CA Angers, ch. com. a, 2 avril 2024, n° 23/00182

FAITS ET PROCÉDURE

Le 22 janvier 2009, M. [F] [X], M. [W] [Y] et M. Alain [G] ont constitué à parts égales la société (SAS) Atlantic Métal (devenue Paprec Métal) exerçant une activité de collecte, traitement et négoce de tous métaux ferreux et non ferreux.

M. [Y] a été nommé président de la SAS Atlantic Métal, et M. [X], directeur général.

Le 15 décembre 2011, la société (SAS) Paprec France, spécialisée dans la collecte et la valorisation de différents déchets, a acquis les actions détenues par M. [G] dans la SAS Atlantic Métal, soit 33% du capital social de celle-ci.

Puis, le 28 décembre 2012, M. [Y] et M. [X] ont cédé à la SAS Paprec France, au prix de 6 000 000 euros, les actions qu'ils détenaient dans le capital de la SAS Atlantic Métal, directement ou indirectement par l'intermédiaire de leur holding personnelle, la société (SAS) Epic Finance pour M.'[Y], et la société (SARL) Daly Investissements pour M. [X]. M.'[Y] et M. [X] en demeuraient les mandataires sociaux.

Courant septembre 2013, M. [Y] et M. [X] ont constitué, au travers de leurs holdings respectives Epic Finance et Daly Investissements, une société de droit belge dénommée SCRAP Trading Terminal (dite société SST) ayant pour objet social, tant en Belgique qu'à l'étranger, la manutention, le transport, le stockage et le négoce (achat/vente) ou le courtage de tous matériaux, notamment de métaux ferreux et non ferreux. Ils en étaient les administrateurs délégués.

La SAS Atlantic Métal a eu parmi ses clients et fournisseurs, la société (SARL) Cometal, créée le 16 janvier 2014, avec laquelle elle a conclu de nombreuses ventes entre février et mars 2014.

A la suite d'une réunion du 17 avril 2014, à laquelle MM. [Y] et [X] ont été convoqués, se prévalant d'agissements déloyaux de leur part, la SAS Paprec France a mis fin à leurs mandats sociaux de président et directeur général de la SAS Atlantic Métal, avec effet immédiat.

Par ordonnance rendue le 24 juin 2014 sur requête de la SAS'Atlantic Métal, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce de La Roche sur Yon a autorisé la SAS'Atlantic Métal à faire effectuer par voie d'huissiers de justice, différentes mesures d'instruction permettant de conserver ou d'établir la preuve de prétendues manoeuvres de MM. [Y] et [X], avec l'aide de Mme [H] [V], et plus précisément, à l'effet de rechercher l'identité des clients ou des fournisseurs auxquels la société STT vend ou achète des matières par comparaison avec les clients et fournisseurs d'Atlantic métal et le lieu où elles sont stockées ; les conditions dans lesquelles la société Cometal est intervenue à la fois comme acheteur et comme vendeur auprès d'Atlantic métal, l'identité de ses fournisseurs ou de ses clients.

Les huissiers de justice requis ont procédé à des opérations de constat le 16 septembre 2014.

Par ordonnance du 3 mars 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de La Roche sur Yon a rétracté l'ordonnance du 24 juin 2014. Par arrêt du 26 mai 2015, la cour d'appel de Poitiers a infirmé l'ordonnance de rétractation du 3 mars 2015. Par arrêt du 22 septembre 2016, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par MM. [Y] et [X] contre ce dernier arrêt.

Parallèlement, la SAS Atlantic Métal a fait l'objet de deux procédures de vérification fiscale, ayant donné lieu à des propositions de rectification des 10'décembre 2015 et 10 février 2016.

Le 16 novembre 2015, la SAS Paprec France, considérant que la clause de non-concurrence n'avait pas été respectée par les cédants a, en application de l'article 13 du protocole de cession d'actions du 28 décembre 2012, fait désigner un tribunal arbitral qu'il a saisi du litige. Une sentence arbitrale a été rendue le 6 mars 2017 entre les sociétés Paprec France, Epic Finance, Daly Investissements, M. [Y] et M. [X].

Le 12 avril 2017, M. [Y] et M. [X] ont fait assigner la SAS'Atlantic Métal devant le tribunal de commerce en réparation de leur préjudice moral causé par la révocation de leurs mandats et en paiement d'un rappel de rémunération.

