critères définis aux 1º et 3º à 8º de l'article 1er et aux 1º et 2º de l'article 2 du décret no 2020-371 susvisé »,

Vu les 1° et 2° de l'article 2 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation qui disposent :

Les aides financières prévues à l'article 3 prennent la forme de subventions attribuées par décision du ministre de l'action et des comptes publics aux entreprises mentionnées à l'article 1er du présent décret qui remplissent les conditions suivantes :

1° Elles ont fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ,

2° Ou elles ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020,

- par rapport à la même période de l'année précédente ,

- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2019, par rapport au chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ,

il résulte de ces articles que les conditions d'éligibilité au dispositif dans le dernier état des textes sont les suivantes :

- sont concernées les personnes physiques et les personnes morales de droit privé résidentes fiscales françaises exerçant une activité économique ,

- lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, elles sont assujetties aux impôts commerciaux ou emploient au moins un salarié ,

- elles ne sont pas contrôlées par une société commerciale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ,

- elles ont fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public intervenue entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020 ou ont subi une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et le 31 mars 2020.

Or, la société bailleresse ne conteste pas que la preneuse, qui a pour activité l'exploitation d'un bar restaurant, a fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public entre le 1er mars 2020 et le 2 juin 2020. De plus, la société RTM est soumise à un plan de redressement judiciaire depuis le jugement du 25 septembre 2015 du tribunal de commerce de Tarascon, lequel arrête le plan de redressement.

La société bailleresse ne conteste pas que les conditions d'éligibilité de la preneuse au dispositif protecteur de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative de la preneuse sont en l'espèce remplies.

Dés lors que l'ordonnance invoquée par la société locataire est applicable, la société bailleresse ne saurait se prévaloir de l'ordonnance nº 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période

L'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 dispose que « les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du Code de commerce ».

Il résulte de cet article 4 que les loyers et charges restent dus pour la période couverte par le dispositif mais que leur non-paiement ne sera pas sanctionné par des pénalités ou la clause résolutoire.

Les loyers et charges concernés par la mesure sont les « loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

Les ordonnances susvisées permettent de paralyser certaines sanctions applicables en cas d'inexécution de l'obligation contractuelle de règlement des loyers et charges, mais il est important de noter qu'en aucun cas elles n'affectent l'exigibilité de l'obligation de règlement et qu'elles ne prévoient aucune suspension ou annulation de la dette.

Ces dispositions s'appliquent aux loyers et charges dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence déclaré par l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020. Il convient de noter que l'ordonnance n° 2020-546 du 13 mai 2020 ne fait plus référence à la fin de l'état d'urgence sanitaire et que les délais et mesures concernés sont ceux qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020.

En l'espèce, selon le commandement de payer critiqué du 7 décembre 2020 , les loyers et charges dus par la société locataire sont ceux d'avril, mai, juin 2020 et des dix premiers jours de juillet 2020.

Les loyers et charges litigieux visés par ce commandement sont donc ceux échus pendant la période couverte par la protection et leur défaut de paiement ne saurait entraîner l'exécution de la clause résolutoire.

Pour s'opposer à la neutralisation de la clause résolutoire, la bailleresse estime que comme elle avait accordé un délai de paiement à la société locataire et avait accepté de reporter les échéances des loyers dus sur la période de report comprise entre les mois d'octobre 2020 et janvier 2021, les échéances des loyers et charges concernés par le commandement de payer

n'étaient donc plus incluses dans la période protégée soit entre le 12 mars 2020 et le 10 septembre 2020. Pour elle, du fait de ce report de paiement, les conditions d'application de la neutralisation de la clause résolutoire , découlant de l'article 4 de l'ordonnance n°2020-316, ne sont plus remplies.

Cependant, cet argument de la bailleresse est inopérant car l'ordonnance vise les loyers échus pendant la période protégée ce qui était bien le cas en l'espèce.

En effet, l'échéance initiale des loyers concernés par le commandement de payer tombait durant la période protégée et ce n'est qu'une fois ces échéances passées que la bailleresse a proposé un report de paiement desdits loyers. Il s'agissait tout au plus d'un report de paiement mais non d'une modification de l'échéance des loyers. En outre, l'accord intervenu entre les parties est incertain.

En outre, si, dans son courrier du 18 septembre 2020, la bailleresse propose effectivement à la locataire un report de paiement (pour les loyers visés par le commandement de payer), elle lui propose également , plus généralement, d'autres aménagements . Or, rien ne permet d'affirmer que la société locataire aurait accepté cette proposition de paiement de la bailleresse. Ainsi, l'existence d'un prétendu accord des parties pour un report n'est pas suffisamment démontrée.

