CA Bordeaux, 1re ch. civ., 3 avril 2024, n° 21/05061

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

La SAS Pearson France édite des tests d'évaluation à destination des professionnels de santé.

La SAS Mindmetric, immatriculée au RCS le 25 mai 2016 pour des activités de conception de programmes informatiques a développé une application numérique MotriciQuest d'aide à la correction de tests psychomoteurs et notamment des tests édités par la société Pearson France, à savoir les tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey.

L'application MotriciQuest permet de saisir les scores obtenus par les patients à ces tests, d'obtenir des résultats sous forme de graphiques et d'éditer un compte rendu de bilan du patient.

Reprochant à la SAS Mindmetric une contrefaçon de ses droits d'auteur, une atteinte au droit de ses bases de données, une violation des conditions générales d'utilisation de ses ouvrages et des faits de concurrence déloyale et parasitaire, la SAS Pearson France l'a mise en demeure par courrier du 22 juin 2016 d'avoir à retirer les reproductions des éléments contenus dans les cahiers de passation et les offres de correction de ces tests. 

Autorisée par ordonnance sur requête du Président du tribunal de grande instance de Bordeaux, la SAS Pearson France a fait procéder par acte d'huissier du 14 mars 2018 à des opérations sur les fichiers de la société Mindmetric afin notamment de rechercher toute trace d'utilisation, reproduction ou tout lien avec les tests précités; comprenant leurs ouvrages de référence, les bases de données et les logiciels de correction.

Par acte d'huissier en date du 13 avril 2018, la SAS Pearson France a fait assigner la SAS Mindmetric devant le tribunal de grande instance de Bordeaux en contrefaçon de droits d'auteur, atteinte au droit sui generis des bases de données et concurrence déloyale et parasitaire.

Par jugement du 13 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a :

- rejeté la demande tendant à voir écarter les pièces 19, 20 et 21 produites par la SA Pearson France,

- rejeté la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre,

- dit que les tests édités par la SA Pearson France, soit les tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey sont des œuvres originales protégeables au titre des droits d'auteur,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon des tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey,

- rejeté la demande de la SA Pearson France au titre du droit sui generis sur les bases de données,

- rejeté la demande de la SA Pearson France au titre de la violation des conditions générales d'utilisation,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 275.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon de droits d'auteur,

- rejeté toutes les autres demandes indemnitaires,

- interdit à la SA Mindmetric de commercialiser les services de correction des tests NEPSI ll, M'ABC2, NP MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure complexe de Rey, BLR (Brunet Lezine ' Revise), EMG, FROSTIG et STROOP sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée passée un délai de deux mois suivant la signification du jugement,

- ordonné la publication dans trois journaux ou revues français, au choix de la société demanderesse, ainsi que sur la page d'accueil de son site internet www.ecpa.fr de l'insertion suivante extraite du jugement :

COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE :

Par jugement en date du 13 juillet 2021, le tribunal judiciaire de BORDEAUX a jugé que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la SA Pearson France, et l'a condamnée à indemniser la SA Pearson France,

- condamné la société, à rembourser à la société le coût de ces trois publications qui ne pourra excéder un plafond global hors taxes de 6.000 €,

- rejeté les demandes de la SA Mindmetric au titre du dénigrement,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SA Mindmetric aux dépens y compris les frais de procès-verbal de saisie réelle du 14 mars 2018 avec distraction au profit de Maître Trassard,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

La SAS Mindmetric a relevé appel de ce jugement par déclaration électronique en date du 2 septembre 2021, en ce qu'il a :

- rejeté la demande tendant à voir écarter les pièces 19, 20 et 21 produites par la SA Pearson France,

- rejeté la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre,

- dit que les tests édités par la SA Pearson France, soit les tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey sont des œuvres originales protégeables au titre des droits d'auteur,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon des tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 275.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon de droits d'auteur,

