CA Caen, 2e ch. civ., 28 mars 2024, n° 23/02067

Suivant acte authentique du 24 juin 2019, la SCI Equinoxe a consenti à la SAS AGFM un bail commercial pour une durée de neuf ans, portant sur des locaux à usage de discothèque situés [Adresse 2] à [Localité 4] moyennant un loyer annuel d'un montant de 54.320,40 euros HT, payable en 12 échéances de 4.526,70 euros HT chacune, TVA en sus soit 5.434 euros TTC.

Suivant jugement du 5 février 2020, le tribunal de commerce de Caen a ouvert au profit de la société AGFM une procédure de redressement judiciaire puis a adopté le 24 novembre 2021 un plan de redressement.

Par jugement du 4 janvier 2023, le tribunal de commerce de Caen a constaté l'état de cessation des paiements de la SAS AGFM, prononcé la résolution du plan adopté en date du 24 novembre 2021 et a ouvert une procédure de liquidation judiciaire, désignant Me [H] [B] és qualités de mandataire liquidateur.

L'appel formé par la société AGFM à l'encontre de ce jugement sera déclaré caduc par ordonnance du 2 mai 2023.

Par acte du 10 novembre 2022, la société Equinoxe a délivré à la société AGFM un commandement de payer visant la clause résolutoire, pour un montant de loyers et charges impayés de 70.037,33 euros. comprenant le coût de l'acte.

Ce commandement de payer est demeuré sans effets, la société AGFM n'ayant pas réglé dans le délai imparti la totalité du montant réclamé.

Par acte de commissaire de justice du 14 mars 2023, la société Equinoxe a assigné Me [H] [B], és qualités de liquidateur de la société AGFM, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Caen aux fins, notamment, de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et de prononcer la résiliation de plein droit du bail à la date du 10 décembre 2022, d'obtenir le paiement des arriérés de loyer dus, de voir ordonner l'expulsion du locataire des locaux occupés, de voir fixer, le cas échéant une indemnité d'occupation.

Par ordonnnace de référé du 13 juillet 2023, le président du tribunal judiciaire de Caen a :

Au principal,

- renvoyé les parties à se pourvoir au fond ainsi qu'elles aviseront,

Mais,

- déclaré irrecevable l'action engagée par la société Equinoxe contre Me [H] [B], ès qualités de liquidateur de la société AGFM ;

- constaté que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat de bail du 24 juin 2019 portant sur locaux à usage de discothèque situés [Adresse 2] à [Localité 4] sont réunies au 10 décembre 2022 ;

- ordonné à la société AGFM la libération immédiate des lieux avec toutes conséquences de droit ;

- condamné Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la société AGFM à payer à société Equinoxe une indemnité d'occupation équivalent à 5.434 euros par mois, jusqu'à libération effective des lieux ;

- condamné Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la AGFM à payer à la société Equinoxe la somme provisionnelle de 78.696,09 euros au titre des loyers et taxes foncières impayés avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2022 pour la somme de 69.664 euros et à compter de la signification de la présente décision pour le surplus ;

- condamné la société AGFM aux entiers dépens de la présente instance comprenant le coût du commandement de l'état des privilèges et nantissement ;

- débouté Me [H] [B] de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société AGFM à payer à la société Equinoxe la somme de 1.800 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- rappelé que l'ordonnance est exécutoire par provision.

Par déclaration au greffe de la cour du 31 août 2023, la société AGFM et Me [B] ès qualités ont fait appel de cette ordonnance.

Par dernières conclusions déposées le 27 octobre 2023, la société AGFM et Me [H] [B] ès qualités demandent à la cour de :

- Réformer l'ordonnance rendue en date du 13 juillet 2023 en ce qu'elle a :

* déclaré irrecevable l'action engagée par la société Equinoxe contre Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la société AGFM ;

* constaté que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat de bail du 24 juin 2019 portant sur locaux à usage de discothèque situés [Adresse 2] à [Localité 4] sont réunies au 10 décembre 2022 ;

* ordonné la société AGFM la libération immédiate des lieux ;

* dit qu'à défaut pour la société AGFM d'avoir libéré le bâtiment commercial de sa personne de ses biens et de tous occupants de son chef il sera procédé à son expulsion passé un délai d'un mois à compter de la signification de la présente ordonnance si besoin avec le concours de la force publique les frais de transport et de séquestre devant être supportés par le preneur selon les dispositions arrêtées aux articles L433-1 et suivants et R433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution ;

