CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 28 mars 2024, n° 23/00004

EXPOSE DU LITIGE

M. [F] [N] et M. [Z] [B] ont constitué une société en nom collectif le 19 novembre 1986 en vue d'exploiter la pharmacie Gambetta sise à [Localité 8] appartenant antérieurement à M. [F] [N] par suite de l'acquisition qu'il en avait faite le 30 mai 1975.

Ils sont tous deux associés à égalité de parts sociales et cogérants statutaires.

Le 19 novembre 1986, en vue de faciliter le bon fonctionnement de l'officine, M. [F] [N] et M. [Z] [B], en qualité de pharmaciens, ont établi un protocole d'accord aux fins de préciser la durée des congés annuels de chacun des cogérants associés, les engagements de présence à l'officine, l'alternance des jours de garde et la rémunération de chacun d'eux.

En vertu de ce pacte d'associés, M. [N] et M. [B] ont déterminé chaque année leur rémunération de pharmaciens qui à l'origine était fixée à la somme mensuelle de 42.000 francs, puis augmentée les années suivantes d'un commun accord.

Les relations entre les parties se sont par la suite dégradées, leurs différends portant notamment sur la vente de la pharmacie ou des parts de la société.

Du 22 mars 2019 au 1er juillet 2021, M. [F] [N] a été placé en arrêt maladie.

Reprochant à ce dernier d'avoir prélevé, durant cette période, la somme de 224.300 €, nonobstant l'absence de toute activité de pharmacien, la SNC [B] & [N] et M. [Z] [B] l'ont fait assigner, par acte du 6 janvier 2022, devant le tribunal de commerce de Fréjus, afin notamment de :

- condamner M. [F] [N] à payer à la SNC [B] & [N] la somme de 224.300 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2021,

- condamner M. [F] [N] à payer à M. [Z] [B] la somme de 10.000 € en réparation de son préjudice financier personnel et distinct,

Subsidiairement,

- condamner M. [F] [N] à payer à M. [Z] [B] en qualité d'associé la somme de 112.150 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2021.

Par jugement contradictoire en date du 28 novembre 2022, le tribunal de commerce de Fréjus a :

- désigné Me [S] [P] comme mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N] avec mission élargie de :

* représenter la SNC [B] & [N] dans le cadre de toutes les procédures en cours et futures opposant les deux associés co-gérants,

* concilier les parties,

- dit que la SNC [B] & [N] sera domiciliée chez Me [S] [P], mandataire ad'hoc pour les besoins de sa mission,

- dit que le mandat de Me [S] [P], mandataire ad'hoc, sera effectif jusqu'à l'extinction de toutes les instances engagées entre les deux cogérants et la SNC [B] & [N],

- sursis à statuer dans l'attente de la fin de mission de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc,

- dit que la présente affaire reviendra à l'initiative de la partie la plus diligente,

- dit que les dépens seront partagés dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 76,29 € TTC dont 12,72 € de TVA.

Le tribunal a retenu que :

- M. [B] et M. [N] sont dans une situation de mésentente avérée depuis de nombreuses années faisant peser de graves risques sur la pérennité économique et sociale de l'entreprise,

- chacun des cogérants multiplie les procédures engagées auprès des tribunaux sans même attendre les délibérés, ce qui ne permet pas à la présente juridiction d'être suffisamment éclairée pour juger en toute sérénité,

- par ordonnance d'incident en date du 16 juin 2022, le conseiller de la mise en état a ordonné à M. [N] de faire désigner un mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], avec mission de représenter les associés dans la présente instance devant la cour de céans,

- par ordonnance de référé en date du 26 novembre 2022 du tribunal de commerce de Fréjus, Me [S] [O] a été désignée en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N] avec mission de représenter la société dans l'instance pendante devant la cour d'appel opposant les parties- Chambre 3-[Immatriculation 6]/15516,

- il convient, dans ces conditions, de surseoir à statuer et de désigner Me [P], en qualité de mandataire ad'hoc qui aura pour mission élargie de représenter les intérêts de la société dans toutes les procédures en cours et futures entre les 2 associés cogérants.

