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Décisions

CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 7 mars 2024, n° 23/03703

AIX-EN-PROVENCE

Arrêt

Autre

PARTIES

Demandeur :

Hubside.Store.Cannes Mandelieu (SAS)

Défendeur :

Mercialys (SA)

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président :

M. Pacaud

Conseillers :

Mme Neto, Mme Perraut

Avocats :

Me Sider, Me Arnaud, Me Simon-Thibaud, Me Pineau-Braudel

TJ Grasse, du 16 févr. 2023, n° 22/01194

16 février 2023

CA Aix-en-Provence n° 23/03703

6 mars 2024

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé en date du 18 novembre 2020, la société anonyme (SA) Mercialys a consenti à la société par actions simplifiée (SAS) Hubside.Store.Cannes Mandelieu un bail commercial portant sur un local dépendant du centre commercial 'Géant Cannes Mandelieu' numéro 15, d'une superficie totale de 174,13 m2, situé au rez-de-chaussée, pour une durée de 10 ans, moyennant un loyer annuel initial de base d'un montant de 90 000 euros hors taxes, soit 22 500 euros par trimestre.

Le local a été livré le 25 janvier 2021 et une franchise totale de loyer de base en vigueur a été consenti pendant les deux premiers mois du bail.

Le 24 mai 2022, la société Mercialys a fait délivrer à la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu un commandement de payer la somme principale de 83 469,61 euros au titre d'un arriéré locatif, outre la somme de 8 346,96 euros au titre de la clause pénale et les frais de l'acte, en visant la clause résolutoire insérée dans le bail.

Soutenant que ledit acte est demeuré infructueux, la société Mercialys a, par exploit d'huissier en date du 5 août 2022, assigné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse aux fins notamment d'entendre constater la résiliation du bail, ordonner l'expulsion de la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu et la condamner à lui payer des sommes provisionnelles.

Par ordonnance contradictoire du 16 février 2023, ce magistrat a :

- rejeté la demande délai et de suspension des effets de la clause résolutoire ;

- constaté la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties à effet au 15 juin 2022 ;

- ordonné, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu des locaux commerciaux et celle de tous occupants et biens de son chef, avec, si besoin, de la force publique si nécessaire en application de l'article R 153-1 du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance ;

- dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneraient lieu à l'application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

- fixé le montant de l'indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à la somme de 11 140,28 euros à compter du 25 juin 2022, et jusqu'à la libération parfaite des lieux ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercyalis cette indemnité d'occupation provisionnelle ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercyalis la somme provisionnelle de 104 164,45 euros arrêtée au 15 novembre 2022 à valoir sur l'arriéré locatif (loyers en principal et accessoires) et sur les indemnités d'occupation ;

- jugé que cette somme produirait intérêt au taux légal à compter du 24 mai 2022 sur la somme de 83 469,61 euros et à compter de la décision pour le surplus, jusqu'à parfait règlement ;

- jugé que les intérêts dus au moins pour une année produiraient eux-mêmes intérêts ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercyalis la somme provisionnelle de 17 700 euros toutes taxes comprises à valoir sur la créance de remboursement de la franchise de loyer, avec intérêts au taux légal à compter de la décision ;

- jugé que les intérêts dus au moins pour une année produiraient eux-mêmes intérêts ;

- jugé que le dépôt de garantie est définitivement acquis à la société Mercyalis conformément aux stipulations contractuelles ;

- jugé n'y avoir lieu à référé pour le surplus ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercyalis la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu aux dépens, qui comprendront le coût du commandement de payer du 24 mai 2022.

Il a estimé que les contestations portant sur la validité du commandement n'étaient pas sérieuses, au motif qu'un tel acte délivré pour une somme supérieure à celle réellement due n'en produisait pas moins ses effets pour les sommes dues et que le décompte joint détaillait précisément les sommes appelées, celles réglées et celles dues. Il a considéré que la somme provisionnelle réclamée au titre des clauses pénales, au sens de l'article 1231-5 du code civil, était sérieusement contestable, étant donné que ces clauses pouvaient être considérées par le juge du fond comme manifestement excessives au regard de leur cumul et du fait qu'un même manquement était sanctionné par plusieurs pénalités. Il n'a pas fait droit à la demande de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire au motif que le preneur ne justifiait pas de capacité financière à apurer sa dette en plusieurs mensualités, qu'elle n'avait pas repris le paiement de ses loyers depuis le mois de juillet 2022 et qu'elle ne pouvait valablement se prévaloir des effets résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19 dès lors qu'elle avait pris à bail les locaux après les confinements de l'année 2020 avec une obligation de payer le loyer qu'à compter du 21 mars 2021 et que les locaux commerciaux avaient réouvert le 19 mai 2021 avec une levée des restrictions à compter du 1er juin 2021.

Suivant déclaration au greffe transmise le 9 mars 2023, la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.

Dans ses dernières conclusions transmises le 11 janvier 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, sollicite de la cour qu'elle :

- rejette les conclusions et pièces n° 32 à 36 transmises par l'intimée le 8 janvier 2024 et, à défaut, ordonne le rabat de l'ordonnance de clôture pour accueillir ses conclusions transmises le 11 janvier 2024 ;

- juge recevable l'appel du chef de la demande de réformation de l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté sa demande de délai de paiement et de suspension de la clause résolutoire ;

- se déclare valablement saisie de ce chef de l'appel ;

- rejette les demandes contraires ;

- infirme, et au besoin réforme, l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a jugé n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes ;

- statuant à nouveau ;

- à titre principal,

- Juger que le commandement de payer visant la clause résolutoire signifié à la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu le 24 mai 2022 est nul ;

- Juger que la clause résolutoire du bail commercial n'est en conséquence pas acquise et que l'expulsion ne peut être ordonnée ;

- Juger que les demandes de condamnation de la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu au paiement des sommes provisionnelle au titre d'un arriéré locatif, 17 700 euros au titre des remboursements de franchise de loyers, de conservation du dépôt de garantie, de capitalisation des intérêts, de fixation de l'indemnité d'occupation au montant du loyer global de la dernière année de location majorée de 50%, d'une indemnité de relocation équivalente à 6 lois de loyer, de l'indemnité forfaitaire de 10% et de l'intérêt de retard contractuel au taux légal majoré de 5%, formulées par la société Mercialys se heurtent à des contestations sérieuses quant à leur principe et leur quantum ;

- Juger que l'actualisation des demandes de condamnation de la société Hubside.Store.Grand Sud, anciennement dénommée Hubside.Store.Cannes Mandelieu, au paiement des sommes

provisionnelle de 120.098,01€ au titre de l'ensemble des loyers et charges, 12.900,80 € au titre de l'indemnité forfaitaire de 10%, des intérêts de retard contractuels ; de 17.700 euros au titre des remboursements de franchise de loyers et de 82.357,42 euros au titre de l'indemnité de relocation, formulées par la société Mercialys se heurtent à des contestations sérieuses quant à leur principe et leur quantum ;