En conséquence et en application de l'article 4 de l'ordonnance 2020-316, la clause résolutoire du bail litigieux ne saurait recevoir application pour les loyers et charges concernés par le commandement de payer.

Si la clause résolutoire est neutralisée et ne saurait produire de quelconques effets concernant la résiliation du bail , aucun texte ne prévoit pour autant la nullité du commandement visant la clause résolutoire.

La cour rejette la demande en toute hypothèse des appelants tendant à la nullité du commandement de payer.

Aucun commandement de payer n'ayant tété délivré à la société RTM elle-même et les effets du commandement de payer étant en tout état de cause neutralisés , la cour infirme le jugement en ce qu'il constate l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire au 8 janvier 2021 et par conséquent la résolution de plein droit du bail à compter de cette date.

La cour infirme également le jugement en ce qu'il fait droit aux demandes de la bailleresse d'expulsion de la société preneuse et de règlement d'une indemnité d'occupation à la charge de la locataire.

Statuant à nouveau, la cour rejette la demande de la bailleresse tendant à voir prononcer la résiliation du bail à compter du 8 janvier 2021, tendant à l'expulsion de la preneuse et à sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation.

3-Sur la demande reconventionnelle de la bailleresse en paiement des loyers

L'article 1134 du code civil, dans sa version applicable en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, dispose :Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi.

L'article 1315 du même code, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, ajoute :Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

En l'espèce, en vertu du bail commercial les liants, la société locataire est tenue au paiement du loyer et des charges au bénéfice de la bailleresse.

Or, contrairement à son obligation au paiement des loyers, la société preneuse ne conteste pas n'avoir jamais réglé les sommes de :

- 28.623,68 euros au titre des loyers dus pour la période du 1 er avril 2020 au 10 juillet 2020 ,

- 17 229, 76 euros au titre des loyers pour la période du 1 er novembre 2020 au 7 janvier 2021.

Alors qu'elle ne démontre pas le paiement des sommes dues, la société locataire ne justifie pas non plus d'un fait ayant produit l'extinction de son obligation au paiement.

Même si une partie des loyers impayés est concernée par la période protégée couverte par l'ordonnance 2020-315 du 25 mars 2020, cette ordonnance ne prévoit pas l'effacement ni la suspension de l'obligation de paiement des loyers mais seulement l'absence de sanctions en cas de défaut de paiement durant la période d'état d'urgence sanitaire.

Par ailleurs, concernant le paiement des loyers, M. [G] [T] est également débiteur des loyers impayés au même titre que la société preneuse dés lors que le bail commercial initialement conclu prévoit que ' de convention expresse, M. [T] demeurera garant à titre personnel et responsable solidairement du respect, par cette personne morale, de l'ensemble des obligations mises à la charge du preneur aux termes des présentes'.

En conséquence, confirmant le jugement de ce chef, la cour condamne la société RTM et M. [G] [T] en sa qualité de caution à payer à la société GIPR les sommes de de 28623,68 euros au titre des loyers dus pour la période du ler avril 2020 au 10 juillet 2020 et de 17 229,76 euros au titre des loyers pour la période du ler novembre 2020 au 7 janvier 2021.

4-Sur la demande des appelants de délais de paiement

L'article 1244-1 du code civil, dans sa version applicable jusqu'au 1er octobre 2016, dispose :Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments.

La dette des loyers de la société locataire est ancienne, puisque les loyers impayés étaient exigibles sur les périodes du ler avril 2020 au 10 juillet 2020 et du ler novembre 2020 au 7 janvier 2021. La société RTM et son garant (M. [G] [T]) ont donc d'ores et déjà bénéficié, dans les faits, de délais de paiements.

En outre, ni la société RTM , ni M. [G] [T] ne justifient de leurs situations financières actuelles, confirmant le jugement, la cour rejette leurs demandes de délais de paiement.

5-Sur le chef de jugement relatif à la demande de réduction de la dette de loyers et charges

Le jugement est confirmé en ce qu'il rejette la demande de la preneuse réduction des loyers et charges, cette dernière ne se prévalant d'aucun moyen pour le remettre en cause.

6-Sur la demandes de la société locataire en paiement de la somme de 71 200 euros au titre des avances sur consommation de l'année 2022

L'article 1134 du code civil, dans sa version applicable en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, dispose :Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi.

