CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 28 mars 2024, n° 23/03409

Exposé des faits et de la procédure

La société Qape intervient dans le conseil, l'intermédiation d'assurance et la comparaison de produits d'assurance santé, ayant son siège social à [Localité 11], disposant également de sites à [Localité 9] et [Localité 8].

En 2018, le capital de la société s'élevait à 307 692 euros composé de :

- [M] [L], propriétaire de 100 000 actions,

- [S] [G], propriétaire de 100 000 actions,

- [X] [O], propriétaire de 100 000 actions,

- [I] [T], propriétaire de 7 692 actions.

Le capital a ensuite été modifié par plusieurs augmentations de capital, soit immédiates, soit différées.

Le 14 novembre 2018, les associés se sont réunis en assemblée générale ordinaire et extraordinaire en vue de :

- Fixer la rémunération annuelle de M. [X] [O] à compter du 14 novembre 2021 en sa qualité de président à la somme de 130 000 euros par année civile incluant charges patronales, et cette rémunération étant applicable dès le 14 novembre 2018 ;

- Fixer la rémunération annuelle de M. [S] [G] à la somme de 130 000 euros en sa qualité de directeur général, par année civile, à compter du 14 novembre également ;

- Une augmentation de capital social de 28 888 actions par création d'actions nouvelles portant le nombre total d'actions au capital à 336 580 et de façon réservée aux actionnaires suivants :

M. [X] [O] à raison de 3 333 actions, portant son nombre total d'actions à 103 333,

M. [M] [L] à raison de 22 222 actions, portant son nombre total d'actions à 122 222,

M. [S] [G] à raison de 3 333 actions, portant son nombre total d'actions à 103 333 actions ;

Cette augmentation de capital a été entièrement financée par compensation avec les créances des bénéficiaires en compte courant, sans aucun apport en numéraire.

Aux termes d'un procès-verbal du 9 novembre 2020, le conseil de surveillance a acté :

- Le remplacement de M. [X] [O], démissionnaire à la date du 21 décembre 2020 de ses fonctions de président, par la société Kalyan Conseil, société par actions simplifiée au capital de 420 002 euros représentée par M. [X] [O] et contrôlée par ce dernier ;

- Le remplacement de M. [S] [G], démissionnaire à la date du 21 décembre 2020 de ses fonctions de directeur général, par la société Saint Uhel Développement, société par actions simplifiée représentée par M. [G] et contrôlée par ce dernier.

MM. [X] [O] et [G] ont fait un apport partiel de certaines de leurs actions détenues dans Qape au profit des sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement de manière à ce que ces dernières deviennent également associés au capital de la société Qape.

Dans sa séance du 9 novembre 2020, le conseil de surveillance a également décidé que :

- Les deux mandataires sociaux démissionneraient de leur mandat sous condition de la désignation à leur place de leurs sociétés holding personnelles Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement, et qu'ils soient embauchés comme salariés ;

- La rémunération directe (comme salarié) et la rémunération indirecte (par l'intermédiaire de leur société holding) serait de 220 000 euros par an, HT, hors charges,et hors avantages en nature ;

- Le dispositif assurance convenu serait maintenu.

Le 22 décembre 2020, soit le lendemain de la prise des fonctions de président et de directeur général par les sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement, la société Qape a signé :

- Un contrat de travail à compter du 22 décembre 2020 au profit de M. [X] [O] selon les caractéristiques suivantes :

Reprise d'ancienneté au 4 avril 2016,

Rémunération annuelle brute de 90 000 euros et variable de 30 000 euros,

Fonction : Directeur Stratégique R & D Technologie.

- Un contrat de travail à compter du 22 décembre 2020 au profit de M. [S] [G] selon les caractéristiques suivantes :

Reprise d'ancienneté au 4 avril 2016,

Rémunération annuelle brute de 90 000 euros et variable de 30 000 euros,

Fonction : Directeur Stratégique R & D Garantie Santé.

Le 25 mai 2021, la société Kalyan Conseil a arrêté les comptes de l'exercice clos le 30 janvier 2021, que le commissaire aux comptes a refusé de certifier.

Au mois de juin 2021, un audit financier a été organisé par le cabinet Grant Thornton concernant la comptabilité de la société Qape sur les exercices 2019, 2020, et 2021.

Par assemblée générale du 7 juillet 2021, les mandats sociaux des sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement ont été révoqués pour les motifs suivants :

- Complicité de présentation de comptes infidèles pour l'exercice clos le 31/01/2021,

- Complicité de communication de projets de comptes infidèles pour l'exercice clos le 31/01/21 en vue notamment de l'obtention de financements complémentaires,

- Frais d'accompagnements financiers non justifiés.

Par ordonnance du 19 juillet 2021 du président du tribunal de commerce d'Auxerre, la SELARL BCM, représentée par Me [K] [Z], a été désignée en qualité d'administrateur provisoire.

Par jugement du 6 septembre 2021, le tribunal de commerce d'Auxerre a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société Qape, nommant Me [R] [W] (SELARL AJRS) en qualité d'administrateur judiciaire et Me [A] [H] (SELARL MJ & Associés) en qualité de mandataire, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 6 mars 2020.

Le passif à l'ouverture de la procédure collective s'élevait à 7 721 086 euros.

Me [A] [H], ès qualités, a sollicité du tribunal de la procédure collective le prononcé de la nullité des contrats de travail souscrits le 22 décembre 2020 au bénéfice de MM. [X] [O] et [S] [G].