- interdit à la SA Mindmetric de commercialiser les services de correction des tests NEPSI ll, M'ABC2, NP MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure complexe deRey, BLR (Brunet Lezine ' Revise), EMG, FROSTIG et STROOP sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée passée un délai de deux mois suivant la signification du jugement,

- ordonné la publication dans trois journaux ou revues français, au choix de la société demanderesse, ainsi que sur la page d'accueil de son site internet www.ecpa.fr de l'insertion suivante extraite du jugement :

COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE :

Par jugement en date du 13 juillet 2021, le tribunal judiciaire de BORDEAUX a jugé que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la SA Pearson France, et l'a condamnée à indemniser la SA Pearson France' ,

- condamné la société, à rembourser à la société le coût de ces trois publications qui ne pourra excéder un plafond global hors taxes de 6.000 €,

- rejeté les demandes de la SA Mindmetric au titre du dénigrement,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SA Mindmetric aux dépens y compris les frais de procès-verbal de saisie réelle du 14 mars 2018 avec distraction au profit de Maître TRASSARD,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

La SAS Mindmetric demande à la cour, dans ses dernières conclusions d'appel n° 3 déposées le 2 février 2024, comme dans ses conclusions antérieures n° 2 du 25 mai 2022, de :

Infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a :

- rejeté la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre,

- dit que les tests édités par la SA Pearson France, soit les tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey sont des œuvres originales protégeables au titre des droits d'auteur,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon des tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 275.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon de droits d'auteur,

- interdit à la SA Mindmetric de commercialiser les services de correction des tests NEPSI ll, M'ABC2, NP MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure complexe deRey, BLR (Brunet Lezine ' Revise), EMG, FROSTIG et STROOP sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée passée un délai de deux mois suivant la signification du jugement,

- ordonné la publication dans trois journaux ou revues français, au choix de la société demanderesse, ainsi que sur la page d'accueil de son site internet www.ecpa.fr de l'insertion suivante extraite du jugement :

COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE :

Par jugement en date du 13 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a jugé que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la SA Pearson France, et l'a condamnée à indemniser la SA Pearson France' ,

- condamné la société, à rembourser à la société le coût de ces trois publications qui ne pourra excéder un plafond global hors taxes de 6.000 €,

- rejeté les demandes de la SA Mindmetric au titre du dénigrement,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SA Mindmetric aux dépens y compris les frais de procès-verbal de saisie réelle du 14 mars 2018 avec distraction au profit de Maître Trassard,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Et, statuant à nouveau :

Sur la contrefaçon de droits d'auteur :

A titre principal,

- débouter la société Pearson France de sa demande sur le fondement de la contrefaçon de droits d'auteur faute de rapporter la preuve de la matérialité des droits qu'elle revendique et de la contrefaçon alléguée au titre des tests NEPSI II, M-ABC2, NP-MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure de Rey, BLR (Brunet-Lézine ' Révisé), EMG, FROSTIG et STROOP.

- débouter la société Pearson France de sa demande sur le fondement de la contrefaçon de droits d'auteur en raison du caractère non protégeable des tests NEPSI II, M-ABC2, NP-MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure de Rey, BLR (Brunet-Lézine ' Révisé), EMG, FROSTIG et STROOP.

A titre subsidiaire,

- juger que la société Mindmetric n'a pas commis d'actes de contrefaçon de droits d'auteur par la reproduction des tests NEPSI II, M-ABC2, NP-MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure de Rey, BLR (Brunet-Lézine ' Révisé), EMG, FROSTIG et STROOP.

A titre infiniment subsidiaire,

- juger que la société Pearson France ne rapporte la preuve d'aucun préjudice.

En conséquence,

- débouter la société Pearson France de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions sur le fondement de la contrefaçon de droit d'auteur.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

- juger que la société Mindmetric n'a commis aucun acte de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société Pearson France.

- juger que la société Pearson France ne rapporte la preuve d'aucun préjudice.

En conséquence,

- débouter la société Pearson France de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions sur le fondement de la concurrence déloyale parasitaire.