- Juger que les demandes au titre de l'indemnité forfaitaire de 10% et de l'intérêt de retard contractuel au taux légal majoré de 5%, formulées par la société Mercialys constituent des clauses pénales constitutives d'un déséquilibre significatif et devant être réputées non écrites à ce titre ou, à tout le moins être modérées, ce qui ne relève pas des pouvoirs du juge des référés ;

- Juger que les conditions de l'article 835 alinéa 2 du Code de Procédure ne sont pas remplies ;

* dise n'y avoir lieu à référé ;

* juge irrecevables et, dans tous les cas, mal fondées les demandes de la société Mercialys et, dès lors, l'en débouter ;

- à titre subsidiaire,

* lui octroie à titre rétroactif des délais de paiement sur un échéancier de 24 mois ;

* juge que la clause résolutoire n'est pas acquise ;

* rejette l'intégralité des demandes de la société Mercialys et l'en débouter ;

- à titre infiniment subsidiaire,

* ordonne la mise en place d'un échéancier de paiement au titre du paiement de la dette locative actualisée de la société Mercialys sur 24 mois selon échéancier fixé par la cour ;

* ordonne la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire ;

* juge que la clause résolutoire sera réputée n'avoir produit aucun effet dès lors qu'elle s'acquittera de la dette actualisée de la société Mercialys conformément à l'échéancier établi par la cour ;

* rejette toutes les demandes de la société Mercialys et l'en débouter ;

- en tout état de cause,

* condamne la société Mercialys à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* la condamne aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer ;

* rejette toutes les demandes de la société Mercialys.

Elle relève que l'intimée a attendu le 8 janvier 2024, soit la veille de l'ordonnance de clôture pour conclure et transmettre 5 nouvelles pièces, sachant qu'elle même avait conclu le 29 août 2023. Elle en sollicite donc le rejet à titre principal.

Elle se fonde sur les articles 542 et 954 du code de procédure civile pour soutenir qu'elle a expressément critiqué dans la déclaration d'appel le chef de l'ordonnance entreprise ayant rejeté sa demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire. Par ailleurs, elle affirme avoir, dans ses premières conclusions transmises le 13 avril 2023, sollicité, dans le dispositif, la réformation de l'ordonnance entreprise et, à titre subsidiaire, l'octroi de délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire, après avoir énoncé, dans le corps de ses écritures, les chefs de l'ordonnance entreprise et avoir sollicité l'infirmation de l'ordonnance en ce qu'elle n'a pas fait droit à sa demande de délais avec suspension des effets de la clause résolutoire.

Sur le fond, elle soulève en premier lieu des contestations sérieuses faisant obstacle à la demande de constatation de la résiliation du bail. Elle se prévaut d'un commandement de payer irrégulier pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, elle relève que ce dernier mentionne la somme de 8 346,96 euros au titre de la clause pénale et ce, alors même que les clauses contractuelles portant sur les intérêts de retard, indemnités forfaitaires et pénalités n'ont pas été respectées (articles 22-2-1 et 22-2-2), faute de mise en demeure préalable par lettre recommandée restée infructueuse pendant 21 jours à compter de sa réception.

Ensuite, elle soutient que le décompte n'est ni précis, ni détaillé, de sorte qu'il ne lui permet pas de connaître la réalité des sommes dues. Elle expose que le commandement de payer ne fait état que de la somme de 83 469,61 euros au titre des loyers et charges, outre celle de 8 346,96 euros au titre de la clause pénale et des frais. Elle relève que le décompte qui y est annexé ne fait état que de la date de la facturation, à savoir le 14 avril 2021, sans précisé l'échéance de la créance, et ne mentionne même pas la clause pénale.

Enfin, elle indique que le délai d'un mois pour régler les causes du commandement de payer expirait le lundi 27 juin 2022 à minuit et non le samedi 25 juin 2022, conformément aux articles 640 et suivants du code de procédure civile relative à la computation des délais.

Elle considère donc qu'en l'absence de constatation de la résiliation du bail, les demandes subséquentes formées par l'intimée sont dépourvues d'objet.

En second lieu, elle soulève également des contestations sérieuses faisant obstacle aux autres demandes formées par l'intimée.

Concernant l'arriéré locatif, elle affirme que la somme de 35 957,48 euros réglée le 16 mai 2023 n'apparaît pas sur les décomptes. Elle relève également des incohérences à l'examen comparatif des décomptes, notamment en ce qui concerne le solde d'avril 2023 et le règlement de 7 392 euros. Elle souligne également que les décomptes comprend des frais d'huissier et des pénalités de retard sans aucune justification. Elle estime donc que les montants visés dans les différents documents ne permettent pas une vision évidente de la créance alléguée par le bailleur.

Concernant la capitalisation des intérêts, elle soutient qu'elle n'a pas à être ordonnée comme créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Concernant l'indemnité d'occupation, elle affirme que la clause, selon laquelle cette indemnité sera égale au loyer majoré en cas de résiliation du bail, s'analyse comme une clause pénale, laquelle peut être réduite à néant si elle apparaît manifestement excessive, en l'absence de préjudice, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés. Elle estime également que l'indemnité d'occupation ne peut courir qu'à compter du 28 juin 2022. Elle souligne que l'indemnité d'occupation a été fixée à 11 140,28 euros par mois, ce qui correspond à un loyer trimestriel de 33 420,84 euros, alors même que le dernier loyer trimestriel est de 31 237 euros, soit 10 412,33 euros par mois.

Concernant le remboursement de la franchise de loyer en cas de résiliation du bail, la clause prévue en ce sens s'analyse comme une clause pénale au sens des dispositions de l'article 1231-5 du code civil, de sorte que cette demande excède les pouvoirs du juge des référés comme étant susceptible d'être modérée par la juge du fond.

Concernant la conservation du dépôt de garantie en cas de résiliation du bail, elle expose que la clause prévue en ce sens doit également s'analyser comme une clause pénale relevant du pouvoir de modération du juge du fond.

Concernant l'indemnité forfaitaire de 10 % et les intérêts contractuels de retard au taux majoré de 5 %, il s'agit là encore de clauses pénales excédant les pouvoirs du juge des référés, et ce, d'autant que les dispositions contractuelles n'ont pas été respectées en l'absence d'une mise en demeure préalable.

Concernant l'indemnité de relocation, elle expose que la clause prévue en ce sens doit également s'analyser comme une clause pénale relevant du pouvoir de modération du juge du fond, dès lors qu'il s'agit du paiement à titre forfaitaire d'une somme pour compenser le préjudice né des difficultés de nouvelle location.

En tout état de cause, elle estime que les clauses qui s'analysent comme des clauses pénales sont constitutives d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, de sorte qu'elles doivent être réputées non écrites ou, à tout le moins, manifestement excessives justifiant une modération qui ne relève pas du pouvoir juridictionnel du juge des référés, ce dernier ne pouvant qu'allouer une provision au titre d'une telle clause.