Par décision du 9 janvier 2023, le tribunal de commerce d'Auxerre a :

- Prononcé la nullité du contrat de travail signé entre M. [X] [O] et la société SAS Qape le 22 décembre 2020 ainsi que la nullité du contrat de travail signé entre M. [S] [G] et la SAS Qape le 22 décembre 2020 ;

- Débouté M. [S] [G] de sa demande d'expertise ;

- Sursis à statuer sur les demandes reconventionnelles de MM. [X] [O] et [S] [G], en paiement des prestations réalisées au profit de la société Qape ainsi que sur les conséquences financières du prononcé de la nullité des deux contrats, jusqu'à communication par la demanderesse des éléments du rapport définitif de l'expert technicien concernant les deux contrats de travail ;

- Dit que si dans un délai de quatre mois à compter du prononcé de la présente décision, l'expert n'a pas déposé son rapport, M. le greffier remettra l'affaire au rôle de la prochaine audience utile soit le 15 mai 2023 à 14h15 ;

- Dit qu'en cas de dépôt du rapport de l'expert, M. le Greffier remettra l'affaire au rôle, et dans les deux cas procédera aux convocations

- Condamné MM. [X] [O] et [S] [G] à payer solidairement la somme de 3 000 euros à Mme [A] [H] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 9 février 2023, MM. [X] [O] et [S] [G], succombant, ont interjeté appel de la décision sur le prononcé de la nullité de leur contrat de travail, le débouté de sa demande d'expertise pour M. [G], le sursis à statuer pour M. [O] et leur condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 10 mai 2023, M. [S] [G] demande à la cour de :

In limine Litis,

- Juger irrecevable l'exception d'irrecevabilité soulevée par Me [H] ès qualités ;

- Sur le fond :

- Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Auxerre en ce qu'il a déclaré nul le contrat de travail de M. [S] [G] daté du 22 décembre 2020 ;

Statuant à nouveau,

- Déclarer M. [S] [G] bénéficiaire d'un contrat de travail depuis le 4 avril 2016 ;

- Déclarer M. [S] [G] bénéficiaire du cumul d'un contrat de travail mandat social de 2018 à 2020 ;

- Subsidiairement déclarer le contrat de travail de M. [S] [G] suspendu de 2018 à 2020 date à laquelle il a repris effet à l'issue de la révocation de son mandat social au profit de la société Saint Uhel Développement ;

En conséquence et en tout état de cause,

- Débouter la SELARL MJ Associés, représentée par Me [H] de sa demande de nullité du contrat de travail de M. [S] [G] daté du 22 décembre 2020 ;

- Fixer la créance de M. [S] [G] au titre des prestations réalisées dans l'intérêt de la SAS Qape de décembre 2020 à octobre 2021 de la SAS Qape à la somme de de 141 257 euros ;

Avant dire droit ordonner une mesure d'expertise contradictoire,

- Nommer tel expert qu'il plaira à la cour de désigner, le technicien expert-désigné ayant pour

mission, les parties régulièrement convoquées et après avoir entendu les parties et tout sachant de :

Se faire remettre tous documents utiles à sa mission et notamment les pièces, bilans des exercices 2019,2020 et 2021, grands livres comptables des exercices clos en 2019, 2020 et 2021 ou fichiers des écritures comptables pour les mêmes exercices, grands livres fournisseurs et clients pour les exercices 2019-2020 et 2021,

Décrire le schéma de fonctionnement de la SAS Qape avant et après augmentation de capital en 2018,

Analyser les causes des difficultés rencontrées par la SAS Qape et à quelles dates, tenant compte des spécificités du mode de fonctionnement des start up,

Analyser les dépenses engagées pour le compte de la société en comparant les exercices 2020 et 2021 au regard de la situation financière de la société à la même date que les dépenses engagées et au regard de la spécificité d'une start up,

Identifier les actes contraires à l'intérêt social de la SAS Qape et leurs auteurs et notamment au vu des différentes conventions signées par la SAS Qape avec des tiers et notamment avec les sociétés IAS, Adivia, Connect life, Mileha, Lehalliance, Ayurdeva, Guarini, Barger conseil et SCI Kasa,

Préciser l'objet du contrat Generali et les paiements effectués en exécution,

Préciser la portée de l'option prévue à l'article 82 du CGI et les paiements effectués à ce titre,

Déterminer les règlements effectués par la SAS Qape au profit des associés en distinguant les paiements au titre des contrats de travail et mandat social, en déterminant pour M. [G] les paiements effectués de 2016 à novembre 2018,

Préciser les fonctions réellement exercées dans la SAS Qape par chacun des co-fondateurs, MM. [S] [G] et [X] [O],

Déterminer les bénéficiaires de l'augmentation de la masse salariale par comparaison des exercices 2020 et 2021,

Fixer la durée de la mission de l'expert et le montant de la consignation,

Dire que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile avec la possibilité de s'adjoindre tout sapiteur de son choix pris sur la liste des experts établis près le tribunal ;

- Dire qu'en cas de difficulté, l'expert s'en référera au Président qui aura ordonné l'expertise ;

- Dire que l'expert devra déposer son pré rapport dans un délai de six mois de la date de consignation de la provision à valoir sur ses honoraires et qu'il devra le notifier aux parties;

- Condamner la SELARL MJ & Associés, ès qualités de liquidateur de la SAS Qape, aux entiers dépens.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 12 décembre 2023, M. [X] [O] demande à la cour de :

In limine litis,

Juger irrecevable l'exception d'irrecevabilité d'appel soulevée par Me [H], ès qualités;