Reconventionnellement :

- juger que la société Pearson France s'est rendue coupable d'actes de dénigrement au préjudice de la société Mindmetric.

- condamner en conséquence la société Pearson France à payer à la société Mindmetric la somme forfaitaire de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice subi.

- ordonner la publication de la décision à intervenir dans 5 journaux ou revues au choix de la société Mindmetric et aux frais de la société Pearson France, à concurrence de 5.000 Euros Hors Taxes par insertion.

- ordonner la publication de la décision à intervenir en intégralité ou par extraits sur la page d'accueil du site Internet www.ecpa.fr pendant une durée de deux mois commençant à courir 15 jours après la signification de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 500 Euros par jours de retard.

- se réserver la liquidation de l'astreinte.

- autoriser la société Mindmetric à publier la décision à intervenir en intégralité ou par extraits sur la page d'accueil de son site Internet www.motriciquest.Mindmetric.fr et sur tous réseaux sociaux de son choix, pendant une durée de deux mois commençant à courir 15 jours après la signification du jugement à intervenir.

En conséquence :

- débouter la société Pearson France de l'ensemble de ses demandes accessoires,

- condamner la société Pearson France à payer à la société Mindmetric la somme de 25.000 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamner la société Pearson France au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel.

La SAS Pearson France , dans ses dernières conclusions en date du 22 novembre 2022, demande à la cour de :

Confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bordeaux le 13 juillet 2021 en ce qu'il a :

- rejeté la demande tendant à voir écarter les pièces 19, 20 et 21 produites par la SA Pearson France,

- rejeté la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre,

- dit que les tests édités par la SA Pearson France, soit les tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey sont des œuvres originales protégeables au titre des droits d'auteur,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon des tests NEPSY II, M-ABC2, BHK et BHK Ado, NP-MOT, BLR, , BLC, EMG, FROSTIG, test de Stroop, et test de la figure complexe de Rey,

- dit que la SA Mindmetric a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 275.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon de droits d'auteur,

- interdit à la SA Mindmetric de commercialiser les services de correction des tests NEPSI ll, M'ABC2, NP MOT, BHK et BHK Ado, BLC, Figure complexe deRey, BLR (Brunet Lezine ' Revise), EMG, FROSTIG et STROOP sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée passée un délai de deux mois suivant la signification du jugement,

- ordonné la publication dans trois journaux ou revues français, au choix de la société demanderesse, ainsi que sur la page d'accueil de son site internet www.ecpa.fr de l'insertion suivante extraite du jugement :

COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE :

Par jugement en date du 13 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Bordeaux a jugé que la SA Mindmetric a commis des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la SA Pearson France, et l'a condamnée à indemniser la SA Pearson France,

- condamné la société, à rembourser à la société le coût de ces trois publications qui ne pourra excéder un plafond global hors taxes de 6.000 €,

- rejeté les demandes de la SA Mindmetric au titre du dénigrement,

- condamné la SA Mindmetric à payer à la SA Pearson France la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SA Mindmetric aux dépens y compris les frais de procès-verbal de saisie réelle du 14 mars 2018 avec distraction au profit de Maître Trassard,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision.

Et, statuant à nouveau,

- condamner la Société Mindmetric à verser à la Société Pearson France la somme de 58.121 euros, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de concurrence déloyale dont elle s'est rendue coupable à l'encontre de la Société Pearson France ;

- débouter la Société Mindmetric de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts et en publication du jugement au titre des prétendus actes de dénigrement commis par la Société Pearson France ;

- autoriser la Société Pearson France à publier l'arrêt à intervenir, par extraits, dans cinq revues ou journaux français ou internationaux de son choix et aux frais de la Société Mindmetric sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 10.000 euros H.T, selon le modèle suivant :

« Par arrêt en date du ----------, la Cour d'appel de Bordeaux a condamné la Société Mindmetric à verser à la société Pearson France la somme de -----------€ à titre de dommages-intérêts pour avoir commis, au préjudice de cette dernière, des actes de contrefaçon de droits d'auteur de la Société Pearson France, ainsi que des actes de concurrence déloyale et parasitaire »;