Concernant la demande formée au titre des pénalités forfaitaires pour discontinuité d'ouverture, elle affirme que cette demande est irrecevable comme ayant été formée à hauteur d'appel pour la première fois en application de l'article 564 du code de procédure civile. Elle souligne que cette demande ne se rapporte ni au retard de paiement des loyers, ni à la résiliation du bail, de sorte qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises au premier juge. En tout état de cause, elle relève que cette demande ne se situe pas dans les limites des chefs de l'ordonnance entreprise comme l'impose l'article 910-4 du code de procédure civile. Sur le fond, elle indique que cette demande est infondée et injustifiée dès lors que la preuve n'est pas rapportée que le local est fermé de manière continue depuis le 28 septembre 2023 et que, dans tous les cas, c'est l'intimée qui a cherché à l'expulser.

En troisième lieu et, à titre subsidiaire, elle justifie sa demande de délais de paiement faisant valoir que les mesures prises par les pouvoirs publics dans le cadre de l'épidémie de Covid-19 ont eu un impact significatif sur les finances des sociétés. Elle relève que le bail a été conclu durant le second confinement et que le centre commercial où se trouvent les locaux loués faisait partie des centres commerciaux soumis à des mesures restrictives avec le pass sanitaire, le port du masque et le changement des consommateurs qui ont limité leurs achats dans les centres commerciaux. Elle souligne également avoir fait d'importants investissements qu'elle a dû amortir, sachant que la rentabilité du point de vente la première année n'était pas celle attendue du fait de la crise sanitaire, ce qui explique les retards dans le paiement de ses loyers. Elle insiste sur le fait avoir procédé à des règlements pour apurer sa dette dès qu'elle a été en capacité de le faire et, qu'à ce jour, elle présente de bilans solides. Elle relève que l'enquête de la DGCCRF pour pratiques commerciales trompeuses dont fait état le bailleur ne concerne pas les sociétés du réseau Hubside.Store mais un société Hubside qui appartient au groupe Indexia.

Dans ses dernières conclusions transmises le 8 janvier 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la société Mercialys sollicite de la cour qu'elle :

- déboute l'appelante de ses demandes ;

- confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a :

* fixé le montant de l'indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à la somme de 11 140,28 euros à compter du 25 juin 2022, et jusqu'à la libération parfaite des lieux ;

* condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercialys cette indemnité d'occupation provisionnelle ;

* condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercialys la somme provisionnelle de 104 164,45 euros arrêtée au 15 novembre 2022 à valoir sur l'arriéré locatif (loyers en principal et accessoires) et sur les indemnités d'occupation ;

* jugé que cette somme produirait intérêt au taux légal à compter du 24 mai 2022 sur la somme de 83 469,61 euros et à compter de la décision pour le surplus, jusqu'à parfait règlement ;

* jugé n'y avoir lieu à référé pour le surplus ;

- rectifie l'ordonnance entreprise en remplaçant dans la page de garde, l'exposé du litige, les motifs et le dispositif Mercialys par Marcialys et dit, en conséquence, que la décision rectificative sera mentionnée sur la minute et les expéditions de la décision rectifiée ;

- statuant à nouveau ;

- juge qu'elle n'est pas saisie par l'appelante d'une demande d'infirmation du chef de la décision aux termes duquel le juge des référés a rejeté la demande de délai et de suspension des effets de la clause résolutoire ;

- juge irrecevable la demande formée à titre subsidiaire par l'appelante d'octroi de délais de paiement de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire ;

- condamne par provision l'appelante à lui verser les suivants suivantes, suivant décompte du 4 janvier 2024, et sous réserve de l'actualisation de la dette locative :

* 229 005,39 euros au titre des loyers, charges et accessoires en principal ;

* 22 900,53 euros au titre de l'indemnité forfaitaire irrévocable de 10 % ;

* 17 700 euros au titre du remboursement de la franchise ;

* 82 357,42 euros au titre de l'indemnité de relocation, ;

* les intérêts de retard au taux contractuel à parfaire au jour du paiement ;

soit la somme totale à parfaire de 351 963,34 euros ;

- la condamne, par provision, et sauf à parfaire, à lui verser la somme de 3 000 euros par jour, au titre de la pénalité forfaitaire journalière prévue à l'article 3 du règlement intérieur et contractuellement due en cas d'infractions répétées audit règlement intérêt, a minima, à compter du 28 septembre 2023, jusqu'à parfait paiement ;

- la condamne, par provision, à lui payer un intérêt de retard contractuel égal au taux de l'intérêt légal majoré de 5 % à compter de la première facture impayée, subsidiairement de la signification du commandement de payer du 24 mai 2022 ;

- fixe le montant de l'indemnité d'occupation due au montant du dernier loyer, majoré de 50 %, à compter du 25 juin 2022, et jusqu'à parfaire libération des lieux ;

- la condamne, par provision, à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des articles 1103 et 1104 du code civil dans leurs rédactions nouvelles applications aux parties ;

- la condamne à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- la condamne aux dépens d'appel, en ce compris le coût du timbre fiscal.

A titre liminaire, elle expose que le présent dossier n'est pas un cas isolé dès lors que les impayés accumulés par l'enseigne Hubside Store portant sur cinq sites exploités, dont celui de l'appelante, se chiffraient à près de 500 000 euros en principal au mois de juillet 2022 et à plus de 530 000 euros à la fin de l'année 2022, sachant que les loyers des premier et deuxième trimestres 2023 n'ont pas été réglés, contraignant les sociétés du groupe auquel elle appartient à diligenter plusieurs procédures en urgence. Elle indique que plusieurs juridictions de référé ont statué dans le même sens que celui qui a rendu l'ordonnance entreprise. Elle insiste sur le fait que les paiements intervenus les 23 novembre et 26 décembre 2022 n'enlèvent rien à l'absence de tout paiement depuis le 21 juillet 2022. Elle indique que l'arriéré locatif est passé de 83 469,61 euros à la date de délivrance du commandement de payer le 24 mai 2022 à 120 098,01 euros à la date du 14 avril 2023 et à 229 005,39 euros à la date du 4 janvier 2024. Elle relève que, pressentant une issue défavorable à son recours, l'appelante va faire le choix de ne plus exploiter les locaux et d'inciter la clientèle à se rendre dans une galerie marchande concurrente, tel que cela résulte du constat d'huissier dressé le 28 septembre 2023.

En premier lieu, elle se prévaut de l'article 954 du code de procédure civile pour soutenir que l'appelante sollicite dans le dispositif de ses premières conclusions, d'une part, de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a statué en ces termes : Jugeons n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes et, d'autre part, d'infirmer et au besoin réformer en ce qu'elle a statué en ces termes, suivi d'une liste de 13 chefs du dispositif de l'ordonnance critiquées, parmi lesquels ne figure pas le chef critiqué ayant rejeté la demande de délai et de suspension des effets de la clause résolutoire. Elle estime donc que n'étant pas saisie, par les premières conclusions qui déterminent l'objet et l'étendue du litige, d'une demande d'infirmation de la disposition de l'ordonnance ayant rejeté la demande de délai et de suspension des effets de la clause résolutoire clairement identifiée dans le dispositif des conclusions de l'appelante, la cour ne peut statuer sur une demande qui n'est pas précisément formulée.