L'article 1315 du même code, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, ajoute : Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

En l'espèce, la société locataire sollicite le paiement par la bailleresse de la somme de

71 200 euros au titre des avances sur consommation de 2022, se fondant sur une obligation contractuelle de cette dernière stipulée dans le protocole d'accord commercial du 23 janvier 2002.

Il s'agit donc d'une demande en paiement fondée sur une obligation et non une demande en indemnisation fondée sur un préjudice. En effet, la preneuse présente cette demande particulière distinctement des demandes en indemnisation au titre d'un préjudice lié au défaut de paiement des avances sur consommation.

S'agissant d'une demande en paiement fondée sur une obligation, il appartient à la preneuse de démontrer l'existence de l'obligation au paiement en ce sens de la bailleresse

Il y a lieu d'analyser les termes du contrat dont la société locataire entend se prévaloir au soutien de son action en paiement pour déterminer si la société bailleresse était débitrice d'une quelconque obligation en paiement au titre de ces avances sur consommation.

Le protocole d'accord du 23 janvier 2002 stipule ceci :'La société du Golf s'engage à appeler en même temps que l'appel d'abonnement annuel à sa société une avance sur consommation de 160 euros par membre acquittant un abonnement annuel adulte sous réserve de son encaissement effectif par la société du golf au profit de la société du bar restaurant. Cette avance lui sera versée en deux termes égaux, le premier fin avril et le second fin juillet de chaque année »

D'ores et déjà, la cour relève, tout comme la bailleresse intimée, que l'obligation au paiement de cette dernière, au profit de la locataire, était assortie d'une condition à savoir l'encaissement effectif des sommes versées par les adhérents à titre d'avances sur sur consommations.

C'est donc à juste titre que la bailleresse affirme qu'elle ne s'était pas engagée personnellement à honorer pour le compte de ses membres des avances sur consommation mais exclusivement à encaisser pour le compte du restaurant lesdites avances et à les lui reverser le seul montant encaissé en deux échéances annuelles.

Le reversement des avances sur consommation n'était donc pas automatique et les seuls engagements de la société GIPR étaient :

- d'appeler, auprès des adhérents, en même temps que l'appel de l'abonnement annuel, une avance sur consommation d'un montant initialement dû de 160 euros,

- en cas d'encaissement d'une avance sur consommation, de la restituer à la société locataire.

A partir du moment où il n'est pas démontré que la société GIPR a effectivement encaissé des avances pour le compte de la société de restauration (avances qu'elle n'aurait pas ensuite reversées à la locataire) en 2022, son obligation au paiement au profit de cette dernière n'est pas démontrée.

La société GIPR fait dailleurs valoir à juste titre que, du fait des nouvelles modalités de perception unilatéralement imposées à la locataire, cette dernière a pu percevoir elle-même de de telles avances, ce sur quoi elle reste muette.

Concernant ces avances sur consommation de l'année 2022, la société locataire se limite à invoquer une obligation au paiement de la société GIPR et non pas à rechercher la responsabilité contractuelle de cette dernière.

La cour n'a donc pas à rechercher une éventuelle inexécution contractuelle commise par la société GIPR mais seulement à appliquer les clauses contractuelles relatives aux obligations de cette dernière (et en particulier vérifier si la société GIPR a encaissé les sommes litigieuses sans les reverser à la société de restauration bénéficiaire).

La société locataire ne peut qu'être déboutée de sa demande en paiement et le jugement sera confirmé de ce chef.

7-sur les demandes de la société locataire en indemnisation à hauteur de 218 376 euros au titre des avances surs consommation du 7 janvier 2016 à 2021

L'article 1147 du code civil , dans sa version en vigueur jusqu'au 1er octobre 2016, dispose :Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La société preneuse entend rechercher la responsabilité contractuelle de la société bailleresse au titre d'une prétendue violation du protocole d'accord commercial du 23 janvier 2002. Elle demande des indemnités en raison du non-paiement par le bailleresse de l'avance sur consommation depuis 7 ans entre le 31 décembre 2015 et le 31 décembre 2021. Elle avance, au titre de ses préjudices subis en lien avec cette faute, un déficit annuel du « compte membres » et un préjudice de trésorerie.

Dés lors que la société RTM recherche la responsabilité contractuelle de la bailleresse, il lui appartient de démontrer la faute contractuelle de la société bailleresse quant aux avances sur consommation ainsi que des préjudices en lien avec cette faute.