- autoriser la Société Pearson France à diffuser, en toutes langues de son choix, la décision à intervenir sur son site Internet www. ecpa.fr.,

- condamner la Société Mindmetric à verser à la Société Pearson France la somme de 70.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, et procéder au remboursement des frais d'huissier exposés par la Société Pearson France au titre des opérations de constat, de saisie-contrefaçon, de signification de l'assignation, et les frais et honoraires de l'huissier qui seront avancés par la Société Pearson France pour la signification et l'exécution de l'arrêt à intervenir, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Patrick TRASSARD, Avocat aux offres de droit.

Par message RPVA du 5 février 2024, l'avocat de la société intimée Pearson France sollicite le renvoi de l'audience de plaidoiries, en raison des conclusions déposées par la société appelante le 2 février 2024.

Par message RPVA du même jour, l'avocat de la société appelante Mindmetric a indiqué ne pas s'opposer à la demande de renvoi.

Par conclusions de procédure déposées le 8 février 2024, la société Pearson France demande à la cour de :

A titre principal,

- constater l'accord de la SA Mindmetric pour révoquer l'ordonnance de clôture et fixer une nouvelle date d'audience,

A titre subsidiaire,

- déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 02 février 2024 par la SA Mindmetric.

L'affaire a été fixée à l'audience collégiale du 20 février 2024.

L'instruction a été clôturée par ordonnance du 6 février 2024.

Lors de l'audience des plaidoiries l'affaire a été retenue et l'incident de procédure joint au fond.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les conclusions de l'appelante du 2 février 2024 :

En application de l'article 16 du code de procédure civile, Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Alors que les parties avaient échangé leurs dernières conclusions les 22 novembre 2022 et 25 mai 2022, qu'elles avaient été avisées le 9 octobre 2023 que l'affaire était fixée pour être plaidée à l'audience du 20 février 2024 avec clôture de l'instruction à la date du 6 février 2024, l'appelante a attendu le 2 février, veille de week-end, soit à moins deux jours ouvrés de la date de l'audience, pour déposer de nouvelles conclusions ajoutant de nouveaux arguments et joignant à l'appui des jurisprudences et pièces anciennes et à tout le moins antérieures au 9 octobre 2023.

Ce faisant, elle n'a pas permis à l'intimée d'en prendre connaissance, de les analyser et au besoin d'y répondre avant l'audience.

Ces conclusions qui ne respectent pas le principe du contradictoire sont en conséquence écartées des débats comme tardives.

Il sera statué au visa des dernières conclusions n° 2 de l'appelant du 25 mai 2022 auxquelles la cour se réfère expressément et dont le dispositif est rappelé dans l'exposé du litige.

Sur le rejet de la demande d'écarter des débats les pièces n° 19, 20, et 21 produites par la SA Pearson France :

Dans son acte d'appel, la société Mindmetric, remet en cause le jugement déféré en ce qu'il a rejeté sa demande tendant à voir écarter des débats les pièces 19, 20 et 21 produites par la SA Pearson France.

Mais, dans le dispositif de ses dernières conclusions du 25 mai 2022, la société Mindmetric ne demande pas à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il rejette la demande de la société Mindmetric d'écarter ces pièces des débats, de sorte qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré de ce chef qui n'est finalement plus critiqué.

Sur la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre:

Dans sa déclaration d'appel, la société Mindmetric indiquait faire également appel du jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre.

Si, dans le dispositif de ses dernières conclusions du 25 mai 2022, elle demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il rejette la fin de non-recevoir tirée d'un défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre, elle ne demande toutefois pas à la cour, statuant à nouveau, de déclarer irrecevables les demandes de la société Pearson France pour défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre.

Tout au plus demande-t-elle s'agissant de la contrefaçon de droits d'auteur de débouter la société PEARSON France de sa demande à ce titre, à défaut de preuve de la matérialité des droits qu'elle revendique, visant ici son absence de droit sur l'œuvre.