A titre subsidiaire,

L'en débouter ;

Dire M. [O] recevable et bien fondé en son appel ;

Infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Auxerre en ce qu'il a :

- Prononcé la nullité du contrat de travail signé entre M. [X] [O] et la société SAS Qape le 22 décembre 2020,

- Sursis à statuer sur les demandes reconventionnelles de M. [X] [O] en paiement des prestations réalisées au profit de la société Qape ainsi que sur les conséquences financières du prononcé de la nullité du contrat de travail jusqu'à communication par la SELARL MJ & Associés des éléments du rapport définitif de l'expert technicien concernant ce contrat de travail,

- Condamné M. [X] [O] à payer solidairement avec M. [S] [G] la somme de 3 000 euros à Me [A] [H], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Qape, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau :

- Consater la validité du contrat de travail conclu le 22 décembre 2020 entre M. [O] et la société Qape ;

- Débouter la SELARL MJ & Associés, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Qape de sa demande tendant à voir prononcée la nullité du contrat de travail signé entre M. [X] [O] et la société SAS Qape le 22 décembre 2020,

A titre subsidiaire et pour le cas où la cour confirmerait la décision entreprise en ce qu'elle a prononcé la nullité du contrat de travail signé entre M. [X] [O] et la société SAS Qape le 22 décembre 2020,

- Evoquer sur la demande d'indemnisation de M. [O] ;

- Fixer la créance de M. [O] au titre des prestations réalisées au profit de la société Qape à la somme de 37 750 euros ;

- Condamner la SELARL MJ & Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qape, au paiement de dommages et intérêts au profit de M. [O] à hauteur de 37 750 euros ;

En tout état de cause,

- Débouter la SELARL MJ & Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qape, de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

- Condamner la SELARL MJ & Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Qape, au paiement de la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- La condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction opérée conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 23 novembre 2023, la société MJ Associés, en la personne de Me [A] [H], demande à la cour de :

Confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Auxerre en date du 9 janvier 2023 en toutes ses dispositions,

Déclarer irrecevable l'appel immédiat dirigé contre le sursis à statuer ordonné par le tribunal de commerce d'Auxerre dans sa décision du 9 janvier 2023,

Débouter M. [S] [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Débouter M. [X] [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner MM. [X] [O] et [S] [G] solidairement à payer à la SELARL MJ & Associés ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Qape la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Condamner MM. [X] [O] et [S] [G] aux entiers dépens,

***

L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 janvier 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'exception d'irrecevabilité de la demande relative au sursis à statuer

La société MJ Associés, en la personne de Me [A] [H], soulève une fin de non-recevoir, au motif que l'appel immédiat n'est pas recevable à l'encontre d'une décision de sursis à statuer en vertu de l'article 380 du code de procédure civile qui dispose qu'une telle décision ne peut être frappée d'appel que sur autorisation du premier président de la cour d'appel.

MM. [X] [O] et [S] [G] répliquent que l'irrecevabilité ayant été soulevée après la défense au fond, celle-ci doit être déclarée irrecevable en application de l'article 74 du code de procédure civile.

Sur ce,

Par application de l'article 380 du code de procédure civile, La décision de sursis peut être frappée d'appel sur autorisation du premier président de la cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et légitime. La partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue selon la procédure accélérée au fond. L'assignation doit être délivrée dans le mois de la décision. [...]

Toutefois, il est de principe que la décision qui tranche dans son dispositif une partie du principal et prononce un sursis à statuer pour le surplus peut faire l'objet d'un appel immédiat.

En l'espèce, de jugement frappé d'appel statue autant sur le fond que sur la demande de sursis à statuer, de sorte que la fin de non-recevoir sera rejetée.

Enfin, les dispositions de l'article 74 du code précité ne sont pas applicables en ce qu'elles concernent les exceptions de procédure alors que l'intimé oppose une fin de non-recevoir.

Sur le cumul d'un contrat de travail et mandat social et la nullité du contrat de travail en période suspecte

M. [G], poursuivant l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu la nullité de son contrat de travail, soutient qu'en tant que cofondateur de la société Qape Kovers, il n'a jamais été majoritaire ; qu'il a été embauché à compter du 4 avril 2016 en qualité de directeur général et perçu un salaire à ce titre, ce qui est justifié par les fiches de salaire communiquées ; qu'il a ainsi bénéficié d'un contrat de travail apparent ; qu'il a été nommé mandataire social de la SAS Qape aux termes d'un procès-verbal du 14 novembre 2018, sans rémunération pour son mandat social ; qu'à cette occasion aucune disposition particulière n'a été prévue quant à son contrat de travail, étant précisé que les statuts de la SAS Qape prévoient expressément la possibilité de cumuler un contrat de travail avec un mandat social ; qu'en conséquence, le mandat social de décembre 2018 n'a pas emporté novation, son contrat de travail antérieur s'étant poursuivi dans le cadre d'un cumul, ou tout au plus a été suspendu, dans l'hypothèse où les conditions du cumul ne seraient pas reconnues comme étant réunies ; que le contrat de travail signé le 20 décembre 2020 indique reprendre l'ancienneté acquise à compter du 4 avril 2016, soit dès le début de sa prise de fonctions en qualité de salarié. Il ajoute que par délibération du 9 novembre 2020, le conseil de surveillance a décidé de révoquer son mandat social au profit de la société Saint Uhel Développement, dans le but de scinder les fonctions exercées au titre du contrat de travail et mandat social, alors que dans les faits, il a conservé les fonctions techniques qu'il occupait depuis 2016 pour les cumuler avec un mandat social jusqu'au 9 novembre 2020.