En second lieu, elle soutient que le commandement de payer a été valablement délivré et que les paiements qui ont été effectués les 12 et 18 juillet 2022 pour un montant total de 48 796,40 euros n'ont pas permis d'apurer les causes du commandement de payer d'un montant de 83 469,61 euros. En réplique aux moyens de défense, elle souligne que les sommes visées dans le commandement sont parfaitement exigibles, rappelant, en tout état de cause, qu'un commandement reste valable à hauteur de ses causes justifiées. Elle relève que l'appelante ne conteste aucunement la somme due au titre des loyers mais uniquement celle réclamée au titre de l'indemnité contractuelle de 10 %. De plus, elle soutient que le décompte qui y annexé est précis et détaillé comme ventilant chaque appel ou échéance par poste avec le numéro de facture correspondant et allant jusqu'à préciser le loyer minimum garanti, la provision sur taxe foncière, la réduction exceptionnelle de loyer, la provision sur charges courantes et le dépôt de garantie.

En troisième lieu, elle expose que les sommes qu'elle sollicite à titre provisionnel ne sont pas sérieusement contestables. Elle fonde ses demandes sur les clauses contractuelles qui stipulent, qu'en cas de défaut de paiement des loyers et charges, le preneur sera redevable d'une indemnité forfaitaire et irréductible égale à 10 % de l'ensemble des sommes dues et d'un intérêt de retard au taux de l'intérêt légal majoré de 5 %. Ils résultent également des mêmes clauses qu'en cas de résiliation, le preneur devra rembourser la franchise et la réduction des loyers octroyés, régler une indemnité d'occupation égale au dernier loyer facturé majoré de 50 %, régler une indemnité destinée à réparer l'intégralité du préjudice du bailleur correspondant notamment aux frais de relocation du local estimée à 6 mois de loyers à compter de la reprise des lieux, outre le dépôt de garantie devra être conservé par le bailleur. Enfin, les mêmes clauses indiquent, qu'en cas de violations constatées de la règle de continuité d'ouverture et par jour d'ouverture non respecté, comme de violation des horaires d'ouverture, le preneur devra verser une pénalité forfaitaire de 3 000 euros par infraction, multipliée par le nombre de jours pendant lesquels la ou les infractions se sont poursuivies ou renouvelées. Elle souligne que certains juges du référé ont fait droit à l'ensemble de leurs demandes, en ce compris les accessoires.

Concernant les loyers, charges, taxes, impôts et accessoires sollicités, elle estime que c'est à tort que le premier juge a déduit des sommes réclamées celle de 8 346,96 euros figurant au commandement de payer comme correspondant à la majoration de 10 % stipulée à l'article 22.2.1 du contrat de bail à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable.

Concernant l'indemnité forfaitaire et contractuelle de 10 % et les intérêts, elle indique que le juge des référés est tenu d'y faire droit en totalité à titre provisionnel lorsque la rédaction de la clause est claire et précise, et ce, sans pouvoir la modérer. Elle insiste sur le fait que le commandement de payer qui a été délivré vaut mise en demeure. Elle relève que l'indemnité forfaitaire de 10 % et les intérêts de retard au taux contractuel se justifient par les préjudices financiers et administratifs qu'elle subis comme étant privée de la trésorerie attendue pour faire face à ses propres charges.

Concernant le remboursement de la franchise de loyer de 17 700 euros toutes taxes comprises, elle relève que cela est expressément prévu par le contrat de bail.

Concernant l'indemnité d'occupation contractuelle, elle estime que c'est à tort que le premier juge a retenu la somme mensuelle de 11 140,28 euros, sans tenir compte de la majoration de 50 % expressément prévue dans le contrat de bail ainsi que les charges et la TVA en sus.

Concernant le dépôt de garantie, elle indique que cela est prévu à l'article 22.2.4 du contrat de bail. Elle souligne qu'il ne s'agit pas d'une clause pénale, en ce qu'elle n'organise pas le paiement d'une certaine somme à titre de dommages et intérêts mais l'absence de restitution d'une somme d'ores et déjà perçue par le bailleur, et que cette demande ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Concernant la réparation du préjudice de vacance du local et de relocation, elle souligne que cette indemnité est prévue à l'article 22.2.5 du contrat de bail, faisant observer que le délai usuel constaté pour des relocations est en général de 6 mois.

Concernant la pénalité forfaitaire pour infraction au règlement intérieur, elle se prévaut de l'article 3 du bail et du constat d'huissier dressé le 28 septembre 2023 aux termes duquel il apparaît que l'appelante ne respecte pas les horaires d'ouverture du centre commercial et est fermée depuis quelque temps.

En troisième lieu et, à titre subsidiaire, elle s'oppose à toute demande de délai de paiement au motif que l'appelante n'a pas été impactée par la crise sanitaire, ayant bénéficié de la franchise totale du loyer de base pendant les deux premiers mois du 25 janvier 2021 au 21 mars 2021, et l'ensemble des locaux du centre commercial ayant rouvert au public le 19 mai 2021. Elle relève, qu'alors même que le compte locatif de l'appelante présente toujours un solde débiteur depuis le début de la relation contractuelle, elle ne justifie toujours pas de sa situation financière. Elle insiste sur le fait que l'appelante n'a pas repris le paiement de ses loyers et charges courants, l'arriéré locatif ne cessant de croître. Elle expose subir les mêmes désagréments avec plusieurs sociétés soeurs de l'appelante, outre le fait que l'enseigne Hubside est accusée de pratiques commerciales trompeuses.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 9 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'juger' qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

Sur le rabat de l'ordonnance de clôture

Il résulte de l'article 802 du code de procédure civile, qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture.

L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Elle peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats sur décision du tribunal.

Par ailleurs, l'article 15 du code de procédure civile énonce que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacun soit à même d'organiser sa défense.

Enfin, aux termes de l'article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il est admis que le juge dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si des conclusions et/ou des pièces ont été déposées en temps utile. Ainsi, s'il estime qu'elles ont été déposées peu de temps avant le moment prévu pour l'ordonnance de clôture, le juge doit veiller au respect des droits de la défense et, éventuellement, les écarter des débats en caractérisant les circonstances particulières qui l'ont conduit à se prononcer en ce sens.

En outre, par application des dispositions de ce texte, doivent également être considérées comme tardives les conclusions déposées le jour ou la veille de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance.

En l'espèce, l'appelante a transmis ses dernières conclusions et nouvelles pièces le 11 janvier 2024, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture qui a été rendue le 9 janvier 2024, en réplique à des conclusions et pièces qui lui ont été transmises par l'intimée le 8 janvier précédent.