La société appelante ne demandant finalement pas à la cour de « déclarer irrecevables les demandes de la société Pearson France pour défaut de preuve de la matérialité de l'œuvre », le jugement entrepris sera nécessairement confirmé en ce qu'il a écarté cette fin de non-recevoir.

Sur les demandes de la société Pearson France au titre de la contrefaçon de droits d'auteur :

Il convient de s'interroger préalablement sur les droits qui ont été transmis à la société Pearson France par les contrats qu'elle produit avant de s'interroger sur la qualité d'œuvre de l'esprit des tests en litige.

Le tribunal a retenu que la société Pearson France, dont la titularité de l'œuvre n'est pas contestée, justifiait s'être vu céder les droits d'auteur sur les tests STROOP, Figure de Rey, Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG par les contrats de cession de droits d'auteur produits (pièce 12).

La société Mindmetric conteste cette décision à défaut pour la société Pearson France de rapporter la preuve qu'elle détient des droits d'auteur sur l'œuvre, lui reprochant de présenter les tests, livres et manuels comme étant sa propre création alors que l'examen des ouvrages et contrats signés avec les auteurs atteste qu'elle n'a acquis aucuns droits spécifiques d'auteur, que ses droits ne portent que sur des ouvrages tels que rédigés mais non sur un spectre plus large qui engloberait le contenu intellectuel des tests, qu'elle ne s'est en effet vu céder que le droit exclusif de faire imprimer, publier et vendre l'ouvrage.

La société Pearson rappelle au contraire que la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée et qu'à côté de cette présomption, la titularité des droits d'auteur peut être transmise par contrats, de sorte qu'à défaut de tout contrat la titularité des droits d'auteur résulte de la preuve de la commercialisation des œuvres sous son nom et elle fait valoir en l'espèce, à la fois que les contrats visant les tests STROOP, Figure de Rey, Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG lui ont conféré la titularité des droits sur les tests et qu'elle commercialise sous son nom l'ensemble de ces tests, aucun des auteurs n'ayant jamais revendiqué des droits sur l'œuvre.

L'action en contrefaçon est ouverte aux titulaires des droits sur l'œuvre contrefaite.

Selon l'article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou ceux sous le nom de qui l'œuvre est divulguée.

S'il est admis en application de ces dispositions qu' en l'absence de revendication du ou des auteurs, l'exploitation de l'œuvre par une personne physique ou morale, fait présumer à l'égard des tiers recherchés pour contrefaçon, que cette personne est titulaire sur l'œuvre, quelle que soit sa qualification, du droit de propriété intellectuelle de l'auteur, cette présomption qui à valeur uniquement probatoire, n'est pas assimilable à la titularité des droits sur l'œuvre et ne saurait trouver à s'appliquer, comme en l'espèce, où il est constant que la société Pearson France est liée avec les auteurs des tests STROOP, Figure de Rey, Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG par des contrats d'Edition, contrats d'Auteur, contrats d'Auteur-Adaptation, contrats de Traduction-Adaptation, voire des contrats de prestation de conseil, aucun de ces contrat n'ayant emporté cession de droits d'auteur au profit de la société Pearson France (pièces 12 de l'intimée).

En effet, ces contrats d'auteur ou d'édition ont conféré dans l'ensemble à la société Pearson des droits exclusifs d'imprimer, publier et de vendre, les contrats de Traduction-Adaptation, le droit de faire imprimer, publier et vendre la traduction, sous toutes ses formes et présentations, par tous procédés tant actuels que futurs, selon le contrat qui les lient à l'éditeur Pearson, mais aucun de ces contrats n'a emporté cession de droits d'auteur sur l'ensemble de ces tests.

La société Pearson qui n'est pas titulaire de droits sur l'œuvre ne peut en conséquence agir en contrefaçon s'agissant de ces tests. Dès lors, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger sur la qualité d'œuvre de l'esprit de ces neuf batteries de Tests le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a dit que la société a commis des actes de contrefaçon sur les tests STROOP, Figure Complexe de Rey (FCR), Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG édités par la société Pearson France.