La SAS Atlantic métal a reconventionnellement demandé, sur le fondement des articles L. 225-251 et L 227-8 du code de commerce, à être indemnisée des fautes de gestions qu'elle a reproché à MM. [Y] et [X] d'avoir commises au titre de l'activité concurrente de la société SST et de l'interposition de la SARL Cometal dans les échanges de la société Atlantic Métal avec ses fournisseurs ou clients, de l'octroi d'escomptes à ces deux sociétés et de l'engagement de frais somptuaires révélés par deux redressements fiscaux.

Les demandeurs ont soulevé la prescription des demandes reconventionnelles de la SAS Atlantic Métal comme ayant été formées au-delà du délai de trois ans à compter du fait dommageable ou en cas de dissimulation de ce fait, à compter de sa révélation, tel qu'imparti par les articles L. 223-23 et L. 225-54 du code de commerce, en prétendant que la société Atlantic métal avait connaissance au 17 avril 2014 des faits qu'elle leur impute comme des fautes de gestion.

Subsidiairement, ils ont soutenu n'avoir commis aucune faute de gestion en faisant valoir que la création et le commerce avec la société STT ne caractérisaient aucun acte de concurrence et que le fait de commercer avec la SARL Cometal dont ils ne sont ni associés ni dirigeants ne traduisait pas une faute de gestion; que les avoirs consentis par la SAS Atlantic Métal étaient souhaités par elle, que la SAS Atlantic Métal ne justifiait d'aucun préjudice, réfutant, en outre toute prétendue marge de la société SST sur les marchandises achetées à la SAS Atlantic Métal et contestant le montant de la commission prétendument prélevée par la SARL Cometal sur les reventes de marchandises. Ils ont ajouté que les frais engagés par eux étaient justifiés.

Par jugement du 8 novembre 2018, le tribunal de commerce de Nantes a :

- condamné la SAS Atlantic Métal à payer à MM. [Y] et [X] chacun la somme de 4 533,33 euros,

- débouté MM. [Y] et [X] de leur demande du chef de l'avantage en nature du véhicule automobile,

- débouté MM. [Y] et [X] de leur demande au titre des congés payés,

- débouté MM. [Y] et [X] de leur demande de condamnation de la SAS Atlantic Métal à leur verser la somme de 50 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral,

- débouté MM. [Y] et [X] de leur demande visant à ordonner la publication du jugement,

- accueilli la SAS Atlantic Métal en ses demandes reconventionnelles,

- débouté la SAS Atlantic Métal de sa demande visant à reconnaître une faute de gestion de MM. [Y] et [X] du chef de l'activité de Mme'[H] [V],

- condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 451 855,63 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017 du fait des échanges avec la société SST,

- condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 57 666,11 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des échanges avec la SARL Cometal,

- débouté MM. [Y] et [X] de leur demande visant à faire injonction à la SAS Atlantic Métal de produire la liste des fournisseurs apportés par la SARL Cometal,

- condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 41 107,62 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des avoirs d'escompte indûment consentis,

- condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 95 795,95 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des frais somptuaires indûment supportés par la SAS Atlantic Métal,

- ordonné la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière,

- prononcé la compensation entre les sommes dues par MM.'[Y] et [X] et celles dues par la SAS Atlantic Métal,

- condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire,

- condamné MM. [Y] et [X] aux dépens.