Si l'appelante ne sollicite, dans ses dernières conclusions, la révocation de l'ordonnance de clôture afin d'accueillir ses dernières écritures et pièces, qu'à titre subsidiaire, étant donné qu'elle demande, à titre principal, le rejet des dernières conclusions et pièces de la partie adverse, il reste, qu'à l'audience, avant le déroulement des débats, les avocats des parties ont indiqué qu'ils ne s'opposaient pas à la révocation de l'ordonnance de clôture afin d'admettre les derniers jeux de conclusions de chacune des parties, ainsi que les nouvelles pièces qui y sont annexées.

La cour a donc, de l'accord général, révoqué ladite ordonnance puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée.

Sur la rectification de l'erreur matérielle affectant l'ordonnance entreprise

Dès lors qu'il n'est pas contesté que c'est par suite d'une erreur matérielle que le nom de la société Mercialys a été orthographié Mercyalis par le premier juge tout au long de son ordonnance, il convient de procéder à la rectification de cette erreur en remplaçant dans l'en-tête, l'exposé du litige, les motifs de la décision et le dispositif de l'ordonnance entreprise Mercyalis par Mercialys.

Sur la recevabilité de certaines prétentions

Sur la recevabilité des demandes portant sur les délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire formées à titre subsidiaire par l'appelante au regard du dispositif de ses premières conclusions

Aux termes de l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel.

Par application des dispositions de l'article 562 alinéa 1 du même code, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Les premières conclusions remises dans les délais impartis par les textes régissant la procédure à bref délai doivent respecter les exigences de l'article 954 du code de procédure civile.

Il résulte de cet article que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. La cour ne statue sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

Par application des dispositions de ces textes, l'appelant, qui poursuit la réformation de l'ordonnance dont appel, doit, dans le dispositif de ses premières conclusions, d'une part, mentionner qu'il en demande l'infirmation (ou la réformation) et, d'autre part, demander à la cour de 'statuer à nouveau' sur les prétentions qu'il entend voir accueillies, prétentions qu'il doit expressément énoncer. A défaut de se référer à l'infirmation totale ou partielle de la décision déférée, le juge estimera que l'objet du litige n'est pas déterminé. En revanche, l'appelant n'est pas tenu, dans ses conclusions, de mentionner expressément les chefs de jugement qui sont critiqués, comme il est tenu de le faire dans la déclaration d'appel.

En l'espèce, aux termes de ses premières conclusions transmises le 13 avril 2023, l'appelante sollicite, dans le dispositif de ses conclusions, la confirmation de l'ordonnance entreprise en ce qui concerne un chef qu'elle ne critique pas, à savoir par lequel il a été jugé n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes, et l'infirmation de l'ordonnance entreprise en visant expressément 13 chefs de l'ordonnance entreprise avant de demander de 'statuer à nouveau' sur les prétentions qu'elle entend voir accueillies en les énonçant expressément.

C'est ainsi qu'elle demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a notamment constaté la résiliation de plein droit du bail et ordonné son expulsion des lieux et, statuant à nouveau, de débouter la société Mercialys de ses demandes, à titre principal, et de lui octroyer des délais de paiement avec la suspension des effets de la clause résolutoire, à titre subsidiaire.

Ce faisant, elle sollicite bien l'infirmation de l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes, et ce, conformément aux chefs de l'ordonnance expressément critiqués dans la déclaration d'appel.

Le fait pour l'appelante de ne pas avoir repris l'intégralité des chefs de l'ordonnance critiqués, et notamment en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire, n'enlève rien à la régularité du dispositif de ses conclusions aux termes desquelles elle sollicite bien l'infirmation de l'ordonnance entreprise, excepté sur un point, qui n'est pas celui querellé, et présente l'ensemble de ses prétentions sur le fond, et ce, conformément au principe de concentration des prétentions dès le premier jeu de conclusions.

L'objet du litige résultant des premières conclusions de l'appelante incluant l'infirmation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté sa demande de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir soulevée par l'intimée de ce chef, la cour étant valablement saisie de cette prétention par le dispositif des premières conclusions de l'appelant.

Sur la recevabilité de la demande portant sur la pénalité forfaitaire journalière formée par l'intimée à hauteur d'appel

S'il résulte de l'article 564 du code de procédure civile que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, l'article 565 du même code admet les prétentions tendant aux mêmes fins, même si le fondement juridique est différent tandis que l'article 566 du même code expose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, sans que ces demandes doivent être justifiées par une quelconque évolution du litige.

En l'espèce, l'intimée se prévaut, à hauteur d'appel, d'un manquement de l'appelante au règlement intérieur auquel le contrat de bail se réfère, pour lequel une pénalité forfaitaire journalière est contractuellement prévue.

Si la tardivité de cette demande tendant à la condamnation, à titre provisionnel, de l'appelante à une pénalité journalière pour non-respect du règlement intérieur s'explique par la survenance du manquement allégué au cours de la procédure d'appel, il n'en demeure pas moins qu'elle n'est ni l'accessoire, ni la conséquence, ni le complément de la demande tendant à la constatation de plein droit de la clause résolutoire insérée dans le bail pour non-paiement par l'appelante de ses loyers, pas plus qu'aux demandes subséquentes d'expulsion et de paiement à diverses sommes à titre provisionnel.

Au contraire, la demande qui est faite concerne un manquement à une obligation contractuelle qui aurait été causé à un moment où l'intimée affirme que le bail a été résilié de plein droit par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le bail. Or, celle-ci ne peut, à la fois, solliciter la constatation de plein droit de la résiliation du bail, à effet au 15 juin 2022, et la condamnation de l'appelante à lui verser une pénalité par suite d'un manquement à ses obligations contractuelles qui aurait été commis le 28 septembre 2023.

Il y a donc lieu de déclarer irrecevable, comme nouvelle, la demande de provision sollicitée par l'intimée au titre de la pénalité forfaitaire journalière prévue à l'article 3 du règlement intérieur.

Sur la constatation de la résiliation du bail

Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en œuvre régulièrement.

En l'espèce, le contrat de bail commercial liant les parties stipule dans un article 22.1 des stipulations générales du bail :

ll est expressément stipulé qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer, fraction de terme ou rappel de loyer dû après une fixation amiable ou judiciaire, dépôt de garantie ou son complèment, ou fonds de roulement ou leurs compléments, indemnité d'occupation due en cas de maintien dans les lieux dans les termes de l'article L. 145-28 du Code de Commerce ou de l'article 1240 du code civil, charges, travaux, impôts, taxes et redevances, accessoires, intérêts ou pénalités, contributions au fonds marketing, indemnités forfaitaires, coûts des commandements, sommations et mises en demeure, à leur échéance, ou en cas d'inexécution d'une seule des charges et conditions du bail et de ses annexes et plus particulièrement à défaut d'exploitation continue du local dans les termes du Bail et ses annexes, et plus généralement toute somme qui viendra à être due par la Preneur au Bailleur à quelque titre que ce soit, et un mois apres une mise en demeure ou un commandement et/ou une sommation demeuré (e) totalement ou partiellement infructueux(se), le Bail sera, si bon semble au Bailleur, résilié de plein droit et ce, même en cas de paiement ou d'exécution postérieure à l'expiration du délai ci-dessus. Compétence est en tant que de besoin attribuée au magistrat des référés du lieu de situation du Centre Commercial, pour constater le manquement, le jeu de la présente clause et ordonner l'expulsion du preneur.