Par déclaration en date du 2 janvier 2023, la SNC [B] & [N] dénommée ' Pharmacie Gambetta', représentée par M. [Z] [B] et M. [Z] [B] ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 16 novembre 2023, la SNC [B] & [N] et M. [Z] [B] demandent à la cour de :

Vu les dispositions des articles 800, 802 et 907 du code de procédure civile,

- ordonner la rétractation de l'ordonnance de clôture du 29 août 2023 et dire recevables les présentes conclusions,

En conséquence, réitérant les précédentes demandes,

- prononcer l'annulation du jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 28 novembre 2022,

- subsidiairement, le réformer en ce qu'il a statué ultra petita en désignant un mandataire ad'hoc pour représenter la société dans toutes les instances en cours et avec mission de concilier les parties et en ce qu'il n'a pas statué sur les demandes dont il était saisi,

Et statuant sur l'entier litige,

Sur les demandes de la SNC [B] & [N] et de M. [Z] [B] :

- condamner M. [F] [N] à payer à la SNC [B] & [N] la somme de 224.300 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2021, outre celle de 15.000 € à titre de dommages et intérêts,

- condamner M. [F] [N] à payer à M. [Z] [B] la somme de 20.000 € en réparation de son préjudice financier personnel et distinct,

Subsidiairement,

- condamner M. [F] [N] à payer à M. [Z] [B] en qualité d'associé la somme de 112.150 € avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2021, outre celle de 20.000 € à titre de dommages et intérêts,

- condamner M. [F] [N] à payer à la SNC [B] & [N] la somme de 8.000 € et à M. [Z] [B] celle de 7.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Sur les conclusions et la demande de M. [N] :

- rejeter comme infondés les moyens tirés de l'irrecevabilité de l'appel et de l'autorité de la chose jugée,

- juger en conséquence recevables et bien fondées les demandes de la SNC [B] & [N] et de M. [Z] [B] formulées ci-dessus,

- rejeter la demande en révocation de M. [B] en qualité de gérant, la juger abusive et condamner de ce chef M. [N] à lui payer la somme de 6.000 € à titre de dommages et intérêts et celle de 3.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [F] [N] de toutes autres prétentions,

- le condamner aux dépens.

M. [F] [N], suivant ses dernières conclusions déposées et notifiées le 13 février 2024, demande à la cour de :

A titre liminaire,

- révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 29 août 2024,

A titre principal,

- constater l'irrecevabilité de l'appel interjeté par la SNC [B] & [N] pour défaut de qualité à agir,

- confirmer le jugement entrepris,

En tout état de cause,

- ordonner la désignation de Me [S] [P], en qualité de mandataire ayant pour mission de représenter la SNC [N] &[B] dans le cadre de toutes les procédures opposant M. [Z] [B] à M. [F] [N],

- ordonner le sursis à statuer,

Subsidiairement,

A titre principal,

Vu les articles 122 et suivants du code de procédure civile,

Vu l'article 1355 du code civil,

- constater l'irrecevabilité de l'action engagée par M. [Z] [B] d'une part, et par la SNC [B] & [N] d'autre part, en raison de l'existence de l'autorité de la chose jugée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans son arrêt du 18 novembre 2021,

A titre subsidiaire,

- débouter la SNC [B] & [N] et de M. [Z] [B] de leurs entières demandes, fins et prétentions,

A titre reconventionnel,

Vu l'article 16 des statuts de la SNC [B] & [N],

- ordonner la révocation de M. [Z] [B] en sa qualité de gérant pour avoir, sans aucune concertation avec son associé et cogérant, engagé la SNC [B] & [N] dans des travaux et un leasing pour 140.516,14 €,

- condamner M. [Z] [B] à la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du caractère abusif de son action,

- statuer ce que de droit sur les mérites d'une amende civile,

- condamner M. [Z] [B] à la somme de 10.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens distraits au profit de Me Romain Cherfils, membre de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence, avocat associé, aux offre de droit.

La SELARL [P] & Constant, prise en la personne de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], intervenante volontaire, dans ses conclusions notifiées par RPVA le 16 mai 2023, demande à la cour de :

- recevoir la SELARL [P] & Constant, prise en la personne de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], en son intervention volontaire et y faisant droit,

- donner acte à la SELARL [P] & Constant, prise en la personne de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], de ce qu'elle entend, par les présentes, s'en rapporter à justice sur les mérites de l'appel formalisé par la SNC [B] & [N] et M. [Z] [B] à l'encontre du jugement rendu le 28 novembre 2022 par le tribunal de commerce de Fréjus.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 29 août 2023. Elle a fait l'objet, avec l'accord des parties, d'une révocation afin d'accueillir les dernières conclusions et pièces communiquées par elles.

La procédure a été à nouveau clôturée le 13 février 2024 avant l'ouverture des débats.

MOTIFS

Il convient de recevoir la SELARL [P] & Constant, prise en la personne de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], en son intervention volontaire, et de la déclarer recevable et bien fondée.