La société Pearson demande la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu des actes de contrefaçons également sur deux autres Tests BLR et BLC, pour laquelle la société Mindmetric conclut à la réformation, aucun contrat n'étant produit s'agissant de ces deux tests.

Cependant, la société Pearson est totalement taisante dans ses conclusions s'agissant des tests BLR et BLC ne visant dans ses écritures que les neufs autres tests pour lesquels elle soutient avoir acquis la titularité des droits d'auteur par contrats. Elle n'indique pas expressément si elle est également titulaire de contrats sur ces deux tests alors même que la société Mindmetric observait que les contrats concernant ces deux tests n'étaient pas produits ou si elle entend se prévaloir de la présomption, en ce qu'elle commercialise ces tests.

N'indiquant pas en quoi elle serait titulaire de droits d'auteur sur ces deux tests, la société Mindmetric ne saurait prospérer en aucune de ses demandes en contrefaçon de droits d'auteur concernant les 11 tests, le jugement entrepris étant infirmé en ce qu'il a retenu que la société Mindmetric a commis des actes de contrefaçon de droits d'auteur sur les tests STROOP, Figure Complexe de Rey (FCR), BLR, BLC, Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG et l'a condamnée à payer à la société Pearson France la somme de 275 000 euros en réparation de son préjudice.

Sur les demandes de la société Pearson France au titre de la concurrence déloyale et parasitaire :

Le jugement a retenu à l'encontre de la société Mindmetric des actes de concurrence déloyale ou parasitaire commis dans une intention frauduleuse en raison :

- d'un comportement ayant consisté à laisser croire à un partenariat avec la société Pearson France par référence à ses tests dans la bibliographie du site, créant un risque de confusion,

- de la captation des investissements humains, techniques, commerciaux et promotionnels, notamment dans l'élaboration d'un CD Rom de correction NEPSY II,

- de l'atteinte à l'image de marque ayant laissé croire par l'outil MotriciQuest qu'elle même supervisait ou avait contrôlé tant la source que la qualité des résultats des tests par le biais de cette plateforme, alors que cet outil s'est avéré générer des erreurs ou inexactitudes.

La société Mindmetric conteste toute concurrence déloyale ou parasitaire entre deux sociétés n'exerçant pas dans le même domaine d'activité, la société Pearson étant éditeur d'ouvrages et de manuels écrits tandis qu'elle est un développeur informatique proposant des solutions informatiques web, qu'elle a mis au point un outil de correction des tests sans toutefois se substituer à ces manuels et ouvrages qui demeurent indispensables à l'utilisation de l'outil de calcul, que la référence opérée à ces manuels ou ouvrages alors que son application ne s'adresse qu'à des professionnels, ne procède que d'un esprit de transparence qui l'oblige à citer ses sources mais qu'elle a pris toutes précautions pour éviter le risque de confusion et qu'il n'existe ainsi aucune ambiguïté entre les produits de Pearson et les services proposés par Mindmetric dans l'esprit des utilisateurs.

La société Pearson conclut à la confirmation, le risque de confusion étant entretenu par Mindmetric qui ne cesse de faire référence à ses ouvrages sans la moindre précaution de langage, laissant croire au public à l'existence d'une relation de partenariat entre les deux sociétés, la société Mindmetric ayant profité de sa réputation auprès des professionnels ainsi que de ses investissements pour développer son application.

Les premiers juges ont justement rappelé qu'en application des dispositions de l'article 1240 du code civil, est sanctionné tout acte de concurrence déloyale caractérisé par un risque de confusion dans l'esprit du public ou de parasitisme caractérisé par le fait pour une personne physique ou morale de copier une valeur économique d'autrui, à titre lucratif et de manière injustifiée, pour en retirer un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements.