Le commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail délivré le 24 mai 2022 porte sur la somme de 83 469,61 euros au titre de loyers et charges et celle de 8 346,96 euros au titre de la clause pénale.

L'appelante, qui reconnaît ne pas avoir réglé les causes du commandement de payer avant l'expiration du délai d'un mois qui lui était imparti, se prévaut de contestations sérieuses affectant la validité de l'acte.

Tout d'abord, le décompte annexé au commandement de payer portant sur la période allant du 14 avril 2021 au 19 avril 2022 mentionne au débit du compte les loyers et charges dus, chaque trimestre, en les détaillant. C'est ainsi que le loyer trimestriel de 32 698,74 euros appelé en avril, juillet, octobre 2021, janvier et avril 2022 comprend le loyer minimum garanti de 22 500 euros, la provision sur charges courantes de 1 505 euros, le forfait FM révisable de 1 262,45 euros, la provision sur taxe foncière privative de 827 euros, les frais de gestion de 787,50 euros, la provision sur charges privatives de 285 euros, la provision sur taxe foncière de 82 euros et la TVA de 20 % de 5 449,79 euros. Les autres sommes portées au débit du compte en date du 14 avril 2021 correspondent à celles dues lors de l'entrée du bail, et notamment le dépôt de garantie de 22 500 euros, les frais d'établissement de 600 euros, les frais de dossier aménagement de 600 euros, le droit d'entrée de 2 640 euros et les loyers et charges dus pour la période allant du 25 janvier au 21 mars d'un montant de 5 659,58 euros, avec la même ventilation que celle qui a faite pour les autres appels de fonds trimestriels, tandis que celle de 497,66 euros, en date du 23 février 2022, correspond à des travaux en de sécurisation du toit. Le même décompte détaille au crédit du compte les sommes réglées par le preneur ainsi que le solde restant dû après les paiements effectués. Il en résulte que, contrairement à ce qu'affirme l'appelante, le relevé de compte locataire annexé au commandement de payer détaille précisément les sommes dues au titre des loyers, provisions sur charges, provisions sur taxes, forfait, frais et TVA ainsi que les sommes qui ont été réglées.

Par ailleurs, si le relevé de compte locataire ne mentionne pas, au débit, la somme réclamée au titre de la clause pénale, cette dernière apparaît dans le corps même du commandement de payer. Or, même à supposer qu'elle ne soit pas due, ce qui sera examiné ci-dessous, il n'en demeure pas moins qu'un commandement de payer qui vise une somme supérieure au montant réellement dû demeure valable dans la limites des sommes dues.

Enfin, le commandement de payer mentionne, en page 2, en majuscule et de façon explicite, le délai d'un mois imparti au preneur pour apurer sa dette, tout en reproduisant les dispositions de l'article L 145-41 du code de commerce. Il comprend en outre la photocopie de la clause résolutoire insérée au bail. Le fait que le délai d'un mois ne pouvait expirer que le lundi 27 juin 2022 à minuit, et non le samedi 25 juin 2022, n'enlève rien au fait que, quelle que soit la date retenue, l'appelante ne justifie pas avoir réglé les causes du commandement de payer, et notamment la somme de 83 469,61 euros correspond aux loyers et charges qu'elle ne conteste pas devoir.

En conséquence, dès lors que la régularité du commandement de payer délivré le 24 mai 2022 ne se heurte à aucune contestation sérieuse et que l'appelante n'a pas apuré les causes de celui-ci dans le délai d'un mois qui lui était imparti, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire à effet au 25 juin 2022.

Sur les délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire

L'alinéa 2 de l'article L 145-41 du code de commerce dispose que les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Aux termes de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, dans la limite deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.

En l'espèce, l'examen du dernier relevé de compte locataire arrêté au 4 janvier 2024 révèle que l'appelante a attendu la fin de l'année 2021 pour procéder à des règlements, à savoir les sommes de 18 235,90 euros le 13 août 2021, 10 900 euros le 24 septembre 2021 et 83 359,90 euros en octobre et novembre 2021, le solde restant dû ayant alors été ramené à la somme de 15 600 euros le 3 novembre 2021. Or, elle n'a pas réglé ses échéances trimestrielles des 1er et 2ème trimestres 2022, pas plus que celles des 1, 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2023, seuls des virements de 7 396,02 euros et 7 491,22 euros ayant été effectués les 11 avril et 20 juin 2023.

Ce faisant, l'arriéré locatif est passé de 83 445,61 euros à la date du 1er avril 2022 à 197 380,56 euros à la date du 1er avril 2024, comme cela sera examiné ci-dessous.

Si les difficultés financières qu'elle a rencontrées au cours de l'année 2021 et au début de l'année 2022 peuvent s'expliquer par le changement des habitudes des consommateurs qui, à la suite des mesures prises par les pouvoirs publics pour limiter la propagation du virus lié à la Covid-19, ont moins fréquenté les centres commerciaux, l'appelante, qui ne verse aux débats aucun élément comptable, ne s'explique pas sur les raisons pour lesquelles elle n'a pas repris le paiement de ses échéances depuis l'année 2023.

Elle ne justifie donc pas de ses capacités financières à apurer un arriéré locatif de 197 380,56 euros en 24 mois, soit des mensualités de 8 224,19 euros, en plus de reprendre le paiement des échéances trimestrielles fixées à la somme de 36 892,86 euros à la date du 1er avril 2024, après révision, soit 12 297,62 euros par mois.

Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté les demandes de délais de paiement et de suspension des effets de la clause résolutoire formées par l'appelante et en ce qu'elle a ordonné son expulsion des lieux.

Sur la demande de provision portant sur les échéances et indemnités d'occupation

Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.

Sur les loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation

En l'espèce, le relevé de compte locataire arrêté au 4 janvier 2024 fait état d'un arriéré de loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation d'un montant de 197 380,56 euros, échéance trimestrielle du mois de janvier 2024 incluse, déduction faite des sommes sérieusement contestables de 8 346,96 euros au titre des pénalités de retard (portée au débit du compte le 18 mai 2022) et 23 277,87 euros au titre du dépôt de garantie (portée au débit du compte le 29 décembre 2023 après avoir été créditée le même jour), pour les raisons qui seront exposées ci-dessous.

Le montant de l'indemnité d'occupation, qui est due depuis le 25 juin 2022, a valablement été fixé à la somme provisionnelle de 11 140,28 euros par le premier juge dès lors, qu'à cette date, l'échéance trimestrielle, après révision, s'élevait à la somme de 33 420,84 euros. L'échéance trimestrielle a été portée, après révision, à la somme de 36 892,86 euros à compter du 2ème trimestre 2023, de sorte que l'indemnité mensuelle d'occupation due à compter du mois d'avril 2024 s'élève à la somme de 12 297,62 euros.