Concernant la faute reprochée à la société bailleresse, la locataire invoque le fait que cette dernière a modifié unilatéralement les termes du contrat conclu entre elles (protocole d'accord commercial du 23 janvier 2002) au sujet des modalités d'appel des avances sur consommation dus par les abonnés du club de golf .Plus précisément, la société locataire estime qu'initialement en application de l'accord de volonté des parties contenu dans protocole d'accord commercial , la société de golf devait lier l'adhésion au club avec l'engagement de consommation et le versement d'une avance .

Il est exact que, concernant les modalités d'appel de ces avances sur consommation, le protocole d'accord du 23 janvier 2002 stipule, à la charge de la bailleresse, l'obligation suivante :'La société du Golf s'engage à appeler en même temps que l'appel d'abonnement annuel à sa société une avance sur consommation de 160 euros par membre acquittant un abonnement annuel adulte sous réserve de son encaissement effectif par la société du golf au profit de la société du bar restaurant. Cette avance lui sera versée en deux termes égaux, le premier fin avril et le second fin juillet de chaque année »,

Il résulte de ce protocole d'accord que la société GIPR s'était donc engagée à appeler, en même que les frais d'abonnement annuel des adhérents, une somme de 160 euros au bénéfice de la société de restauration locataire à titre d'avances sur consommation.En d'autres termes, les membres du club devaient acheter leur adhésion et en même temps des consommations . Comme autre obligation , la société GIPR s'était engagée à reverser les avances sur consommation à la locataire.

La société locataire ajoute qu'à compte de mai 2014, contrairement à son engagement initial, la société bailleresse a cessé d'appeler les avances sur consommation.

Toutefois, d'ores et déjà, la cour relève , tout comme la bailleresse intimée, que l'obligation au paiement de cette dernière, au profit de la locataire, était assortie d'une condition à savoir l'encaissement effectif des sommes versées par les adhérents à titre d'avances sur sur consommations.

C'est donc à juste titre que la bailleresse affirme qu'elle ne s'était pas engagée personnellement à honorer pour le compte de ses membres des avances sur consommation mais exclusivement à encaisser pour le compte du restaurant lesdites avances et les lui reverser le seul montant encaissé en deux échéances annuelles.

Le reversement des avances sur consommation n'était donc pas automatique et les seuls engagements du GIPR étaient de :

- appeler, auprès des adhérents, en même temps que l'appel de l'abonnement annuel, une avance sur consommation d'un montant initialement dû de 160 euros,

- en cas d'encaissement d'une avance sur consommation, de la restituer à la société locataire.

Les fautes contractuelles éventuelles de la société GIPR ne peuvent donc résider que dans la violation de ce double engagement.

Or, la société locataire rapporte la preuve que la société GIPR a violé son obligation d'appeler, auprès des adhérents, en même que l'appel de l'abonnement, une avance sur consommation.

En effet, lors de son assemblée générale ordinaire du 10 mai 2014, la société GIPR a unilatéralement décidé de cesser de faire cet appel en même temps que l'appel de l'abonnement annuel. Ensuite, par courrier du président aux membres du golf, du 22 novembre 2014, le présidente de la société GIPR leur a indiqué que, désormais, le montant de la cotisation annuelle proprement dite était dissociée du montant de l'avance sur consommation et que les adhérents pouvaient directement adresser un chèque de 200 euros à titre d'avance sur consommation à une association 'es beu la vie'.

Le 10 mai 2014, au cours de l'assemblée générale ordinaire de la société GIPR, les actionnaires ont décidé de mettre fin à l'engagement pris par cette dernière au titre de l'appel des avances sur consommation, revenant ainsi unilatéralement sur l'accord conclu entre la bailleresse et la preneuse.

En effet, aux termes d'une résolution, ils mentionnaient qu'il avaient pris connaissance du risque de mise en responsabilité de la société GIPR consécutif à l'appel d'une avance par membre adulte et qu'ils décidaient donc de donner tout pouvoir au président de leur société pour prendre toute mesure permettant de dégager la responsabilité de la société dans le cas d'une demande de remboursement par un ou plusieurs membres ayant acquitté cette avance.

Le courrier du 22 novembre 2014 du présidente de la société GIPR, adressé aux membres du golf, relate ceci : 'Suite à l'adoption de la 7 ème résolution lors de la dernière assemblée générale, l'appel de cotisation dissocie le montant de la cotisation proprement dite de l'avance de 200 euros destinée à « Es bleu la vie » et donnant droit à une bonification de 10 %. Si vous souhaitez bénéficier de cette disposition, vous devez établir un chèque spécifique à l'ordre de « Es bleu la vie ». Nous devons parallèlement attirer votre attention sur les difficultés financières actuelles que rencontre « Es bleu la vie » qui est en période d'observation dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire.