* condamné Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la société AGFM à payer à la société Equinoxe une indemnité d'occupation de 5.434 euros par mois, jusqu'à libération effective des lieux avec la précision ;

* condamné Me [H] [B] ès qualités de liquidateur es qualité de liquidateur de la société AGFM à payer à la société Equinoxe la somme provisionnelle de 78.696,09 euros au titre des loyers et taxes foncières impayés avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2022 pour la somme de 69.664 euros et à compter de la signification de la présente décision pour le surplus ;

* condamné la société AGFM aux entiers dépens de la présente instance comprenant le coût du commandement de l'état des privilèges et nantissement (')

* condamné la société AGFM à payer à la société Equinoxe la somme de 1.800 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuer à nouveau,

- Débouter la société Equinoxe de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en les déclarant autant irrecevables qu'infondées,

- Condamner la société Equinoxe au paiement d'une somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées le 13 octobre 2023, la SCI Equinoxe demande à la cour de :

- Confirmer l'ordonnance de référé entreprise,

- Constater l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail à la date du 10 décembre 2022,

- Subsidiairement, constater que Me [B] es qualité n'a réglé aucun loyer postérieurement à l'ouverture de la liquidation malgré la mise en demeure du 16 février 2023,

- Prononcer en conséquence la résiliation du bail commercial,

- Ordonner en conséquence l'expulsion de la société AGFM ainsi que de celle de toute personne dans les lieux de son chef, et ce avec l'assistance de la force publique si la société Equinoxe l'estime nécessaire,

- Ordonner qu'en cas de besoin, les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désignée par elle et à défaut, seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrit avec précision par l'huissier chargé de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans un délai de quatre semaines à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution, ce conformément à ce que prévoient les articles L. 433-1 et suivants et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,

- Condamner par provision Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la société AGFM et la société AGFM à payer à la société Equinoxe la somme de 54.340 euros au titre des sommes dues en vertu du bail à la date d'acquisition de la clause résolutoire et la somme de 39.365 euros correspondant aux taxes foncières 2021, 2022 et 2023, avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2022,

- Condamner par provision Me [H] [B] es qualité de liquidateur de la société AGFM et la société AGFM à payer à la société Equinoxe à compter du 10 décembre 2022 une indemnité d'occupation mensuelle de 6.000 euros, charges et taxes en sus, jusqu'à la libération effective des lieux par remise des clés,

- Ordonner que si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après l'acquisition de la clause résolutoire, l'indemnité d'occupation ainsi fixée serait indexée sur l'indice trimestriel du coût de la construction, publié par l'INSEE, s'il évolue à la hausse, l'indice de base étant le dernier indice paru à la date de l'acquisition de la clause résolutoire,

- Débouter les parties défenderesses de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamner Me [H] [B] ès qualités de liquidateur de la société AGFM et la société AGFM à la somme de .000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens comprenant le coût du commandement du 10 novembre 2022 et de l'état des privilèges et nantissement.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 10 janvier 2024.

Il est expressément renvoyé aux écritures précitées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

SUR CE, LA COUR

Il sera constaté que les appelantes ne soulèvent plus en cause d'appel la fin de non-recevoir présentée en première instance sur le fondement du défaut de qualité à agir de la SCI Equinoxe à l'encontre de maître [B], étant précisé que la liquidation judiciaire de la société AGFM est désormais prononcée définitivement et que maître [B] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Sur l'acquisition de la clause résolutoire

Aux termes de l'article L145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Aux termes de l'article L622-21 du code de commerce, le jugement d'ouverture (d'une sauvegarde de justice) interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant :

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ;

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

Aux termes de l'article L641-3 du même code, le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire a les mêmes effets que ceux qui sont prévus en cas de sauvegarde par les premier et troisième alinéas du I et par le III de l'article L. 622-7, par les articles L. 622-21 et L. 622-22, par la première phrase de l'article L. 622-28 et par l'article L. 622-30.

Il résulte de la combinaison de ces textes que l'action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du preneur, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure, ne peut être poursuivie après ce jugement.

( Cass. 3ème , 13 avril 2022, n°21-15.336)

C'est donc justement que les appelantes indiquent, sans être contredites par l'intimée, que si le commandement de payer a pour cause des loyers échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective et qu'à la date de ce jugement, la décision se prononçant sur la demande n'est pas passée en force de chose jugée, l'action tendant à la constatation de la résiliation du bail ne peut plus être poursuivie.