Il reste que l'intimée sollicite l'application de l'article 22.2.5 alinéa 1du contrat de bail qui stipule dans un paragraphe intitulé 'Indemnité d'occupation' (page 73) qu'en cas de résiliation du bail, de la prise d'effet de la résiliation jusqu'à la reprise du Local par le Bailleur, le Preneur sera débiteur de plein droit, prorata temporis, d'une indemnité d'occupation établie forfaitairement sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50%, auquel s'ajouteront la TVA et les charges, impôts, taxes, redevances et, plus généralement tous accessoires du loyer dus par le Preneur au titre du Bail.

Or, il n'est pas précisé si la résiliation du bail vise, à la fois, le prononcé de la résiliation du bail en cas de comportement fautif et la constatation de la résiliation du bail par suite des effets de la clause résolutoire insérée au bail, alors même que l'article 22.2.4, qui prévoit la conservation par le bailleur du dépôt de garantie, vise expressément les deux cas et que l'article 22.2.5 alinéa 2 prévoit la réparation du préjudice du bailleur du fait de la résiliation fautive. Il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, d'interpréter une clause qui ne lui apparaît ni claire ni précise.

De plus, l'indemnité forfaitaire d'occupation majorée qui a été contractuellement prévue s'analyse comme une clause pénale. S'il appartient au juge des référés d'appliquer une clause contractuelle claire et précise, et en l'occurrence une clause pénale, il ne peut, sur le fondement de l'article 1231-5 du code civil la modérer s'il l'estime manifestement excessive. Or, comme cela sera examiné ci-dessous, le contrat de bail ne prévoit pas une mais plusieurs clauses pénales afin de réparer le préjudice subi par l'intimée résultant de la résiliation du bail. Il est fort probable que ces pénalités contractuelles, cumulées, excèdent le préjudice effectivement subi par la société Mercialys. Outre le fait qu'il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le préjudice effectivement subi par la bailleresse du fait de la constatation de la résiliation du bail, il n'a pas le pouvoir d'appliquer une seule clause pénale au détriment des autres, ni même de la ou les modérer selon la ou les clauses pénales retenues.

Il n'y a donc pas lieu d'appliquer la clause pénale relative à l'indemnité forfaitaire d'occupation majorée comme se heurtant à des contestations sérieuses.

En revanche, l'obligation de l'appelante de régler, à titre provisionnel, une indemnité d'occupation correspondant au montant des échéances trimestrielles indexables qui aurait été dû si le contrat de bail s'était poursuivi, destinée à compenser une occupation sans droit ni titre, ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Dès lors que l'appelante ne démontre pas avoir effectué d'autres paiements que ceux figurant au débit de son compte locataire, la somme de 197 380,56 euros à valoir sur l'arriéré de loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation arrêté au 1er janvier 2024, échéance trimestrielle du mois de janvier 2024 incluse, ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

En raison de l'actualisation de la créance de la société Mercialys, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qui concerne les sommes provisionnelles allouées au titre de l'arriéré de loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation.

La société Hubside.Store.Cannes Mandelieu sera donc condamnée à verser à la société Mercialys :

- la somme provisionnelle de 197 380,56 euros à valoir sur l'arriéré de loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation arrêté au 1er janvier 2024, échéance trimestrielle du mois de janvier 2024 incluse ;

- la somme provisionnelle de 12 297,62 euros au titre de l'indemnité d'occupation à compter du mois d'avril 2024, et ce, jusqu'à parfaite libération des lieux caractérisée par la remise des clés.

Pour les raisons qui seront exposées ci-dessous, il y a lieu de dire que la somme de 197 380,56 euros portera intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2022 dans la limite de 83 469,61 euros, à compter du 16 février 2023 dans la limite de 104 164,45 euros et à compter de la présente décision pour le surplus.

Sur les autres sommes complémentaires sollicitées

L'intimée sollicite, en plus des sommes non sérieusement contestables susvisées, les sommes suivantes :

- 22 900,53 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de 10 % ;

- 17 700 euros en remboursement de la franchise de loyers ;

- 82 357,42 euros au titre de l'indemnité de relocation ;

- le dépôt de garantie ;

- les intérêts au taux légal majorés de cinq points.

Ces sommes sont expressément prévues par le contrat de bail.

C'est ainsi que l'article 22.2.1 du contrat de bail (page 72) intitulé ' Intérêts de retard et indemnités forfaitaires' stipule :

A defaut de paiement d'une somme exigible au titre du loyer, des charges, de la contribution au

fonds marketing, des pénalités, et/ou des accessoires, ainsi que toute somme exigible au titre du

Bail à sa date d 'échéance, celle-ci sera productive d'un intérêt au taux légal majoré de cinq points et ce, sans qu'une quelconque mise en demeure prealable soit nécessaire, le Preneur étant mis en demeure par la signature du Bail.

Les intérêts seront dus à compter de la date d'exigibilité de chaque somme concernée, prévue ci-dessus, conformément à l'article 1343-I du Code civil et, s'ils sont dus au moins pour une année entière, ils porteront eux-mêmes intérêt conformément à l'article 1343-2 du Code civil.

En outre, à défaut de paiement de toutes sommes dues par le Preneur en vertu du Bail, et notamment des loyers, charges et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l'envoi par le Bailleur d'une lettre de rappel consécutive à cette défaillance (ajout dérogation : restée 21 jours infructueuse après sa réception), comme en toute hypothèse en cas de notification d'un commandement ou d'une mise en demeure, le montant des sommes dues sera majoré de plein droit de 10 % à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable.

Cette indemnité forfaitaire sera due indépendamment des intérêts de retard dont le règlement est prévu ci-dessus.

L'article 22.2.4 (page 73) intitulé 'Conservation par le bailleur du dépôt de garantie' énonce :

Si le bail est résilié dans les termes de l 'article 1217et 1224 du Code Civil ou par application

de la clause résolutoire pour inexécution des clauses et conditions du Bail ou pour toute autre cause imputable au Preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur, si bon lui semble, à titre de premier dommages et intérêts sans préjudice de tous autres.

L'article 22.2.5 (page 73) intitulé 'Indemnité d'occupation' du même bail prévoit :

(i) En cas de résiliation du Bail

(...)

En outre, le preneur devra réparer l'intégralité du préjudice du Bailleur du fait de la résiliation fautive (notamment et sans que cette liste soit exhaustive : perte de loyer durant la période de

relocation, perte de valeur de loyer, remboursement de la participation du bailleur aux travaux,

franchise des aménagements de loyer, etc.).

Dès lors que l'appelante s'est engagée envers la société Mercialys à lui verser, de manière anticipée, des indemnités forfaitaires en cas de résiliation du bail pour inexécution des obligations contractuelles, l'ensemble de ces clauses s'analysent, de toute évidence, comme des clauses pénales.