Nonobstant sa décision de modifier unilatéralement les modalités d'appel des avances sur consommation, la société GIPR cherche à s'exonérer de toute faute contractuelle à l'égard de la preneuse, en invoquant l'illicéité des termes de l'accord initial.

Selon elle, elle n'était pas tenue de procéder aux appels d'avances sur consommation prévues par le protocole du 23 janvier 2022 dés lors qu'il s'agissait en réalité d'une pratique interdite qu'elle soit considérée comme constitutive d'une vente forcée ou bien d'une pratique commerciale déloyale au détriment des autres restaurant concurrents ne bénéficiant pas de la dite avance sur consommation.

Cependant, quand bien même le protocole d'accord mettait à sa charge l'obligation de procéder à une pratique illicite (vente forcée ou pratique commerciale déloyale) la société bailleresse était tenue, à l'égard de la preneuse, de respecter ledit protocole tant qu'elle ne sollicitait pas l'annulation de celui-ci ou qu'elle ne parvenait pas à un accord avec sa cocontractante pour y mettre un terme.

Or, la société bailleresse n'a jamais sollicité l'annulation de son engagement devant le tribunaux et ne peut se prévaloir d'aucun accord pris avec la société locataire pour revenir sur son engagement initial.

La société bailleresse était donc bien tenue de procéder à un appel des avances sur consommation en même temps que les frais d'abonnement annuels et ce quelle que soit la qualification donnée au procédé, qui était dailleurs bien une vente forcée illégale prohibée en application de l'article L 121-12 du code de la consommation.

La société bailleresse a donc bien commis une inexécution contractuelle.

Toutefois, elle ne sera tenue d'indemniser la société RTM que pour tant qu'il soit démontré un un préjudice de cette dernière en lien certain avec cette inexécution contractuelle.

L'inexécution contractuelle commise par la société bailleresse est le fait d'avoir cessé d'appeler , en même temps que les cotisations annuelles pour l'abonnement au golf, les avances sur consommation.

De plus, le préjudice, tel qu'invoqué qui ne pourrait en tout état de cause que consister en une perte de chance, n'est pas démontré. En effet, il n'est nullement établi que la société bailleresse aurait effectivement encaissé des avances sur la période considérée (2015 à 2021) et qu'elle n'aurait pas ensuite reversé lesdites avances à la société preneuse. La société bailleresse affirme d'ailleurs que ces sommes n'ont jamais été versées par les adhérents conditions préalable et nécessaire au reversement de celles-ci.

En outre, tout comme le tribunal judiciaire de Tarascon l'a à juste titre relevé, le lien entre la faute contractuelle de la bailleresse et le déficit des comptes membres de la société locataire est incertain au regard des pièces produites aux débats.

De plus, la société RTM a rencontré des difficultés financières générales à compter du mois de septembre 2014 et a bénéficié d'un plan de redressement judiciaire le 19 septembre 2014, d'un plan de redressement de l'entreprise par jugement du 25 septembre 2015 modifié par jugement du 27 novembre 2020.

Le supposé préjudice résultant d'un déficit des comptes membres n'est donc pas suffisamment démontré. En conséquence, le préjudice de trésorerie également mis en avant par la société locataire, nécessairement lié au préjudice principal (déficit des comptes membres), n'est pas suffisamment caractérisé non plus.

La demande d'expertise comptable judiciaire présentée par les appelants, destinée à donner tous les éléments à la cour pour évaluer les préjudices subis ne peut qu'être rejetée. En effet, ordonner une telle expertise contreviendrait au principe posée à l'article 146 du code de procédure civile qui est qu'en aucun cas, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve. En tout état de cause, la cour , qui a estimé que le lien de causalité entre le préjudice mis en avant et les fautes de la société GIPR n'était pas suffisamment établi, n'a donc pas à ordonner une expertise sur ce préjudice en lien incertain avec les fautes.

La cour, confirmant le jugement, rejette les demande de la société locataire en indemnisation au titre d'un déficit annuel du compte membres et d'un préjudice de trésorerie.

8-sur la demande des appelants en indemnisation d'un préjudice ayant résulté de l'application à tort du jugement et d'un préjudice en lien avec différentes fautes de l'intimée

Aux termes de l'article L. 111-10 du code des procédures civiles d'exécution, sous réserve des dispositions de l'article L. 311-4, l'exécution forcée peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu d'un titre exécutoire à titre provisoire. L'exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.