En l'espèce, le commandement de payer visant la clause résolutoire a été délivré le 10 novembre 2022.

La liquidation judiciaire de la société AGFM a été prononcée par jugement du 4 janvier 2023.

L'assignation devant le juge des référés pour voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail a été délivrée le 14 mars 2023.

C'est donc à tort que le premier juge a constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail par effet du commandement de payer du 10 novembre 2022 et l'ordonnance entreprise sera infirmée sur ce point.

Sur le prononcé de la résiliation du bail

La SCI Equinoxe demande que soit prononcée la résiliation du bail commercial au motif que maître [B] ès qualités n'a réglé aucun loyer postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire malgré une mise en demeure en date du 16 février 2023.

Aux termes de l'article 484 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires.

Le juge des référés ne peut prononcer la résiliation d'un contrat de bail.

Selon l'article L622-14 du code de commerce, sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13, la résiliation du bail des immeubles donnés à bail au débiteur et utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes :

1° Au jour où le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas continuer le bail. Dans ce cas, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts ;

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement.

Si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation.

Nonobstant toute clause contraire, le défaut d'exploitation pendant la période d'observation dans un ou plusieurs immeubles loués par l'entreprise n'entraîne pas résiliation du bail.

Selon l'article L641-11-1 III du code de commerce, le contrat en cours est résilié de plein droit :

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir au liquidateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;

2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles ;

3° Lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, au jour où le cocontractant est informé de la décision du liquidateur de ne pas poursuivre le contrat.

Selon l'article L641-12 du code de commerce, sans préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 641-11-1, la résiliation du bail des immeubles utilisés pour l'activité de l'entreprise intervient dans les conditions suivantes :

1° Au jour où le bailleur est informé de la décision du liquidateur de ne pas continuer le bail ;

2° Lorsque le bailleur demande la résiliation judiciaire ou fait constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d'ouverture de la procédure qui l'a précédée. Il doit, s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire ;

3° Le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire, dans les conditions prévues aux troisième à cinquième alinéas de l'article L. 622-14.

Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent. En ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite.

Le privilège du bailleur est déterminé conformément aux trois premiers alinéas de l'article L. 622-16.

La SCI Equinoxe fait valoir que le liquidateur judiciaire n'a pas répondu à la mise en demeure du 16 février 2023 visant l'article L641-12 du code du commerce et le non-paiement des loyers, l'invitant à se prononcer sur la poursuite du bail commercial et l'informant qu'en cas de non poursuite du bail, la SCI Equinoxe entendait faire constater la résiliation du bail par la voie judiciaire.

Cependant, la SCI Equinoxe, dans le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour, demande le prononcé de la résiliation du bail pour défaut d'exécution, ce qui ne relève pas de la compétence du juge des référés.

Il n'y a donc pas lieu à référé sur ce point.

Sur les demandes de condamnation à paiement par provision

Aux termes de l'article L622-21 du code de commerce, le jugement d'ouverture interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent.

Les sociétés appelantes soutiennent que les demandes de condamnation à paiement par provision formées par la SCI Equinoxe concernent des créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective et se heurtent aux dispositions de l'article L622-21 du code de commerce.

La SCI Equionoxe ne répond pas à ce moyen.

Elle demande le paiement par provision de la somme de 54.340 euros au titre des sommes dues en vertu du bail à la date du 10 décembre 2022 et la somme de 39.365 euros au titre des taxes foncières 2021, 2022 et 2023.

Cependant, les demandes en paiement sont devenues irrecevables en vertu de la règle de l'interdiction des poursuites édictées par l'article L622-21 du code de commerce et seule une action au fond peut tendre à fixer une créance au passif d'une procédure collective.

L'ordonnance entreprise sera infirmée en ce sens.

Sur les demandes accessoires

Au vu de la solution donnée au litige, les dispositions de l'ordonnance relatives à l'indemnité de procédure et aux dépens seront infirmées.

Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce.

La société Equinoxe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe ;

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions soumises à appel ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ,

Déboute la SCI Equinoxe de sa demande tendant à voir constater la résiliation du bail ;

Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande tendant à voir prononcer la résiliation du bail ;

Déclare irrecevables les demandes de condamnation à paiement par provision ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI Equinoxe aux dépens de première instance et d'appel.