CA Bordeaux, 4e ch. com., 11 mars 2024, n° 21/05060

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous-seing privé du 30 juin 2001 et avenant du 30 juin 2002, M. et Mme [J], ont donné à bail commercial à M. [Z], des locaux situés au [Adresse 2] à [Localité 4] comprenant un premier magasin à usage de 'bureau de tabac, journaux, jeux, bimbeloterie' à l'exclusion de toutes autres activités et un second magasin affecté à la distribution de cassettes vidéos.

Le bail a été conclu pour une durée de 9 années et le loyer fixé à la somme annuelle de 100 000 francs.

M. [Z] a cédé la partie de son fond de commerce affecté à la distribution de cassettes vidéos à un tiers. Par avenant du 3 mars 2008, la SCI Gambetta, venant aux droits des époux [J] et la SNC Grand Tabac Gambetta venant aux droits de M. [Z] ont convenu de diminuer le loyer annuel à la somme de 15 522,16 euros pour les lots restants.

Le 12 mars 2010, le bailleur a notifié à son locataire un congé avec offre de renouvellement avec fixation du nouveau loyer à la somme de 40 000 euros par an. Le preneur a accepté le principe du renouvellement mais a contesté le montant du loyer du bail renouvelé.

Par jugement du 6 février 2013, le juge des loyers a constaté que le bail avait été renouvelé au 1er octobre 2010. Par jugement du 7 mai 2014, confirmé par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 25 novembre 2015, le nouveau loyer a été fixé à la somme de 16 384 euros. Le bailleur a alors formé un pourvoi qui a été rejeté. Le bailleur a ensuite exercé son droit d'option et a offert le paiement d'une indemnité d'éviction. La SNC Grand Tabac Gambetta a alors fait établir un rapport d'expertise amiable afin de déterminer le montant de l'indemnité d'occupation.

Indiquant qu'il avait découvert à la lecture de ce rapport que sa locataire exerçait des activités non autorisées par le bail, le bailleur a mis cette dernière en demeure par courrier du 28 août 2017 de bien vouloir cesser ses activités de vente de panini ( stickers), de télécartes, de télécartes de communication, de confiserie et d'alcool.

Par courrier de son conseil du 13 septembre 2017, le preneur fait valoir que ses activités sont complémentaires ou connexes à son activité principale, la vente de boissons notamment alcoolisées étant en outre marginale. Ces activités étaient selon lui connues du bailleur.

Par acte d'huissier de justice du 29 décembre 2017, la société Gambetta a fait sommation à sa locataire de cesser toute activité non autorisée par le contrat, et notamment la vente de télécartes, la vente de télécartes de communication, la vente de confiserie, la vente d'alcools.

Par acte d'huissier de justice du 18 janvier 2019, la société Grand Tabac Presse Gambetta a assigné la société Gambetta devant le tribunal judiciaire de Bordeaux aux fins à titre principal :

- d'obtenir la condamnation de la bailleresse à lui verser la somme de 850 000 euros à titre d'indemnité d'éviction, outre diverses autres sommes,

- de voir désigner un expert pour évaluer l'indemnité d'éviction.

Par jugement contradictoire du 29 juin 2021, le tribunal a statué comme suit:

- déclare recevable la demande de la société Gambetta tendant à prononcer la déchéance du droit à l'indemnité d'éviction due à la société Grand Tabac Presse Gambetta,

- déboute la société Gambetta de sa demande de ce chef et dit qu'elle est débitrice d'une indemnité d'éviction due à la société Grand Tabac Presse Gambetta, au titre de l'article L. 145-14 du code de commerce,

- dit que la société Grand Tabac Presse Gambetta est débitrice d'une indemnité d'occupation due au titre de l'article L. 145-28 du code de commerce à compter du 1° octobre 2010,

- rejette la demande formée par la société Gambetta au titre d'une condamnation à payer une somme à titre provisionnel,

- déboute la société Grand Tabac Presse Gambetta de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,

- avant dire droit, ordonne une expertise, confiée à M. [H] [S], demeurant [Adresse 1], avec pour mission d'évaluer, d'une part, l'indemnité d'éviction due par la société Gambetta à la société Grand Tabac Presse Gambetta, selon les modalités prévues par l'article L. 145-14 du code de commerce et les méthodes propres à cette matière et, d'autre part, l'indemnité d'occupation due par la société Grand Tabac Presse Gambetta à compter du 1° octobre 2010, conformément aux dispositions de l'article L. 145-28 du même code, et dit que pour ce faire l'expert se fera remettre tous documents utiles à l'exercice de sa mission, en donnant tous éléments factuels propres à éclairer le tribunal sur la résolution du litige,