Sur la recevabilité de l'appel interjeté par la SNC [B] & [N]

M. [N] conclut à l'irrecevabilité de l'appel interjeté par la SNC [B] & [N] pour défaut de qualité à agir. Il rappelle que l'appel interjeté le 2 janvier 2023 a été formalisé par la SNC [B] & [N] par M. [Z] [B], son cogérant en exercice, alors que celui-ci n'a aucune qualité pour la représenter.

M. [B] considère, pour sa part, que la désignation d'un mandataire ad'hoc n'a pas pour effet de dessaisir les organes sociaux, en sorte que le gérant conserve sa qualité de mandataire social et a seul qualité pour agir au nom de la société.

Si la qualité et l'intérêt à agir de M. [Z] [B], à titre d'associé de la SNC [B] & [N] n'est pas contestable, le jugement frappé d'appel en date du 28 novembre 2022 est revêtu de l'exécution provisoire de plein droit, s'agissant d'une instance introduite par assignation du 6 janvier 2022 et a été signifié à l'initiative de M. [F] [N] par acte d'huissier en date du 5 décembre 2022.

Or le jugement entrepris ordonne que la SNC [B] & [N] ne sera plus représentée, dans le cadre de toutes les procédures en cours, par ses gérants en exercice, mais uniquement par Me [S] [P], mandataire ad'hoc.

Par conséquent, M. [B] n'avait aucune qualité pour interjeter appel le 2 janvier 2023 au nom et pour le compte de la SNC [B] & [N].

Contrairement à ce que prétend M. [B], lorsqu'un mandataire ad'hoc est désigné afin de représenter une société dans le cadre d'une procédure en cours, lui seul a le pouvoir d'introduire un recours et non son gérant qui n'a plus qualité pour agir en justice au nom de la société.

L'appel interjeté le 2 janvier 2023 par la SNC Nège & [B], représentée par son gérant en exercice M. [Z] [B], est donc irrecevable.

Sur l'annulation du jugement du tribunal de commerce de Fréjus en date du 28 novembre 2022

Au visa de l'article 4 du code de procédure civile, M. [Z] [B] demande à la cour de prononcer l'annulation du jugement litigieux et de statuer sur l'entier litige par suite de l'effet dévolutif de l'appel. Il précise que le juge est lié par les conclusions des parties et doit se prononcer uniquement sur ce qui est demandé, alors qu'en l'espèce, le tribunal, en désignant Me [P], en qualité ad'hoc et en ordonnant le sursis à statuer, a statué ultra petita.

Or, il ressort des conclusions de M. [N] visées à l'audience du tribunal de commerce de Fréjus du 19 septembre 2022 que ce dernier demandait précisément aux premiers juges de surseoir à statuer dans l'attente de la désignation de Me [P] en qualité de mandataire pour représenter la SNC [B] & [N] dans toutes les procédures opposant les deux associés et co-gérants.

Le tribunal n'a donc pas statué ultra petita et aucune nullité du jugement n'est encourue de ce chef.

Sur la désignation de Me [P] comme mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N] et le sursis à statuer

Aux termes de son jugement, tribunal de commerce de Fréjus a notamment :

- désigné Me [S] [P] comme mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N] avec mission élargie de :

* représenter la SNC [B] & [N] dans le cadre de toutes les procédures en cours et futures opposant les deux associés co-gérants,

* concilier les parties,

- dit que le mandat de Me [S] [P], mandataire ad'hoc, sera effectif jusqu'à l'extinction de toutes les instances engagées entre les deux cogérants et la SNC [B] & [N],

- sursis à statuer dans l'attente de la fin de mission de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc,

M. [B] fait grief au tribunal d'avoir donné mandat à Me [P] dans le cadre de toutes procédures en cours et futures, le privant de son droit fondamental d'accéder à la justice dans un délai raisonnable et d'avoir affirmé que la situation de mésentente entre associés faisait peser de graves risques sur la SNC [B] & [N] alors qu'aucune preuve d'une paralysie de ladite société n'est rapportée.

Il y a lieu de rappeler que la seule constatation d'une mésentente entre les associés permet de faire droit à la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc. En effet, la désignation d'un mandataire ad'hoc ne se confond pas avec la désignation d'un administrateur provisoire qui étant amené à assurer la gestion de la société nécessite de caractériser une impossibilité de fonctionnement de ladite société.

La nomination d'un mandataire ad'hoc se justifie lorsque les organes de direction d'une société ne peuvent, quelle qu'en soit la raison, ponctuellement la représenter, imposant la nomination d'un tiers dans le cadre d'une mission circonscrite dans son périmètre.