Il en est ainsi également de la clause discutée prévoyant que la bailleresse conservera le dépôt de garantie. En effet, alors même qu'un dépôt de garantie vise à couvrir les impayés de loyers, charges, taxes et impôts et/ou le coût des réparations en cas de dégradation du local par le preneur, les parties ont prévu la possibilité pour la bailleresse de conserver le dépôt de garantie à titre de dommages et intérêts en cas de résiliation du bail par application des articles 1217 et 1224 du code civil ou par application de la clause résolutoire insérée dans le bail. Il ne s'agit donc pas là d'une clause prévoyant la conservation du dépôt de garantie à titre d'avance sur des dommages et intérêts à fixer. Ce faisant, et quand bien même la bailleresse est déjà en possession du dépôt de garantie, l'article 22.2.4 susvisé revêt, à l'évidence, le caractère d'une clause pénale.

L'article 1231-5 du code civil énonce que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Si le juge des référés peut appliquer purement et simplement une clause pénale, c'est à la condition que celle-ci ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

En l'occurrence, si l'article 22.2.5 du contrat de bail énonce que le preneur devra réparer l'intégralité du préjudice subi par la bailleresse du fait de la résiliation fautive du bail, et notamment la perte de loyer durant la période de relocation et le remboursement de la franchise des aménagements de loyer, il convient de relever que les modalités de calcul de ces indemnités ne sont pas précisées. De plus, la clause vise la résiliation fautive du bail alors même que le bail a été résilié, en la cause, en application de la clause résolutoire insérée au bail. L'imprécision et l'ambiguité de cette clause rendent donc sérieusement contestable l'obligation pour l'appelante de régler les provisions réclamées de ces chefs.

Par ailleurs, le fait même pour la bailleresse de solliciter l'application de toutes les clauses pénales insérées au bail, et notamment l'indemnité forfaitaire de 10 %, les intérêts au taux contractuel majoré, la conservation du dépôt de garantie, le remboursement de la franchise des loyers et l'indemnité de relocation, peut conduire à une disproportion manifeste entre le montant cumulé des peines contractuellement prévues et le préjudice effectivement subi résultant de la résiliation du bail. Or, le juge des référés n'a pas le pouvoir de rechercher le caractère manifestement excessif du montant cumulé de ces clauses pénales et, le cas échéant, de le réduire. Il n'a pas plus le pouvoir de faire application d'une clause pénale au détriment des autres. Dès lors que seuls les juges du fond, souverains dans l'appréciation du préjudice subi par le créancier, peuvent fixer librement le montant de l'indemnité résultant de l'application de clauses pénales dès lors qu'ils l'estiment manifestement excessive, les demandes de provisions formées par l'intimée en application des clauses pénales insérées dans le bail se heurtent à une contestation sérieuse.

Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté, en rejetant le surplus des demandes, les demandes formées par l'intimée au titre de l'indemnité de relocation, de l'indemnité forfaitaire de 10 % et des intérêts au taux légal majoré de cinq points mais également de l'infirmer en ce qu'elle a fait droit aux demandes formées au titre du remboursement de la franchise de loyers et du dépôt de garantie.

Sur la demande provisionnelle de 10 000 euros en application des articles 1103 et 1104 du code civil

Il résulte des articles 1103 et 1104 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'elles doivent être exécutée de bonne foi.

En l'espèce, le manquement de l'appelante à son obligation de régler ses échéances aux termes convenus a été sanctionné par la constatation de la résiliation du bail et sa condamnation à verser une provision à valoir sur l'arriéré locatif avec intérêts au taux légal.

Dès lors que le préjudice subi par l'intimée résultant du retard pris par l'appelante de régler ses échéances est d'ores et déjà réparé par les intérêts au taux légal, l'intimée ne justifie pas d'un préjudice distinct devant être réparé par l'allocation d'une provision de 10 000 euros.

Il y a donc lieu de débouter la société Mercialys de sa demande formée de ce chef en appel.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

L'appelante, succombant en appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à verser à l'intimée la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer.

Elle sera également condamnée aux dépens de la procédure d'appel.

L'équité commande en outre de la condamner à verser à la société Mercialys la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

En tant que partie perdante, la société Mercialys sera déboutée de sa demande formulée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rappelle qu'à l'audience, avant l'ouverture des débats, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée ;

Rectifie l'erreur matérielle affectant l'ordonnance entreprise en remplaçant dans l'en-tête, l'exposé du litige, les motifs de la décision et le dispositif de l'ordonnance entreprise Mercyalis par Mercialys ;

Déclare recevable l'appel interjeté par la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, à l'encontre des chefs de l'ordonnance entreprise ayant rejeté ses demandes de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire, la cour étant saisie d'une demande d'infirmation de ces chefs de l'ordonnance critiqués ;

Déclare irrecevable la demande de la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, formée au titre de la pénalité forfaitaire journalière prévue à l'article 3 du règlement intérieur comme étant nouvelle en appel ;

Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- rejeté la demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire ;

- constaté la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties à effet au 15 juin 2022 ;

- ordonné, à défaut de libération volontaire, l'expulsion de la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu des locaux commerciaux et celle de tous occupants et biens de son chef, avec, si besoin le concours de la force publique si nécessaire en application de l'article R 153-1 du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance ;

- dit que les meubles et objets mobiliers se trouvant sur place donneraient lieu à l'application des dispositions des articles L 433-1 et R 433-1 du code des procédures civiles d'exécution ;

- dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus, sauf à préciser que ce rejet comprend les demandes provisionnelles formées par la société Mercialys au titre de l'indemnité de relocation, de l'indemnité forfaitaire de 10 %, des intérêts au taux légal majorés de cinq points et de l'indemnité d'occupation majorée ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu à verser à la société Mercialys la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Hubside.Store.Cannes Mandelieu aux dépens, qui comprendront le coût du commandement de payer du 24 mai 2022 ;

L'infirme en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

Condamne la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, à verser à la SA Mercialys la somme provisionnelle de 197 380,56 euros à valoir sur l'arriéré de loyers, charges, taxes, impôts et indemnités d'occupation arrêté au 1er janvier 2024, échéance trimestrielle du mois de janvier 2024 incluse ;

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2022 dans la limite de 83 469,61 euros, à compter du 16 février 2023 dans la limite de 104 164,45 euros et à compter de la présente décision pour le surplus, et ce, jusqu'à parfait paiement ;

Condamne la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, à verser à la SA Mercialys la somme provisionnelle de 12 297,62 euros au titre de l'indemnité d'occupation à compter du mois d'avril 2024, et ce, jusqu'à parfaite libération des lieux caractérisée par la remise des clés ;

Déboute la SA Mercialys de ses demandes de provisions à valoir sur la créance de remboursement de la franchise de loyer et sur le dépôt de garantie dont elle sollicite la conservation ;

Déboute la SA Mercialys de sa demande provisionnelle de 10 000 euros en application des articles 1103 et 1104 du code civil ;

Condamne la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, à verser à la SA Mercialys la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Déboute la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, de sa demande formulée sur le même fondement ;

Condamne la SAS Hubside.Store.Cannes Mandelieu, nouvellement désignée la société Hubside.Store.Grand.Sud, aux dépens de la procédure d'appel.