- dit que la société Gambetta devra consigner au greffe du tribunal de grande instance de Bordeaux la somme 2 500 euros, dans les deux mois à compter du prononcé de la décision,

- dit toutefois qu'en cas d'accord à une personne ci-dessus désignée, de l'aide juridictionnelle pour la procédure en cause, il n'y aura pas lieu par elle à consignation d'une somme à valoir sur les frais d'expertise, la rémunération de l'expert étant avancée par l'état qui n'est pas soumis au régime de la consignation, conformément aux dispositions de l'article 119 du décret du 19 décembre 1991 relatif à l'aide juridictionnelle,

- dit que faute par la société Gambetta d'avoir consigné cette somme et d'avoir fourni des explications au juge sur le défaut de consignation dans le délai prescrit, la décision ordonnant l'expertise deviendra caduque,

- dit que l'expert pourra commencer ses opérations sur justification du récépissé du versement de la provision délivré par le régisseur à la partie consignataire, à moins que le magistrat chargé du contrôle lui demande par écrit de les commencer immédiatement en cas d'urgence,

- dit que l'expert qui souhaite refuser sa mission en informera le service des expertises dans les 15 jours suivant la notification de la décision, sans autre avis du greffe,

- dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile,

- dit que l'expert devra établir un pré-rapport dans le délai de deux mois,

- dit que l'expert devra déposer son rapport en deux exemplaires au greffe du tribunal de grande instance, dans les quatre mois suivant le dépôt du pré-rapport, sauf prorogation accordée par le magistrat chargé du contrôle sur demande présentée avant l'expiration du délai fixé,

- dit qu'il appartiendra à l'expert d'adresser un exemplaire de son rapport à la demande du greffier de la juridiction du fond (par la voie électronique ou à défaut sur support papier),

- désigne Monsieur le juge de la mise en état de la 5ème chambre civile, pour suivre le déroulement de la présente mesure d'instruction,

- dit que l'expert devra remplir personnellement la mission qui lui est confiée et répondre point par point et de façon claire, concise mais argumenter à chacune des questions qui lui sont posées,

- dit que l'expert devra préciser dans son rapport qu'il a donné un exemplaire de son rapport aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception,

- dit que l'expert devra prendre en considération les observations et déclarations des parties en précisant la suite qui leur aura été donnée,

- précise à cet égard que les dires des parties et les réponses faites par l'expert à ces dernières devront figurer en annexe du rapport d'expertise,

- rappelle à cet égard aux parties que les dires doivent concerner uniquement les appréciations techniques et que l'expert ne peut être saisi de questions de nature purement juridique,

- dit qu'à ce stade de la procédure chaque partie conserve les frais engagés non compris dans les dépens,

- ordonne l'exécution provisoire de la décision,

- réserve les dépens.

Par déclaration du 03 septembre 2021, la société Gambetta a interjeté appel de cette décision, énonçant les chefs de la décision expressément critiqués, intimant la société Grand Tabac Presse Gambetta.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 08 janvier 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 22 janvier 2024.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par dernières écritures notifiées par RPVA le 03 janvier 2024, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Gambetta, demande à la cour de :

Vu l'article L. 145-28 du code de commerce,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les jurisprudences visées au terme des présentes,

- déclarer recevable et bien fondé son appel,

Y faisant droit,

A titre principal,

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux en ce qu'il a :

- l'a débouté de sa demande tendant à prononcer la déchéance du droit à l'indemnité d'éviction due à la société Grand Tabac Presse Gambetta et dit qu'elle est débitrice d'une indemnité d'éviction due à la société Grand Tabac Presse Gambetta,

- rejeté la demande formée par elle au titre d'une condamnation à payer une somme à titre provisionnel,

- avant dire droit, ordonné une expertise confiée à M. [U], avec pour mission d'évaluer d'une part l'indemnité d'éviction due par elle à la société Grand Tabac Presse Gambetta, et d'autre part l'indemnité d'occupation due par la société Grand Tabac Presse Gambetta à compter du 1er octobre 2020,

- dit qu'elle devra consigner au greffe la somme de 2 500 euros dans les deux mois à compter du prononcé de la décision,

- l'a débouté de ses demandes reconventionnelles,

En conséquence,

- débouter la société Grand Tabac Presse Gambetta de ses demandes, fins et conclusions,

- dire et juger qu'elle est bien fondé à dénier à son locataire son droit à indemnité d'éviction,