En l'espèce, il est patent que M. [B] et M. [N], tous deux cogérants et seuls associés de la SNC [B] & [N] sont dans une situation de mésentente avérée depuis plusieurs années, multipliant chacun les procédures auprès des juridictions :

- par exploit du 26 février 2021, M. [N] a fait assigner M. [B] et la société [B] & [N] aux fins que soit prononcée la nullité du procès-verbal d'assemblée générale du 7 janvier 2021, reprochant à ce dernier d'avoir notamment travesti les résultats du vote des résolutions, que par un arrêt de cette cour du 28 novembre 2021, le jugement du tribunal de commerce qui a fait droit aux demandes de M. [N] a été confirmé mais a fait l'objet d'une cassation partielle par un arrêt de la Cour de cassation du 11 octobre 2023,

- M. [N] a également engagé une procédure devant le tribunal de commerce de Fréjus en dissolution anticipée de la société [B] & [N], que débouté de cette demande, il a interjeté appel, l'instance étant pendante devant la cour de céans,

- M. [B] a, à son tour, saisi le tribunal de commerce de Fréjus en référé, par acte du 31 mai 2021, aux fins de solliciter la désignation d'un mandataire ad'hoc avec pour mission de voter au nom de M. [N] à l'assemblée générale du 11 juin 2021 ou de toute assemblée générale ultérieure, que par ordonnance du 26 juillet 2027, le juge des référés a constaté l'existence de contestations sérieuses et dit n'y avoir lieu à référé,

- le 4 novembre 2022, M. [B] et la société [B] & [N] ont à nouveau saisi le tribunal de commerce de Fréjus, aux fins d'engager la responsabilité de N. [N] lui reprochant d'avoir transformer en contrat à durée indéterminée le contrat à durée déterminée d'une des pharmaciennes travaillant au sein de l'officine,

- par ordonnance de référé en date du 26 septembre 2022 du tribunal de commerce de Fréjus, Me [S] [P] a été désigné en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N] avec mission de représenter les intérêts de la société dans l'instance pendante devant la cour d'appel de Provence RG 21/ 15516, décision qui fait suite à l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 16 juin 2022 ordonnant à M. [N] de faire désigner un mandataire ad'hoc à la société qui aura pour mission de représenter les intérêts de cette dernière dans ladite instance

M. [B] et N. [N] s'opposent également devant le conseil régional de l'ordre des pharmaciens ainsi que devant le conseil national de l'ordre, lesquels ont été saisis à plusieurs reprises par l'un ou l'autre des cogérants depuis 2019 et ont rendu un certain nombre décisions.

Enfin deux plaintes pénales ont été déposées par M. [N] contre M. [B] :

- une première pour propos diffamatoires et dénonciation calomnieuse,

- la seconde pour faux et usage de faux concernant le procès-verbal d'assemblée générale de la société du 7 janvier 2021.

La démonstration de la mésentente entre les deux associés au regard de la multiplication des procédures les opposant est ainsi établie. Il n'est pas contesté que M. [B] et M. [N] sont cogérants et qu'aucune limitation n'est stipulée dans les statuts en ce qui concerne les pouvoirs des gérants pour engager la société, tant en demande qu'en défense ou pour interjeter appel.

Or dans le cadre des différentes procédures judiciaires, chacun des gérants engage tour à tour la société, qui à chaque fois adopte les moyens de celui qui la représente. Celle-ci ne dispose donc pas de l'autonomie nécessaire lui permettant de faire valoir son intérêt qui ne se confond pas avec les intérêts de ses organes de direction.

Enfin, la désignation d'un mandataire ad'hoc n'est pas de nature à porter atteinte au droit de M. [B] et de la SNC [B] et [N] d'accéder à la justice, M. [B], en sa qualité d'associé, pouvant parfaitement intenter une action à l'encontre de l'intimé mais simplement ne plus engager la société.

En considération de ces éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont désigné Me [S] [P], comme mandataire ad' hoc de la SNC [B] & [N] avec mission de :

- représenter ladite société dans le cadre de toutes les procédures en cours et futures opposant les deux associés cogérants,

- concilier les parties,

et ont ainsi sursis statuer sur les demandes des parties dans l'attente de la fin de mission de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc.

Le jugement entrepris sera confirmé.

L'équité et la situation économique des parties commandent de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Vu l'article 696 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire,

Reçoit la SELARL [P] & Constant, prise en la personne de Me [S] [P], en qualité de mandataire ad'hoc de la SNC [B] & [N], en son intervention volontaire,

Déclare irrecevable l'appel interjeté par la SNC [B] & [N], représentée par M. [Z] [B],

Dit n'y avoir lieur à prononcer la nullité du jugement du tribunal de commerce de Fréjus du 28 novembre 2022,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [Z] [B] aux dépens de la procédure d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.