Sur la nullité du contrat de travail en période suspecte, il soutient que sa rémunération directe et indirecte - fixée à l'unanimité par les membres du conseil de surveillance - ne présentait aucun caractère disproportionné au regard de son expertise, de la situation de la société Qape à cette même date, et de la grille salariale définie par le conseil de surveillance. Il fait état de l'absence de caractère fictif du contrat de travail, en ce qu'au titre de son mandat social, lui-même puis la société Saint Uhel Développement à compter de 2020 étaient chargés d'assurer la diffusion et le développement des produits d'assurance auprès de divers interlocuteurs. S'agissant du lien de subordination, il énonce qu'il était bien placé sous l'autorité du conseil de surveillance investi de larges pouvoirs dans la gestion de la société, mais qu'il n'a jamais eu le contrôle de la société ni n'a engagé financièrment la société. S'agissant enfin du critère de la fraude à la loi, il expose que son salaire prévu dans le contrat de travail daté du 20 décembre 2020 n'est que la reprise du salaire déjà perçu auparavant et que l'avantage en nature consenti correspond à une garantie complémentaire perte d'emploi souscrite par la société, dite CSG, décidée à l'unanimité par le conseil de surveillance dans le cadre de l'option offerte par l'article 82 du code général des impôts.

M. [O] précise pour sa part que sa prestation de travail était délivrée dans l'intérêt de la société ; que la signature de son contrat de travail du 20 décembre 2020 s'inscrivait exclusivement dans une logique de protection des intérêts de la société Qape ; que disposant de compétences en matière de transformation digitale, il s'occupait, avant ce changement de statut, en plus de sa fonction de président, des activités de recherche et développement, fonctions techniques représentant une part importante de l'activité de l'entreprise dont l'intérêt était de pouvoir être éligible, notamment, au crédit impôt recherche. Il ajoute que son activité s'inscrivait bien dans un lien de subordination, puisqu'il ne pouvait décider librement des conditions de réalisation de sa prestation de travail, ainsi que le démontrent les statuts de la société Qape, le pacte d'associés du 14 novembre 2018 et les différents procès-verbaux du conseil de surveillance qui exerçait un contrôle permanent et effectif. Il souligne qu'à partir de 2018 et ultérieurement, les véritables décisionnaires étaient les investisseurs extérieurs, actionnaires représentés au sein de ce conseil de surveillance.

Il souligne que le tribunal n'a retenu aucune fraude à la loi dans la conclusion de son contrat de travail. S'agissant du caractère déséquilibré du contrat de travail, il expose que sa rémunération a été fixée, à l'unanimité, par les membres du conseil de surveillance de la société le 9 novembre 2020, MM. [O] et [G] n'ayant pas participé au vote ; que cette rémunération était en adéquation avec son profil et le service attendu de lui, aucune disproportion ne pouvant être légitimement retenue entre le montant du salaire convenu et les fonctions qu'il devait exercer ; qu'elle ne présentait aucun caractère disproportionné par rapport à la grille salariale retenue dans le procès-verbal du 9 novembre 2020 relative à l'embauche de huit cadres supérieurs, les trois salaires les plus importants étant attribués au contraire à d'autres salariés ; qu'il s'ensuit que la nullité du contrat de travail conclu en période suspecte ne saurait être prononcée, un déséquilibre ne pouvant être retenu rétroactivement au motif d'une augmentation ultérieure de l'endettement de la société Qape, de même qu'il ne peut être soutenu que l'aggravation de la société financière de la société tiendrait à cette rémunération. Enfin, il énonce que seul le doublement de l'effectif salarié et le recrutement d'une équipe de cadres dirigeants, le tout résultant bien d'un réel besoin de la société Qape, ont eu des conséquences substantielles sur les charges salariales de la société et non la souscription de son contrat de travail.

Me [H], ès qualités, expose que MM. [O] et [G], malgré la démission apparente de leur fonction de président et de directeur général, continuent d'exercer leur pouvoir de direction au sein de la société Qape, et d'être intéressés financièrement à la rémunération des fonctions de président et directeur général. Elle énonce ainsi que les deux contrats de travail sont déséquilibrés à l'avantage des deux salariés et au détriment de la société Qape en ce que ceux-ci ne sont astreints à aucune subordination et ne subissent aucun contrôle sur l'exécution de leurs prestations, alors que le lien de subordination caractérise le contrat de travail et, enfin, que les deux salariés passent chacun d'une rémunération globale de 130 000 euros par an, à une rémunération nette de 220 000 euros par an.

Elle ajoute qu'en tenant compte des parts de capital détenues par leurs holdings, MM. [G] et [O] sont chacun détenteur de 21,77% des actions (13,88+ 7,89), leur conférant la qualité d'actionnaires majoritaires ; qu'ils disposent par ailleurs du pouvoir de désigner les 2/3 des membres du conseil de surveillance ; que, lors du conseil de surveillance du 21 avril 2021, ils ont fait ratifier par ledit conseil des délégations de pouvoirs croisées que leur confère la société en matière de relations individuelles de travail. Elle conclut qu'ils conservaient la direction de fait de la société Qape par l'intermédiaire des sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement, dont ils sont chacun associé unique, se voient affecter tous pouvoirs en matière de relations individuelles de travail, ce qui témoigne de l'absence de tout pouvoir de contrôle et de l'absence de lien de subordination, par nul autre qu'eux-mêmes.