- prononcer la résiliation du bail consenti par acte sous seing privé du 30 janvier 2001 et en toute hypothèse, prononcer la déchéance du preneur au bénéfice d'une indemnité d'éviction et au maintien dans les lieux,

- ordonner l'expulsion du preneur sous astreinte de 500 euros par jour de retard,

- condamner le preneur au paiement d'une indemnité d'occupation courant à compter du 1er octobre 2010 et jusqu'au jour de la libération des lieux,

- désigner tel expert qu'il plaira au tribunal à l'effet de rechercher les éléments de nature à déterminer le montant de cette indemnité d'occupation, laquelle devra correspondre à la valeur locative, et en tant que de besoin déterminer la répartition des recettes entre les activités autorisées ou non au terme du bail liant les parties,

- condamner dans l'attente de l'issue des opérations d'expertise, la société Grand Tabac Presse Gambetta à verser une indemnité d'occupation provisionnelle à hauteur de 29 700 euros par an hors taxes et hors charges à compter du 1er octobre 2010,

- débouter la société Grand Tabac Presse Gambetta de ses demandes formées à titre d'appel incident,

En conséquence,

- débouter la société Grand Tabac Presse Gambetta de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la résistance abusive et injustifiée,

A titre subsidiaire, pour le cas où il serait jugé que le preneur a droit à une indemnité d'éviction,

- donner pour mission à l'expert de rechercher les éléments de nature à déterminer le montant de l'indemnité d'éviction due au titre des seules activités autorisées au bail, et de l'indemnité d'occupation due depuis le 1er octobre 2010,

- étendre la mission d'expertise à la recherche du montant du chiffre d'affaires généré par les activités non autorisées au bail,

- condamner la société Grand Tabac Presse Gambetta à verser une indemnité d'occupation provisionnelle à hauteur de 29 700 euros par an hors taxes et hors charges à compter du 1er octobre 2010,

- condamner la société Grand Tabac Presse Gambetta au règlement d'un article 700 du code de procédure civile à hauteur de 3 000 euros et aux entiers dépens, en ce compris le coût de la mesure d'expertise.

Par dernières écritures notifiées par RPVA le 17 février 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Grand Tabac Presse Gambetta, demande à la cour de :

Vu les articles L. 145-14, L. 145.47 et L. 145-60 du code commerce, vu les articles L. 145-28 et L. 145-57 du code de commerce,

- déclarer mal fondé l'appel diligenté par la société Gambetta contre le jugement rendu par le 5ème chambre civile du tribunal judiciaire de Bordeaux, le 29/06/2021,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le principe d'une indemnité d'éviction à fixer à son bénéfice et en ce qu'il a débouté la société Gambetta, bailleresse de sa demande de déchéance du droit à indemnité d'éviction,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la désignation d'un expert pour fixer le montant de l'indemnité d'éviction et le montant de l'indemnité d'occupation,

- renvoyer les parties devant le tribunal et devant l'expert pour statuer sur ces questions,

- débouter la société Gambetta de sa demande de fixation d'une indemnité d'occupation provisionnelle et de sa demande de modification de la mission de l'expert,

Faisant droit à l'appel incident et ajoutant au jugement entrepris,

- condamner la société Gambetta à lui payer les sommes de :

- 120 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de sa résistance abusive et injustifiée,

- 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner, la société Gambetta en tous les dépens avec distraction au profit de Maître Patrick Guillemoteau sur ses offres et affirmations de droit pour les frais de première instance et au brofit de la SCP Michel Puybaraud pour les frais d'appel.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens des parties, il est, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions écrites déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Aux termes de l'article L 145-28 du code de commerce, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré. Toutefois, l'indemnité d'occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d'appréciation.

2- Sur le fondement de ce texte, il a été jugé que le maintien dans les lieux s'opérait aux conditions et clauses du bail. (Civ. 3e, 4 janv. 1985, no 83-13.442) et que de ce fait, le bailleur pouvait se prévaloir à l'encontre du preneur des infractions commises après l'expiration du bail, qui peuvent être sanctionnées par la perte du droit à indemnité d'éviction. (Civ. 3e, 29 juin 2005, no 04-11.397 P et Civ. 3e, 17 oct. 2012, no 11-22.920 P).

3- Le bailleur dans le cadre de son appel principal soutient que les premiers juges ont à tort jugé que les manquements du preneur ne présentaient pas une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail et la perte du droit à indemnité d'éviction.

4- Le preneur soutient dans le cadre de son appel incident que l'action du bailleur sur ce fondement est prescrite. Il conviendra de statuer en premier lieu sur l'appel incident qui porte sur une fin de non-recevoir puis sur l'appel principal.