Sur la demande reconventionnelle, le tribunal a écarté la prescription soulevée par MM. [Y] et [X] et a considéré que ces derniers avaient manqué à leur devoir de loyauté et fidélité par leurs agissements et la constitution d'une société concurrente, la société SST. Il a retenu que les demandeurs avaient commis des fautes de gestion, en particulier de par : la constitution et le développement occulte de la société SST, acte contraire à l'intérêt social de la défenderesse ; l'interposition de la SARL Cometal, société tierce, tout juste créée par un partenaire dont l'abonnement téléphonique était payé par la SAS Atlantic Métal, qui achetait et vendait concomitamment des marchandises à la défenderesse et à des clients et fournisseurs de celle-ci, et qui a été soutenue par les demandeurs lors de son démarrage par le bénéfice d'un escompte pour paiement anticipé, ce en contrariété avec l'intérêt social de la SAS Atlantic Métal'; des escomptes constituant un financement prohibitif et contraire à ce même intérêt social ; des dépenses personnelles, achats de vins, frais de mission et de réception reconnus excessifs par l'administration, étrangers à cet intérêt social. Il a écarté en revanche toute faute de gestion au regard de l'activité de Mme'[V]. Ensuite, le tribunal a retenu que le préjudice subi par la SAS Atlantic Métal comprenait : la perte de marge (préjudice certain) et le gain manqué (perte de chance de 80% de contracter avec elle) sur les opérations réalisées par la société SST qui auraient dû l'être par elle, retenant une marge nette de 7% ; la perte d'avoir pu acheter ou vendre sans consentir une marge à un intermédiaire (perte de chance de 80%), ce qui s'est traduit par une perte constituée par la marge prélevée par la SARL Cometal sur les ventes de marchandises, et par la marge réalisée par celle-ci sur les achats effectués auprès des fournisseurs de la défenderesse, retenant une marge de 3%. Il a condamné les demandeurs à rembourser le montant des avoirs pour escompte accordés à la société SST, et à prendre en charge le préjudice découlant des dépenses somptuaires. Il a ordonné une compensation des créances réciproques des partie, et une capitalisation des intérêts.

Par arrêt du 18 septembre 2020, sur l'appel de ce jugement relevé le 19 décembre 2018 par MM. [Y] et [X], la cour d'appel de Rennes a rejeté la demande de radiation présentée par la SAS Atlantic Métal, a infirmé le jugement en ce qu'il a débouté MM. [Y] et [X] de leur demande de condamnation de la SAS Atlantic Métal à leur verser la somme de 50 000 euros chacun à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral, accueilli la SAS Atlantic Métal en ses demandes reconventionnelles, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 451 855,63 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017 du fait des échanges avec la société SST, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 57 666,11 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des échanges avec la SARL Cometal, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 41 107,62 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des avoirs d'escompte indûment consentis, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 95 795,95 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12'avril 2017, du fait des frais somptuaires indûment supportés par la SAS'Atlantic Métal, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ordonné l'exécution provisoire, a confirmé le jugement pour le surplus ; statuant à nouveau et y ajoutant, a dit que les demandes afférentes aux agissements de MM. [X] et [Y] antérieurs au 6 octobre 2013 sont prescrites, condamné M. [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 4'692,97 euros au titre des frais engagés fautivement, condamné M. [Y] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 3 061,07 euros au titre des frais engagés fautivement, a condamné la SAS Atlantic Métal à payer à MM. [X] et [Y] la somme de 50 000 euros chacun à titre de dommages-intérêts pour révocation brutale et vexatoire, ainsi qu'à payer à ceux-ci la somme de 10 000 euros chacun au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, a rejeté les autres demandes des parties, a condamné la SAS Atlantic Métal aux dépens de première instance et d'appel.

La SAS Paprec Métal est venue aux droits de la SAS Atlantic Métal.

Par arrêt du 21 septembre 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'infirmant le jugement, il condamne M. [X] à payer à la société Atlantic Métal la somme de 4 692,97 euros au titre des frais engagés fautivement, en ce qu'il condamne M. [Y] à payer à la société Atlantic Métal la somme de 3 061,07 euros au titre des frais engagés fautivement, et en ce qu'il statue sur les dépens et sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 septembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; a remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel d'Angers.

La Cour de cassation a dit que, pour limiter les condamnations à paiement de MM. [X] et [Y] à l'égard de la société Atlantic Métal à certaines sommes au titre des frais engagés fautivement, après avoir relevé que MM. [X] et [Y] avaient créé une société dont l'objet social la plaçait en concurrence avec l'activité de la société Atlantic Métal, et retenu, d'une part, que le devoir de loyauté auquel ils étaient tenus en leur qualité de dirigeants leur imposait d'informer la société Atlantic Métal de leur participation à la création de la société STT et, d'autre part, qu'ils avaient manqué à ce devoir, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile en modifiant l'objet du litige en relevant que la société Métal Atlantic ne présentait aucune demande d'indemnisation au titre de ce dernier manquement, ses demandes visant uniquement des pertes de marge ou de chance de réaliser des marges et des demandes de remboursement de sommes indûment dépensées, alors que, dans ses conclusions d'appel, la société Atlantic Métal demandait la réparation de l'entier préjudice causé par le manquement de MM. [X] et [Y] à leur obligation de loyauté.