Sur le caractère frauduleux des deux contrats de travail, elle expose que les contrats de travail du même jour révèlent que le contrat de M. [O] est signé par M. [G], en qualité de représentant légal de la société Qape, et celui de M. [G] est signé par M. [O], en qualité de représentant légal de la société Qape, alors que ces deux signataires sont concernés par le même comportement frauduleux.

Sur le déséquilibre économique résultant de la souscription des contrats de travail, elle fait état de la souscription de ces contrats de travail comme impactant sensiblement les charges salariales puisqu'une augmentation de la masse salariale chargée de l'entreprise est constatée de 981 771 euros (exercice clos le 30/01/20) à 1 632 148 euros (exercice clos le 30/01/21) soit une charge supplémentaire de 650 377 euros ; que cette charge nouvelle s'ajoute à la rémunération des mandats sociaux des deux sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement depuis le 22 décembre 2020 et qui a été maintenue nonobstant les deux contrats de travail souscrits par ses dirigeants, soit une charge supplémentaire de 233 484 euros ; que ces charges nouvelles s'ajoutent à la perception par les bénéficiaires de ces contrats de travail, d'honoraires d'accompagnement financier liés à la recherche d'investisseurs, soit une charge supplémentaire de 406 674 euros.

Sur ce,

Le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est possible sous réserve de respecter certaines conditions, étant observé que la charge de la preuve de l'existence ou non d'un contrat de travail incombe à celui qui s'en prévaut. Tout d'abord, il y a lieu de vérifier l'existence'de fonctions distinctes de celles du mandat social, ainsi que d'un lien de subordination'dans l'exercice des fonctions salariales, qui est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. Ensuite, l'intéressé doit percevoir une rémunération en contrepartie du service salarié accompli.

S'agissant d'une SAS, aucune disposition légale n'interdit le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social sous réserve pour la personne concernée de ne pas être majoritaire. Le mandat social postérieur à un contrat de travail n'emporte pas novation à défaut de dispositions particulières en ce sens, mais simplement suspension du contrat de travail antérieur pendant toute la durée du mandat social si le salarié concerné cesse d'exercer les fonctions techniques qu'il exerçait au titre de son contrat de travail. A la fin du mandat social, le contrat de travail antérieur reprend automatiquement effet.

Enfin, la substitution du mandat social au contrat de travail doit résulter d'une volonté expresse, formalisée à l'occasion de la désignation en qualité de mandataire social.

Concernant la nullité du contrat de travail en période suspecte, le tribunal de la procédure collective a une compétence exclusive dès lors qu'il s'agit d'un litige soumis à l'influence de la procédure collective, au sens de l'article R. 662-7 du code de commerce.

L'article L. 621-107 I 2° du code de commerce dispose par ailleurs que I. - Sont nuls, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : [']

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ; [']

II. - Le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titre gratuit visés au 1° du I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements.

De même, il résulte de l'article L. 632-1 du code de commerce que I. - Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : [']

2° Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie ;[']

S'agissant d'un contrat de travail, la nullité s'apprécie au regard des trois critères de déséquilibre, laquelle notion est une application de la lésion visée à l'article 1169 du code civil, de fictivité au regard des éléments constitutifs et cumulatifs du contrat de travail (exécution d'un travail en contrepartie d'une

rémunération au profit d'une autre partie sous sa subordination) et de la fraude à la loi.

Enfin, par application des articles L. 621-107 à L. 621-110 du code de commerce, en cas d'annulation du contrat sur ce fondement, l'actif de la société doit être reconstitué du fait de l'anéantissement rétroactif de l'acte litigieux.

En l'espèce, il convient d'examiner distinctement les situations respectives de MM. [X] [O] et [S] [G].

S'agissant de M. [X] [O]

Sur le cumul du contrat de travail avec le mandat social

Il est observé que la prestation de travail de M. [O] a commencé le 4 avril 2016, date à laquelle les trois fondateurs ont créé la société Qape, mais que la signature formalisée de son contrat de travail n'est intervenue que le 20 décembre 2020, celui-ci indiquant reprendre l'ancienneté acquise à compter du 4 avril 2016, soit dès le début de sa prise de fonctions. Il est également constant qu'il a été nommé président de la SAS Qape aux termes d'un procès-verbal du 14 novembre 2018 du conseil de surveillance avec modification de l'extrait Kbis, sans rémunération de son mandat social, étant précisé que les statuts de la SAS Qape prévoient expressément la possibilité de cumuler un contrat de travail avec un mandat social.

Il est enfin rappelé que, par délibération du 9 novembre 2020, le conseil de surveillance de la SAS Qape a décidé de révoquer son mandat social au profit de la société Kalyan Conseil, personne morale constituée à cet effet dont il est le seul associé, dans le but de scinder les fonctions exercées au titre du contrat de travail et mandat social.

Sur le critère de l'effectivité de ses fonctions salariales

Il est constaté que M. [X] [O] exerçait effectivement des fonctions distinctes de celles du mandat social, en ce que sa prestation de travail au titre du contrat de travail conclu pour ses fonctions de 'Directeur stratégique R&D Technologie' était réelle et effective et qu'il disposait de solides compétences, non contestées, en matière de transformation digitale.