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action :

5- Aux termes de l'article L 145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre [chapitre relatif au bail commercial] se prescrivent par deux ans.

6- Le preneur affirme que la demande de déchéance du droit à la perception d'une indemnité d'éviction fondée sur des manquements contractuels est prescrite, les manquements que lui reprochent le bailleur étant connus de celui-ci depuis au plus tard l'année 2010, soit plus de deux ans à la date de la demande. Elle affirme que les dispositions de l'article L 146-60 du code de commerce sont applicables puisque celles-ci visent toute action exercée en vertu du chapitre relatif au bail commercial parmi lesquelles figurent les dispositions relatives à la despécialisation.

7- Le bailleur soutient que la demande de déchéance ne constitue pas une action soumise à la prescription biennale, que la cour de cassation a jugé que le bailleur demeure fondé à dénier le droit au statut des baux commerciaux à son preneur tant qu'une décision définitive sur l'indemnité d'éviction n'a pas été fixée (Civ. 3e, 7 sept. 2017), que la simple connaissance par le bailleur du changement de destination sans autorisation ne caractérise pas la renonciation du bailleur à s'en prévaloir et qu'en tout état de cause, il n'a eu connaissance du manquement qu'au cours de l'été 2017.

8- Le tribunal a considéré que la prescription biennale était applicable mais que l'action n'était pas prescrite, le bailleur ayant eu connaissance des manquements moins de deux ans avant l'exercice de son action.

Sur ce :

9- N'est pas soumise à la prescription biennale: l'action en résiliation d'un bail commercial pour inobservation de ses clauses. ( Civ. 3e, 12 juill. 1989 ).

10- Il est constant que le preneur qui se maintient dans les lieux en attendant le paiement de l'indemnité d'éviction faisant suite au congé délivré par le bailleur peut faire l'objet d'une action tendant à la résiliation du bail entraînant la déchéance du droit au paiement de l'indemnité d'éviction.

11- Cette action n'est donc pas soumise à la prescription biennale contrairement à ce qui a été retenu par le premier juge. La demande visant à voir déclarer l'action prescrite sur ce fondement sera donc rejetée.

12- La décision de première instance qui a rejeté cette fin de non-recevoir sera cependant confirmée par substitution de motifs.

Sur le fond

sur l'indemnité d'éviction :

13- Le bailleur soutient que le preneur exerce des activités non autorisées par le bail, qui ne peuvent être considérées comme incluses dans la destination contractuelle contrairement à ce qui est soutenu. Il ajoute que ces activités représentent une part non négligeable du chiffre d'affaires du preneur qui persiste malgré les nombreuses mises en garde, ce qui constitue une violation grave des obligations contractuelles et justifie que le locataire soit déchu de son droit de rester dans les lieux et de son droit au paiement d'une indemnité d'éviction.

14- Le preneur fait valoir :

- qu'il ne vend pas de paninis,

- que la vente d'alcool était extrêmement marginale, qu'il s'agit de bières se trouvant dans un distributeur automatique avec de l'eau et une boisson gazeuse, que cette vente représentait 0,008% de son chiffre d'affaires et qu'il a cessé ce type d'activité à réception de l'acte d'huissier de justice, qu'il conteste le dernier procès-verbal d'huissier produit par le bailleur qui porte d'ailleurs sur une bière sans alcool,

- que la vente de télécartes de télécommunication est incluse dans l'activité de débit de tabac, qu'elle est marginale et qu'elle a cessé en 2019,

- que la vente de confiserie est une activité connexe, qui était déjà exercée par le précédent locataire, ce que le bailleur ne pouvait ignorer, raison pour laquelle il n'a jamais songé à en informer son bailleur par acte extra-judiciaire; que le chiffre d'affaires à ce titre est ridicule au regard du chiffre d'affaires global; qu'il convient en outre de se référer aux commissions,

- qu'aucune de ces activités ne revêt un caractère de gravité susceptible de justifier la résiliation du bail ou en l'espèce la déchéance du droit à percevoir une indemnité d'éviction.

Sur ce :

15- Il conviendra d'étudier successivement chaque type d'activité que le bailleur reproche au preneur d'exercer en contravention avec les dispositions du bail.

16- S'agissant de la vente de paninis, il s'agit d'une activité totalement marginale, ayant généré un chiffre d'affaires dérisoire, et dont il n'est pas démontré qu'elle perdure.