Certes, en l'espèce, les secteurs d'activités respectifs des deux sociétés sont distincts mais ils apparaissent pour l'occasion également complémentaires en ce sens que la société Pearson France édite des ouvrages et manuels afférents à des tests en psychomotricité et notamment à leur méthodes de passation et d'exploitation quand la société Mindmetric, qui développe des logiciels, a quant à elle créé à destination de ces mêmes professionnels un outils de calcul informatique qui en permet la correction en ligne.

Ainsi, les deux s'adressent à des professionnels qui connaissent ce type de tests, qui ont bien compris l'outil que constitue MotriciQuest et sont en mesure de distinguer entre les tests en eux-mêmes, leur méthode de passsation et leur traduction sous forme de bilan par l'outil que constitue l'application. Si la société Mindmetric ne cesse de rappeler que l'outil ne se substitue pas aux tests, ce n'est pas vraiment ce qui lui est reproché, mais bien de ne pas mentionner suffisamment la société Pearson lorsqu'elle fait référence aux ouvrages. Force est d'ailleurs d'observer que la société Mindmetric ne conteste pas ne pas avoir pris la peine de rappeler, alors qu'elle fait référence aux ouvrages sur son site ou dans une vidéo postée sur YouTube, qu'ils proviennent de la société Pearson. L'appelante indique d'ailleurs s'agissant de la vidéo que cette référence est très "furtive", de 'quelques secondes', ce qui ne suffit toutefois pas à la faire disparaître. Dès lors, quand bien même elle justifie que ses clients sont en mesure de distinguer entre l'outil (MotriciQuest) et la matière (les tests) qu'ils connaissent et utilisent depuis des années, cela est sans incidence sur le risque de confusion ressortant de la référence à des sources dont elle ne se démarque pas, de sorte que l'utilisateur est conduit à penser à une validation de ce test par l'éditeur, voire à une collaboration commerciale entre les deux sociétés, ce qui participe de la crédibilité et de la fiabilité de l'application aux yeux des utilisateurs.

Les premiers juges ont en conséquence justement observé que le fait que les professionnels sont déjà en possession de ces ouvrages n'y ôte rien, ni d'ailleurs le fait que la société Mindmetric ne cesse de préciser que l'outil ne se substitue pas aux tests et que les ouvrages demeurent indispensables, le risque de confusion n'étant pas entre les deux instruments mais dans la croyance du public en un lien commercial et professionnel entre les deux sociétés.

Ainsi, la promotion faite de l'application sur YouTube, insistant sur une plus grande précision des résultats des tests, alors même qu'il est constant que ni les auteurs des tests, ni la société qui les édite, n'ont le moindre contrôle sur l'établissement des résultats via l'application, est de nature à porter atteinte à l'image de marque de la société, ce dont il s'évince suffisamment l'existence d'actes de concurrence déloyale.

De même, en développant une application permettant l'exploitation des tests édités par une société tierce, constituant la matière sur laquelle son outil de calcul est appliqué, la société Mindmetric a nécessairement tiré profit de l'ensemble des investissements humains et matériels développés par la société Pearson France chargée de l'édition, la diffusion et de la vente des dits tests, dont son activité est indissociable, peu important que Mindmetric ait elle-même réalisé des investissements pour la diffusion de son application.

Le jugement qui a retenu l'existence d'actes de concurence déloyale et parasitaire à l'encontre de la société Mindmetric est en conséquence confirmé.

Sur l'indemnisation des actes de concurrence déloyale et parasitaire :

Les premiers juges ont débouté la société Pearson de sa demande indemnitaire de ce chef au motif qu'elle ne justifiait pas d'une perte de chiffre d'affaires sur la vente du logiciel NEPSY.

Si la société Pearson demande une indemnisation à hauteur de 58.121 euros en réparation des actes de concurrence déloyale ou parasitaire dont la société Mindmetric s'est rendue coupable, force est cependant de constater que dans le dispositif de ses conclusions d'intimée, qui seul saisit la cour conformément aux dispositions des articles 562 et 954 du code de procédure civile, si elle demande à la cour de statuer à nouveau, elle ne conclut nullement à l'infirmation ou à l'annulation du jugement entrepris de sorte que ses conclusions qui ne comportent pas appel incident ne saisissent pas la cour.