Il est en outre établi que la signature de son contrat de travail à compter du 22 décembre 2020 s'inscrivait dans une logique de protection des intérêts de la société Qape, puiqu'il s'occupait, avant ce changement de statut, en plus de sa fonction de président, de la direction des activités de recherche et développement, fonctions techniques représentant une part très importante de l'activité de l'entreprise dont l'intérêt était de pouvoir être éligible, notamment, au crédit impôt recherche. La conclusion de ce contrat de travail en 2020 visait ainsi, notamment, à protéger les droits de propriété intellectuelle de la société Qape qui devaient rester acquis à cette dernière et à remplacer l'assurance GSC (garantie sociale du chef d'entreprise) prise en charge par la société, par l'assurance chômage, financièrement plus intéressante pour la société Qape.

Il est ainsi apparu utile, dans l'intérêt de la société, de clarifier la contribution importante de M. [X] [O] à la R&D et, partant, tant pour des raisons comptables que pour des raisons de séparation claire entre les investissements sur la plate-forme digitale d'assurance et les coûts d'exploitation, d'identifier la part d'activité R&D exercée par lui, aspect de surcroît essentiel pour le calcul du CIR qui impose d'établir avec précision et justification pour chaque salarié de l'entreprise les heures spécifiquement passées à la R&D.

Il y a par conséquent lieu de conclure à l'effectivité du contrat de travail de M. [X] [O].

Sur le critère du lien de subordination

Aux termes de l'article 13 des statuts, mis à jour en novembre 2018 et repris dans le pacte d'associés,

les pouvoirs du conseil de surveillance étaient étendus, ce conseil devant ainsi se réunir au minimum quatre fois par an. L'article 13.4.3 des statuts précisait notamment :

- Que ne peuvent être prises sans avoir été préalablement approuvées par le conseil de surveillance à la majorité de ses membres : les décisions (i) d'émission de valeurs mobilières ou avantages particuliers, (ii) d'investissement non budgétés quel que soit le mode de financement d'une valeur supérieure à 80 000 €, (iii) d'emprunt ou de financement d'un montant unitaire ou cumulé supérieur à 50 000 € par exercice, (iv) d'octroi de cautions, avals et garanties, (v) d'embauche, de licenciement et d'augmentation significative de rémunération fixe des fondateurs et des cadres dont la rémunération brute annuelle était supérieure à 80 000 €, et enfin (vi) de nomination, révocation, renouvellement, fixation des rémunérations directes ou indirectes des mandataires sociaux et fondateurs ;

- Et qu'en tout état de cause, seul le conseil de surveillance est compétent à la majorité de ses membres pour (i) examiner trimestriellement le tableau de bord comportant chiffre d'affaires, trésorerie, dépenses mensuelles, pipe commercial, derniers résultats du programme R&D, RH...), (ii) approuver le budget prévisionnel (iii) examiner les comptes annuels consolidés, le président devant organiser un système de reporting mensuel permettant au conseil de surveillance de recevoir tous les éléments comptables et financiers nécessaires à son rôle et, un mois avant la clôture de l'exercice en cours, remettre au conseil de surveillance un projet de budget prévisionnel pour l'exercice suivant.

En l'espèce, chaque trimestre, MM. [O] et [G] étaient tenus de présenter les orientations de gestion sur les 6 mois à venir, l'avancée des projets et des opérations clés tels que la levée de fonds. Le conseil de surveillance se prononçait sur ces orientations, en donnant ses recommandations alors suivies par MM. [O] et [G]. A cette occasion, MM. [O] et [G] devaient notamment présenter des documents prévisionnels financiers détaillés.

Ainsi, les représentants de Capinnovest, lead investisseur et membre du conseil de surveillance de la société Qape ayant un droit de véto sur certaines décisions stratégiques, étaient les principaux interlocuteurs de M. [O] sur toutes les décisions relevant du conseil de surveillance et plus globalement des décisions importantes concernant la gestion de la société Qape. Par ailleurs. M. [O] était astreint à des délégations de pouvoirs (notamment, le recrutement de salariés dont le salaire annuel dépassait 80 000 euros devait être approuvé par le conseil de surveillance).

Il ressort des pièces versées aux débats, notamment des statuts, du pacte d'actionnaire et des procès-verbaux du conseil de surveillance, que M. [O] était sous la subordination de fait d'un conseil de surveillance disposant de pouvoirs étendus et composé d'investisseurs soucieux de contrôler étroitement, tant dans leur intérêt que dans celui de la société, la gestion de la société Qape ainsi que les décisions opérationnelles stratégiques à mettre en place, lequel pouvoir dépassait le simple rôle consultatif et la simple surveillance générale, le conseil de surveillance exerçant un contrôle effectif et régulier de la gestion de la société Qape et partant de M. [O]. Il est enfin non contesté qu'un tel rôle pouvait être dévolu au conseil de surveillance dans une société par actions simplifiée.

Il s'ensuit que M. [O] était bien placé sous l'autorité du conseil de surveillance, investi de larges pouvoirs, effectivement exercés, dans la gestion de la société Qape. Ainsi, à partir de 2018 et ultérieurement, les véritables décisionnaires au sein de la société Qape étaient les investisseurs extérieurs, actionnaires représentés par ce conseil de surveillance.

Il convient en outre de souligner que Pôle Emploi a confirmé, le 24 février 2021, la validité du contrat de travail, étant précisé que le contrôle de Pôle Emploi quant à la vérification de la réalité du lien de subordination est exigeant et que le questionnaire communiqué et ayant fondé sa décision relevait bien ce qui suit : « la personne concernée est associée minoritaire de la SAS Qape et président de la SAS Kalyan Conseil (844 518 48 0 RCS [Localité 8]) qui est elle-même président de la SAS Qape depuis le 21/12/2020 ».