Par déclaration du 2 février 2023, MM. [Y] et [X] ont saisi la cour d'appel d'Angers, en suite du renvoi opéré par l'arrêt du 21 septembre 2022 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, intimant la SAS Paprec Métal venant aux droits de la SAS Atlantic Métal.

MM. [Y] et [X] et la SAS Paprec Métal venant aux droits de la SAS Atlantic Métal ont conclu.

Une ordonnance du 15 janvier 2024 a clôturé l'instruction de l'affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

MM. [Y] et [X] demande à la cour de :

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a :

* accueilli la SAS Atlantic Métal en ses demandes reconventionnelles,

* condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 451 855,63 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017 du fait des échanges avec la société SST,

* condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 57 666,11 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des échanges avec la SARL Cometal,

* condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 41 107,62 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des avoirs d'escompte indûment consentis,

* condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 95 795,95 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017, du fait des frais somptuaires indûment supportés par la SAS Atlantic Métal,

* ordonné la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière,

statuant à nouveau sur ces points,

- débouter la société Atlantic Métal de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- dire que le préjudice subi par la société Atlantic Métal au titre de leur manquement à leur obligation d'information consiste en une perte de chance d'avoir pu rompre leur contrat plus tôt, laquelle sera évaluée à 1 euro,

- dire que la présente procédure ne concerne pas la question des frais engagés fautivement, à défaut, sur ce point,

- dire que la société Atlantic Métal ne justifie pas du montant de son préjudice,

- condamner la société Atlantic Métal à leur verser la somme de 25'000 euros chacun au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Atlantic Métal aux entiers dépens.

La SAS Paprec Métal venant aux droits de la SAS Atlantic Métal demande à la cour de :

vu les articles 1240 nouveau et 1382 ancien du code civil,

vu l'article 1348 du code civil,

vu les articles L. 227-8 et L. 225-251 du code de commerce,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a accueilli la SAS Atlantic Métal, aux droits de laquelle elle vient, en ses demandes reconventionnelles,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a condamné solidairement M. [Y] et M. [X] à payer à la SAS'Atlantic Métal, aux droits de laquelle elle vient, des dommages et intérêts du fait des échanges avec la société STT,

- tenant compte de la prescription intervenue pour les faits antérieurs au 6 octobre 2013, fixer le montant des dommages et intérêts lui étant dû à la somme de 447 807 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal, aux droits de laquelle elle vient, des dommages et intérêts du fait des échanges avec la SARL Cometal,

- tenant compte de la prescription intervenue pour les faits antérieurs au 6 octobre 2013, fixer le montant des dommages et intérêts lui étant dû à la somme de 58 629,11 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS'Atlantic Métal, aux droits de laquelle elle vient, la somme de 41 107,62 euros avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017 du fait des avoirs d'escompte indûment consentis,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS'Atlantic Métal, aux droits de laquelle elle vient, des dommages et intérêts du fait des frais somptuaires indûment supportés par la SAS Atlantic Métal,

- tenant compte de la prescription intervenue pour les faits antérieurs au 6 octobre 2013, fixer le montant des dommages et intérêts à la somme de 36'221,60 euros (dont 17 476,75 euros correspondant aux frais de M. [Y] et 18 744,85 euros correspondant aux frais de M. [X] avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nantes en ce qu'il a :

* ordonné la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière,

* condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

en tout état de cause,

- débouter MM. [Y] et [X] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

- condamner solidairement, en tout cas in solidum, MM. [Y] et [X] à lui payer, la somme de 25.000 euros supplémentaires au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens avec distraction au profit de l'avocat aux offres de droit.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe':

- le 20 décembre 2023 pour MM. [Y] et [X],

- le 9 janvier 2024 pour la SAS Paprec Métal venant aux droits de la SAS Atlantic Métal.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l'étendue de la cassation quant aux fautes reprochées :