17- S'agissant de l'activité de télécartes et de télécartes de télécommunication, il est admis depuis longtemps par la jurisprudence qu'elle est incluse dans la destination de 'débit de tabac'. Il ressort du dernier procès-verbal dressé par un huissier à la demande du bailleur que le preneur a cessé cette activité ( le client 'test' n'a pas pu en acquérir).

18- S'agissant de l'activité de confiserie, le preneur ne peut arguer du caractère connexe de cette activité à défaut d'avoir respecté les dispositions de l'article L 145-47 du code de commerce. Il ressort en outre du dernier procès-verbal dressé par un huissier à la demande du bailleur que le preneur a continué à vendre de la 'petite confiserie' ( en l'espèce, une boîte de mentos, un sachet de haribo et un twix) . Le chiffre d'affaires de cette activité reste cependant marginal par rapport à son activité principale.

19- La vente d'alcool est une activité qui n'est pas incluse dans le bail et dont il n'est pas argué qu'elle est connexe. Le preneur soutient qu'il a cessé cette activité sans en justifier. Le bailleur justifie que le preneur a continué à vendre de la bière à une reprise au moins. Le chiffre d'affaires généré est cependant extrêmement réduit ( 630 euros en moyenne par an selon l'expertise judiciaire sur un chiffre d'affaires moyen de 472 452 euros).

20- Compte tenu de ces éléments, les premiers juges ont pu à bon droit relever que les manquements allégués par le bailleur n'était pas d'une gravité suffisante pour justifier que le preneur soit déchu de son droit à percevoir une indemnité d'éviction. La décision de première instance sera confirmée de ce chef, y compris en ce qu'elle a ordonné une expertise judiciaire pour évaluer le montant de l'indemnité d'éviction sans qu'il y ait lieu d'amender la mission confiée par le premier juge à l'expert.

21- Le juge de première instance a prononcé un sursis à statuer sur cette demande dans les motifs de la décision mais a rejeté la demande dans son dispositif.

sur le montant de l'indemnité d'occupation :

22- Le bailleur sollicite le versement d'une indemnité d'occupation provisionnelle de 29 700 euros hors taxe et hors charges à compter du 1er octobre 2010, soutenant que celle-ci a été fixée par l'expert [X] [C] dans son rapport établi le 17 juillet 2013.

23- Le preneur indique qu'il se réserve le droit de solliciter un abattement pour précarité.

24- Dans l'attente du dépôt du rapport de l'expert qui a eu également pour mission d'évaluer le montant de l'indemnité d'occupation, il n'y a pas lieu d'allouer de provision de ce chef au bailleur. La décision de première instance sera également confirmée de ce chef avec substitution de motifs.

Sur les autres demandes :

25- Le preneur sollicite la condamnation du bailleur à lui verser la somme de 120 000 euros en réparation du préjudice que lui a causé la résistance abusive du bailleur au paiement de l'indemnité d'éviction qui lui est due. M. [Z] le gérant, âgé de 73 ans, fait valoir que le bailleur est mu par un esprit de vengeance et de rancoeur et qu'il n'a pas pu céder son fonds de commerce et faire valoir ses droits à la retraite de ce fait.

26- Le bailleur répond qu'il s'est contenté d'exercer son droit d'option tel que prévu par l'article L 145-57 du code commerce, dans le délai légal et que l'exercice d'un droit ne peut être reconnu comme abusif alors qu'il est légalement exercé. Il ajoute que le preneur ne justifie pas de son préjudice et qu'il n'a jamais été sollicité dans le cade d'une cession du fonds de commerce.

27- Le juge de première instance a prononcé un sursis à statuer sur cette demande dans les motifs de la décision mais a rejeté la demande dans son dispositif.

Sur ce :

28- Sans contester les difficultés réelles du preneur qui se trouve confronté à des procédures judiciaires depuis plus de dix ans, la cour constate que celui-ci ne caractérise pas la mauvaise foi et l'intention de nuire du bailleur dans l'exercice de son droit d'option, et plus généralement dans l'exercice de son droit d'agir et de se défendre en justice.

29- La demande de ce chef sera rejetée. La décision de première instance sera confirmée avec substitution de motifs

30- La société Gambetta qui succombe sera condamnée aux dépens.

31- Elle sera condamnée à verser la somme de 4000 euros à la SNC Grand Tabac Gambetta au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme la décision du tribunal judiciaire de Bordeaux du 29 juin 2021,

Y ajoutant

Condamne la société Gambetta aux dépens d'appel, dont distraction au profit de la SCP Michel Puybaraud

Condamne la société Gambetta à verser la somme de 4000 euros à la SNC Grand Tabac Gambetta au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.