Par ailleurs, ainsi qu'il résulte de la table de capitalisation, M. [O] (de même qu M. [G]) ne détient indirectement que 21,77 % du capital social de la société Qape, en prenant en compte également la participation de la société Kalyan Conseil, ce dont il se déduit qu'il n'est pas actionnaire majoritaire, contrairement à ce que soutient le liquidateur.

Enfin, le fait que M. [O], qui a démissionné de ses fonctions de mandataire social de la société Qape en novembre 2020, soit président de la société Kalyan Conseil, elle-même président de la société Qape, n'exclut pas l'existence d'un lien de subordination de M. [O] vis-à-vis de la société Qape.

C'est donc à tort que le tribunal a jugé que M. [O] était resté dirigeant de la société Qape et en a déduit l'absence de tout lien de subordination.

Sur infirmation du jugement, la cour dira que dès lors que les fonctions de M. [O] étaient exercées dans le cadre d'une relation exigeant de devoir rendre compte de ses activités et décisions, la relation s'inscrit alors dans le cadre d'un lien de subordination caractérisant un contrat de travail.

Sur le critère de la rémunération du contrat de travail

Ce critère n'étant pas contesté, la rémunération de M. [O] au titre de son contrat de travail sera considérée comme acquise.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le mandat social de décembre 2018 n'a pas emporté novation du contrat de travail, son contrat de travail antérieur s'étant poursuivi dans le cadre d'un cumul à compter du mois de décembre 2018 et ce jusqu'au 9 novembre 2020, date à laquelle son mandat social de président a été révoqué au profit de la société Kalyan Conseil.

Sur la nullité du contrat de travail

S'agissant du caratère déséquilibré du contrat de travail, il y a lieu de l'apprécier à la date de conclusion dudit contrat et au regard de la situation de la société à cette même date.

En l'espèce, la rémunération de M. [O] a été fixée, à l'unanimité, par les membres du conseil de surveillance de la société Qape, le 9 novembre 2020, MM. [O] et [G] n'ayant pas participé au vote. Cette rémunération - à la date de conclusion du contrat - était en adéquation avec le profil de M. [O] et le service attendu de lui, aucune disproportion ne pouvant être légitimement retenue entre le montant du salaire convenu et les fonctions qu'il devait exercer. Il n'est pas non plus établi que sa rémunération présentait un caractère disproportionné par rapport à la grille salariale retenue dans le procès-verbal du 9 novembre 2020 relative à l'embauche de huit autres cadres supérieurs, les trois salaires les plus importants étant attribués au contraire à d'autres salariés.

La rémunération accordée à M. [O] est également à rapporter à la situation financière de la société Qape à la date du contrat contesté. Or, aux termes de son assignation, le mandataire liquidateur reconnaît l'augmentation du chiffre d'affaires de la société Qape, passé de 3 339 044 euros en 2020 à 4 973 057 euros en 2021. Enfin, elle était valorisée en 2020 à 30 millions d'euros et labelisée French tech 120. Tous ces éléments démontre que la société était en forte croissance à cette date.

Par ailleurs, s'agissant du moyen tiré de l'augmentation de rémunération de M. [O] passée de 130 000 euros annuels à 220 000 euros, il est observé que la rémunération au titre de son contrat de travail n'a pas évolué, celle-ci était de 90 000 euros nette soit 130 000 euros charges comprises, le différentiel de 90 000 euros correspondant à la rémunération du mandat social de la société Kalyan Conseil, lequel n'était pas rémunéré avant 2020.

De même, si des honoraires ont été versés aux sociétés Kalyan Conseil et Saint Uhel Développement au titre de la recherche de nouveaux investisseurs, cette considération est inopérante au regard de la disproportion des conditions du contrat de travail du 20 décembre 2020 que la cour est amenée à apprécier.

Enfin, contrairement à ce qu'affirme le liquidateur, ce ne sont pas tant les contrats de travail de MM. [O] et [G] qui ont impacté sensiblement les charges salariales augmentées à hauteur de 650 377 euros, mais le doublement de l'effectif salarié et le recrutement d'une équipe de cadres dirigeants, le tout résultant bien d'un besoin de la société Qape à cette date au regard de sa croissance.

Il s'ensuit que la nullité du contrat de travail conclu en période suspecte ne saurait être prononcée, un déséquilibre ne pouvant être retenu rétroactivement au motif d'une augmentation ultérieure de l'endettement de la société Qape, de même qu'il ne peut être soutenu que l'aggravation de la société financière de la société tiendrait à cette rémunération.

Enfin, comme il a été examiné supra, le contrat de travail de M. [O] n'est pas fictif, dès lors qu'il correspond à une activité réelle résultant de l'exécution d'un travail en contrepartie d'une rémunération sous la subordination du conseil de surveillance, ces critères ne pouvant dès lors justifier la nullité du contrat de travail.

Aussi, convient-il d'infirmer le jugement en ce que les premiers juges ont prononcé la nullité du contrat de travail de M. [O].

S'agissant de M. [S] [G]

Sur le cumul du contrat de travail avec le mandat social

Il est observé que la prestation de travail de M. [G] a commencé le 4 avril 2016, date à laquelle les trois fondateurs ont créé la société Qape, mais que la signature formalisée de son contrat de travail n'est intervenue qu'à compter du 22 décembre 2020, celui-ci indiquant reprendre l'ancienneté acquise à compter du 4 avril 2016, soit dès le début de sa prise de fonctions. Il est également constant qu'il a été nommé directeur général de la SAS Qape aux termes d'un procès-verbal du 14 novembre 2018 du conseil de surveillance avec modification de l'extrait Kbis, sans rémunération de son mandat social, étant précisé que les statuts de la SAS Qape prévoient expressément la possibilité de cumuler un contrat de travail avec un mandat social.