Selon MM [Y] et [X], la cour de renvoi ne doit statuer que sur l'indemnisation du préjudice causé par le seul défaut d'information de la société Atlantic métal sur leur lien avec la société STT et non sur le préjudice qu'aurait pu causer une faute de gestion de leur part, laquelle serait constituée par la création et le développement de la société STT, et qui aurait été définitivement écartée par la cour d'appel de Rennes, et encore moins sur le préjudice causé par l'interposition d'autres sociétés comme la société Cometal. Ils prétendent qu'au titre du préjudice qu'aurait pu lui causer le seul fait de ne pas avoir été informée des liens existant entre eux et la société STT, la société Paprec métal ne serait en droit d'obtenir que l'indemnisation d'une perte de chance qui serait réparée par un euro à défaut de toute justification par elle d'un préjudice et dès lors qu'il n'est pas certain que la société Atlantic métal aurait résilié les contrats de MM. [Y] et [X] si ceux-ci avaient été plus transparents sur leur activité.

Au contraire, pour la société Paprec Métal, la cour de renvoi doit statuer sur la demande d'indemnisation de la perte de marge et du gain manqué sur les opérations réalisées par la société STT à la place d'Atlantic Métal et par interposition de la société Cometal dans la mesure où le fait générateur de responsabilité de ses deux anciens mandataires sociaux forme un tout dès lors que la déloyauté dont ils se sont rendus coupables porte à la fois sur le défaut d'information mais aussi sur l'activité de concurrence. Elle fait valoir que la position des appelants a été écartée par la Cour de cassation qui a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Rennes en ce qu'il a infirmé le jugement de ces chefs pour avoir dissocié le fait générateur de responsabilité. Elle soutient qu'il résulte de cette cassation que le principe de responsabilité de MM. [Y] et [X] est définitivement acquis.

Sur ce,

La cour de cassation a censuré la cour d'appel de Rennes pour avoir distingué le préjudice de la société Atlantic métal consécutif à la création et au développement de la société STT ainsi qu'à l'interposition de la société Cométal, qu'elle a écarté, du préjudice qu'aurait causé à la société Atlantic Métal le défaut d'information par MM. [X] et [Y] de leurs activités parallèles.

Or, le défaut d'information et les autres agissements dénoncés à travers des actes de concurrence ou d'interposition de sociétés relèvent tous d'un manquement au devoir de loyauté ou de fautes de gestions dont la société Paprec métal demande l'indemnisation à travers des pertes de marges et de gains.

Il s'ensuit que la cassation remet en cause devant la cour de cassation l'ensemble des fautes reprochées par la société Paprec métal à MM.'[Y] et [X].

Sur la prescription :

MM. [Y] et [X] reprennent devant la cour de renvoi leur moyen tiré de la prescription de l'action en responsabilité engagée contre eux, en faisant valoir que l'action à raison des fautes de gestion commises par les dirigeants se prescrit, en application des articles L. 223-23 et L. 225-254 du code de commerce, par trois ans à compter du fait dommageable ou, si celui-ci a été dissimulé, de sa révélation.

La société Paprec métal demande la confirmation du jugement qui a accueilli toutes ses demandes, sauf à prendre en compte la prescription des faits commis antérieurement au 6 octobre 2013, partant de ce que le chef de l'arrêt de la cour de Rennes sur la prescription est définitif.

En effet, l'arrêt de la cour d'appel de Rennes qui a statué sur cette fin de non-recevoir, en la retenant pour les agissements commis antérieurement au 6 octobre 2013, n'a pas été cassé de ce chef. Celui-ci est donc définitif.

Sur la responsabilité de MM. [X] et [Y] pour avoir développé une activité concurrente à la société Atlantic métal

* Sur le principe de réparation intégrale du préjudice

MM. [Y] et [X] font valoir que la demande de la société Paprec métal, fondée sur des prétendues fautes de gestion consistant en la mise en 'uvre d'activités concurrentielles à celles de la société Atlantic métal aboutirait, si elle était accueillie, à une double indemnisation dès lors que la société Paprec France, actionnaire, a déjà été indemnisée à ce titre, dans le cadre de la procédure d'arbitrage, à hauteur d'un million d'euros, pour les mêmes faits.