Il résulte de ce texte que lorsqu'un jugement, revêtu de l'exécution provisoire, a été exécuté, le créancier doit, en cas d'infirmation de celui-ci, par la cour d'appel de renvoi, à la suite de la cassation d'un premier arrêt confirmatif, rétablir le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent.

En l'espèce, la cour d'appel a confirmé le jugement concernant les condamnations des appelantes aux loyers impayés et concernant le rejet des demandes en indemnisation, tout en l'infirmant sur la résiliation du bail commercial. La cour a donc considéré que c'était à tort que les premiers juges avaient pu considérer que le bail était résilié du fait de l'application de la clause résolutoire de plein droit.

Cependant, la société locataire et son intimé ne démontrent pas suffisamment que la société bailleresse aurait procédé à des actes d'exécution en faveur de la résiliation du bail et de l'expulsion. Les pièces produites par la locataire (des constats d'huissier de justice censés démontrer que la terrasse est envahie par des concurrents) n'établissent en effet pas la mise en place d'une procédure de résiliation du bail et d'expulsion.

En outre, le préjudice en lien avec cette prétendue exécution forcée à tort (exécution non démontrée) n'est pas non plus établi. La société locataire ne verse pas aux débats de pièces suffisantes pour démontrer le fait que le restaurant est vidé de sa clientèle. Enfin, rien ne permet d'affirmer que les éventuels repreneurs auraient effectivement racheté le fonds de commerce pour la somme de 600 000 euros.

La cour rejette la demande de dommages-intérêts de la société GIPR.

9-sur la demande des appelants de compensations des sommes réciproquement dues

Vu l'article 1290 ancien du code civil,

Si la cour reconnaît l'existence d'une créance de loyers impayés en faveur de l'intimée, elle ne retient pas pour autant de créance en faveur des appelants. Il ne saurait être fait droit à la demande de compensation qui est sans objet.

10-sur les frais de justice

Les parties étant chacune déboutées d'une partie de leurs demandes, la cour dit qu'elles supporteront chacune la charge de leurs dépens exposés et de leurs frais de procédure.

La cour déboute les parties de leurs demandes relatives aux dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement :

sur la procédure

- rejette la demande de l'intimée de voir déclarer irrecevables les conclusions et pièces communiquées par les appelants la veille au soir de l'ordonnance de clôture initiale,

- déclare irrecevables les demandes de la société RTM en indemnisation au titre des avances sur consommation pour la période antérieure au 7 janvier 2016,

- déclare recevables les demandes des appelants en compensation entre les sommes réciproquement dues par les parties et aux fins d'expertise comptable,

sur le fond

- confirme le jugement en ce qu'il :

- rejette la demande en toute hypothèse des appelants tendant à la nullité du commandement de payer,

- condamne M. [G] [T] et la société RTM à payer à la société GIPR les sommes de 28623,68 euros au titre des loyers dus pour la période du ler avril 2020 au 10 juillet 2020 et de 17 229,76 euros (au titre des loyers pour la période du ler novembre 2020 au 7 janvier 2021,

- déboute M. [G] [T] et la société RTM de leur demande en réduction des loyers dus à hauteur de 90% et de délais de paiement au titre des loyers impayés,

- déboute M. [G] [T] et la société RTM de leur demande en paiement au titres des avances sur consommation pour l'année 2022,

- déboute M. [G] [T] et la société RTM de leur demande de dommages-intérêts ( au titre des avances sur consommation et à hauteur de

500 000 euros),

- infirme le jugement en ce qu'il constate l'acquisition de la clause résolutoire , la résolution de plein droit du bail, ordonne l'expulsion de la société RTM et de tous occupants de son chef, fixe une indemnité d'occupation à la charge de cette dernière et en ses dispositions relatives aux modalités de cette expulsion,

statuant à nouveau et y ajoutant,

- rejette les demandes de la société GIPR tendant au constat de l'acquisition de la clause résolutoire ,à la résolution de plein droit du bail, à l'expulsion de la société RTM et à la fixation d'une indemnité d'occupation à la charge de cette dernière ,

- rejette la demande des appelants d'expertise comptable judiciaire sur les préjudices subis,

- rejette les demandes de M. [G] [T] et de la société RTM de dommages-intérêts à hauteur de 500 000 euros au titre de l'exécution à tort du jugement de première instance,

- dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande des appelants de compensation qui est sans objet,

- rejette les demandes réciproques sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.