Il est enfin rappelé que, par délibération du 9 novembre 2020, le conseil de surveillance de la SAS Qape a décidé de révoquer son mandat social de directeur général au profit de la société Saint Uhel Développement, personne morale constituée à cet effet dont il est le seul associé, dans le but de scinder les fonctions exercées au titre du contrat de travail et mandat social.

Sur le critère de l'effectivité de ses fonctions salariales

Il est constaté que M. [G] exerçait effectivement des fonctions distinctes de celles du mandat social, en ce que sa prestation de travail au titre du contrat de travail conclu pour ses fonctions de 'Directeur stratégique R&D Garantie Santé' était réelle et effective et qu'il disposait de solides compétences, non contestées, en matière de courtage d'assurance, spécialisé dans les garanties aux entreprises.

Il est en outre établi que la signature de son contrat de travail à compter du 22 décembre 2020 s'inscrivait dans une logique de protection des intérêts de la société Qape, puiqu'il s'occupait, avant ce changement de statut, en plus de sa fonction de président, de la direction des activités de recherche et développement en matière de garantie santé, fonctions techniques représentant une part très importante de l'activité de l'entreprise dont l'intérêt était de pouvoir être éligible, notamment, au crédit impôt recherche. La conclusion de ce contrat de travail en 2020 visait ainsi, notamment, à protéger les droits de propriété intellectuelle de la société Qape qui devaient rester acquis à cette dernière et à remplacer l'assurance GSC (garantie sociale du chef d'entreprise) prise en charge par la société, par l'assurance chômage, financièrement plus intéressante pour la société Qape.

Il est ainsi apparu utile, dans l'intérêt de la société, de clarifier la contribution importante de M. [G] à la R&D et, partant, tant pour des raisons comptables que pour des raisons de séparation claire entre les investissements sur la plate-forme digitale d'assurance et les coûts d'exploitation, d'identifier la part d'activité R&D exercée par lui, aspect de surcroît essentiel pour le calcul du CIR qui impose d'établir avec précision et justification pour chaque salarié de l'entreprise les heures spécifiquement passées à la R&D.

Il y a par conséquent lieu de conclure à l'effectivité du contrat de travail de M. [G].

Sur le critère du lien de subordination

Comme il a été vu supra, il résulte de l'article 13 des statuts, mis à jour en novembre 2018 et repris dans le pacte d'associés, que les pouvoirs du conseil de surveillance étaient ainsi étendus, ce conseil devant ainsi se réunir au minimum 4 fois par an.

La cour adopte les mêmes motifs que ceux retenus pour M. [O] s'agissant du lien de subordination.

Par conséquent et sur infirmation du jugement, la cour dira que, dès lors que les fonctions de M. [G] étaient exercées dans le cadre d'une relation exigeant de devoir rendre compte de ses activités et décisions, la relation s'inscrit alors dans le cadre d'un lien de subordination caractérisant un contrat de travail.

Sur le critère de la rémunération du contrat de travail

Ce critère n'étant pas contesté, la rémunération de M. [G] au titre de son contrat de travail sera considérée comme acquise.

Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le mandat social de décembre 2018 n'a pas emporté novation du contrat de travail, son contrat de travail antérieur s'étant poursuivi dans le cadre d'un cumul à compter du mois de décembre 2018 et ce jusqu'au 9 novembre 2020, date à laquelle son mandat social de directeur général a été révoqué au profit de la société Saint Uhel Développement.

Sur la nullité du contrat de travail

La cour adopte les mêmes motifs que ceux retenus pour M. [O] s'agissant de la nullité du contrat de travail sollicité, dès lors que les considérations d'espèce sont identiques.

Il s'ensuit que la nullité du contrat de travail conclu en période suspecte ne saurait être prononcée, un déséquilibre ne pouvant être retenu rétroactivement au motif d'une augmentation ultérieure de l'endettement de la société Qape, de même qu'il ne peut être soutenu que l'aggravation de la société financière de la société tiendrait à cette rémunération.

Aussi, convient-il d'infirmer le jugement de ce chef.

Il résulte de ce qui précède que les demandes de MM. [O] et [G] formées à titre subsidiaire en cas de confirmation du jugement du tribunal en ce qu'il a prononcé la nullité de leur contrat de travail du 22 décembre 2020, sont devenues sans objet.

Sur les frais du procès

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer le jugement sur les dépens et l'application qui y a été faite des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Il convient de condamner Me[A] [H], ès qualités, en ce qu'elle succombe à ses demandes, aux dépens de première instance et d'appel et de la condamner à payer à MM. [O] et [G], chacun, la somme de 3 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile.

Il y a enfin lieu de rejeter les autres demandes formées sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel portant sur le sursis à statuer;

Infirme le jugement en ses dispositions frappées d'appel ;

Y ajoutant :

Rejette la demande de Me[A] [H] de la SELARL MJ Associés, ès qualités de liquidateur de la société Qape, tendant à voir prononcée la nullité des contrats de travail de MM. [X] [O] et [S] [G] ;

Condamne MeVéronique [H] de la SELARL MJ Associés, ès qualités de liquidateur de la société Qape, aux dépens de première instance et d'appel ;

Condamne Me[A] [H] de la SELARL MJ Associés, ès qualités de liquidateur de la société Qape, à payer à MM. [X] [O] et [S] [G], chacun, la somme de 3 000 euros.