La société Paprec France a, en effet, saisi un tribunal arbitral estimant que la clause de non-concurrence figurant à l'acte de cession de titres conclu avec MM. [Y] et [X] n'avait pas été respectée. Une sentence arbitrale a été rendue le 6 mars 2017 et le tribunal arbitral, statuant en amiable composition, a :

- dit que la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession d'actions du 28 décembre 2012 est valable, mais que l'obligation de non-concurrence doit être limitée à quatre ans, soit jusqu'au 1er janvier 2017 ;

- dit que MM. [Y] et [X] ont méconnu cette obligation ;

- condamné solidairement MM. [W] [Y] et [F] [X], les sociétés Epic Finance et Daly Investissements à payer à la société Paprec France à ce titre la somme de 1 000 000 euros ;

- s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes reconventionnelles de MM. [Y] et [X] dirigées contre la société Paprec France, à l'exception de celles qui devraient être dirigées contre la société Atlantic métal qui n'est pas partie à l'arbitrage ;

- condamné la société Paprec France à payer à MM. [Y] et [X], à chacun, la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Se fondant sur les motifs du tribunal arbitral selon lesquels celui-ci a apprécié le préjudice subi par Paprec France sous l'angle de la perte de marge dont elle a été privée du fait des agissements dénoncés, MM. [Y] et [X] font valoir que la société Paprec métal (anciennement Atlantic métal) a déjà été indemnisée d'un préjudice propre par l'intermédiaire de son actionnaire, ce qui s'explique au regard de ce que ces deux sociétés sont intimement liées et vont jusqu'à se confondre, ayant d'ailleurs fusionné depuis la procédure d'arbitrage.

Mais comme le fait justement valoir la société Paprec métal, la procédure d'arbitrage, à laquelle elle n'était pas partie, avait pour objet d'indemniser l'acquéreur des titres du préjudice subi par lui du fait de la violation par les vendeurs de leur obligation contractuelle de non-concurrence. Il ne s'agit pas du même préjudice.

* sur les conditions de mise en jeu de la responsabilité

MM. [Y] et [X], qui ne sont pas tenus personnellement par une clause de non-concurrence envers la société Atlantic métal, soutiennent que leur responsabilité ne peut être mise en jeu que s'ils ont commis des actes de concurrence déloyale, et reprochent, dès lors, aux premiers juges de s'être contentés de retenir qu'ils avaient exercé une activité concurrente sans avoir recherché si elle était déloyale.

La société Paprec métal fonde son action en responsabilité sur les dispositions de l'article L. 227-8 du code de commerce renvoyant à celles de l'article L. 225-251 du même code selon lesquelles le président et les dirigeants d'une société par actions simplifiée sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, des fautes commises dans leur gestion.

S'agissant des actes de concurrence qu'elle leur reproche, la société Paprec métal fait valoir que MM. [Y] et [X] confondent à dessein, pour la détermination de l'obligation de non-concurrence, la situation du gérant d'une société de celle d'un associé, le premier étant responsable, au regard de son obligation de loyauté à l'égard de la société qu'il dirige, s'il commet des actes de concurrence sans qu'il y ait lieu de caractériser une concurrence déloyale. Elle ajoute que leur responsabilité est d'autant plus engagée, dans le cas présent, que la concurrence s'est faite à son détriment.

En effet, les dirigeants ont un devoir de loyauté à l'égard de la société. Ils doivent agir dans l'intérêt de la société qu'ils dirigent et s'abstenir de concurrencer personnellement ou par personne interposée cette société. Leur est donc interdite toute activité concurrente de nature à porter atteinte à l'intérêt social, ce qui emporte interdiction de créer une société directement concurrente. A défaut, ils engagent leur responsabilité sans qu'il soit nécessaire de démontrer de leur part des actes de concurrence déloyale ou la violation d'une clause de non-concurrence.

Dans le cas présent, il est constant que MM. [X] et [Y] ont créé une société STT dont l'objet social la plaçait en concurrence avec l'activité de la société Atlantic Métal.

Par ailleurs, en leur qualité de mandataires sociaux de la société Atlantic Métal, ils ont fait du commerce avec la société Cométal qui s'est trouvée interposée entre la société Atlantic métal et ses fournisseurs ou ses acheteurs.

Il convient de rechercher si leur responsabilité est engagée dans chacun de ces cas, à travers une activité directement concurrente ou une faute de gestion.