Sur les mesures accessoires :

En l'absence de demande d'infirmation ou d'annulation du jugement entrepris de ce chef dans le dispositif de ses conclusions d'intimée, la société Pearson France ne saisit pas davantage la cour d'un appel incident s'agissant de ces mesures accessoires.

Quant à la société Mindmetric, elle demande la réformation du jugement en ce qu'il lui interdit de commercialiser les services de correction des 11 tests dès lors qu'aucune contrefaçon ou concurrence déloyale ou paraistaire ne peut lui être reprochée.

Etant condamnée du chef de concurrence déloyale ou parasitaire, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur les mesures d'interdiction et de publication mais, s'agissant de la publication de la décision, elle ne sera ordonnée qu'au titre de la condamnation pour concurrence déloyale et parasitaire, y étant ôté la référence à une condamnation pour contrefaçon, le tout comme il sera dit au dispositif.

Sur la demande reconventionnelle en dénigrement :

C'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté faute de preuve d'un dénigrement incombant à la société Pearson la demande indemnitaire à ce titre de la société Mindmetric.

En effet, si la publication d'informations de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un acte de dénigrement, la société Mindmetric ne prouve pas l'existence de tels faits imputables à la société Pearson. Le constat d'huissier qu'elle a fait opérer de conversations entre internautes à propos de cet outil de calcul, atteste de ce que ceux-ci ont eu vent du caractère 'illégal' de l'application mais ne permet nullement d'en déterminer la source.

De même, si la société Mindmetric justifie avoir été évincée de la participation au programme des journées annuelles de thérapie psychmotrice pour l'année 2017 alors qu'elle avait sollicité sa participation, il résulte des pièces qu'elle verse au dossier, que la décision de refus émane du syndicat national d'union des psychomotriciens (SNUP), ayant obtenu les informations succinctes suivantes à sa demande d'explications : « apparemment quelque chose qui mettrait le SNUP en délicatesse avec l'ECPA » ou encore « en raison semble-t-il d'un conflit d'intérêt nous n'avons pas l'aval du syndicat organisateur pour vous proposer une participation à notre congré », ce qui ne permet de retenir à l'encontre de la société Pearson France des actes directs de dénigrement dont les termes ne sont pas connus.

Le jugement qui a débouté la société Mindmetric de sa demande de ce chef est en conséquence confirmé.

Au vu de l'issue du présent recours, le jugement est confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

Pour les mêmes motifs, les parties conserveront la charge des dépens par elles exposés en appel, l'équité commandant de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant dans les limites de sa saisine,

Ecarte des débats comme tardives les conclusions de la société Mindmetric du

2 février 2024.

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a statué sur les demandes au titre de la contrefaçon de droits d'auteur, condamné la société Mindmetric à paiement de dommages et intérêts et, s'agissant de la publication, uniquement en ce qu'il fait référence à la condamnation pour contrefaçon

Statuant à nouveau des chefs réformés :

Dit que la société Pearson France ne justifie pas être titulaire des droits d'auteur sur les tests STROOP, Figure Complexe de Rey (FCR), BLR, BLC, Frostig, MABC 2, BHK et BHK Ado, NP MOT, NEPSY II et EMG.

En conséquence :

Déboute la société Pearson France de ses demandes au titre de la contrefaçon de droits d'auteur sur ces mêmes tests.

Ordonne la publication dans trois journaux ou revues français, au choix de la société demanderesse, ainsi que sur la page d'accueil de son site internet www.ecpa.fr de l'insertion suivante extraite du jugement :

COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE :

Par arrêt en date du 3 avril 2024, la cour d'appel de Bordeaux , a confirmé le jugement du tribunal judiciaire de Bordeaux, uniquement en ce qu'il a jugé que la SA Mindmetric a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre de la SA Pearson France,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions non contraires au présent arrêt et y ajoutant :

Rejette les demandes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dit que les parties conservent la charge des dépens par elles exposés à l'occasion du présent recours.