* sur l'activité concurrente de la société STT

MM. [X] et [Y] établissent que la comptabilité de la société Atlantic métal était effectuée par les salariés de la société Paprec France qui réalisaient les enregistrements ; que la société Paprec contrôlait tous les flux entrants et sortants de la société Atlantic métal par différents 'reportings' et contrôlait ainsi les stocks de la société Atlantic métal (quantité, qualité, prix), les dettes, les créances, les encours, la trésorerie, les ventes de la société Atlantic métal étaient listées dans le reporting communiqué à la société Paprec France.

Partant de ces constatations, MM. [X] et [Y] affirment que la société était parfaitement informée de l'existence de STT et de la composition de son capital, puisque les services administratifs et financiers de Paprec contrôlaient toutes les sociétés clientes pour s'assurer de leur solvabilité ; qu'ils n'ont jamais caché à la société Atlantic métal ou à son actionnaire Paprec l'existence de cette société, son activité, et les relations d'affaires entretenues avec cette société.

Mais que la société Atlantic métal ait eu connaissance des courants d'affaires entre les deux sociétés, des prix unitaires de vente, des tonnages et qualités vendues, ne signifie pas qu'elle ait su que derrière la société STT se trouvaient ses deux mandataires sociaux, ce que MM. [X] et [Y] ont d'ailleurs admis ne pas le lui avoir révélé. Il y a donc bien eu dissimulation de leur activité sur ce point.

Pour écarter toute faute de leur part, MM. [X] et [Y] font valoir que la société STT n'était pas concurrente ni de Paprec France ni d'Atlantic métal car elle réalisait de la spéculation, ce que ces sociétés ne faisaient pas faute de trésorerie suffisante ; que la société Atlantic métal ne pouvait conserver les déchets transformés, qu'elle les revendait donc systématiquement.

En outre, ils soutiennent que l'achat par STT, au prix du marché, de marchandises auprès d'Atlantic Métal ne peut être un acte de concurrence puisque STT est, par le biais de ces transactions, dans la position de cliente d'Atlantic métal ; qu'Atlantic métal n'a jamais été privée de vente, bien au contraire.

Ensuite, ils prétendent que le préjudice résultant du fait que la société Atlantic métal aurait pu céder ses marchandises à un prix supérieur à la société STT n'est non seulement pas justifié mais est inexistant puisque la société STT a toujours acheté à la société Atlantic métal les métaux au cours du marché sans même déduire les déchets, ce qui peut représenter entre 8 et 12%. Ils contestent que la société STT ait réalisé une marge d'au moins 7,5 % sur les marchandises vendues comme l'affirme la société Paprec métal.

Ils affirment que l'achat de marchandises par la société STT à d'autres fournisseurs que la société Atlantic métal n'a pas causé à celle-ci un préjudice. Ils soulignent que la société Atlantic métal n'avait aucun partenariat d'exclusivité ni avec ses fournisseurs ni avec ses clients, qui sont tous des entités totalement indépendantes juridiquement et dans lesquelles ils n'ont aucune prise de participation ni d'intérêts financiers. En outre, ils font valoir que la société Atlantic métal ne rapporte pas la preuve qu'elle avait la trésorerie nécessaire pour acheter à d'autres sociétés ni qu'elle avait la capacité de stockage et de transport.

Ainsi d'un côté, MM. [X] et [Y] font valoir que l'activité de la société STT n'a pas été menée aux dépens de celle de la société Atlantic métal, ni ne lui a fait perdre des chances de gains dès lors que la société Atlantic métal refusait de se livrer aux opérations de spéculation du type de celles menées par la société STT, que l'activité de la société STT n'impactait pas celle de la société Atlantic métal, si ce n'est positivement, ayant réalisé plusieurs centaines de milliers d'euros de chiffre d'affaires avec la société STT.

De l'autre côté, la société Paprec métal répond qu'en constituant en Belgique la société STT, société concurrente, et en commerçant par son intermédiaire avec les clients d'Atlantic Métal, MM. [Y] et [X] ont violé l'obligation de nonconcurrence qui s'attachait à leurs fonctions et ont commis des actes manifestement contraires à l'intérêt social qui mettent en jeu leur responsabilité civile. Elle fait valoir que les deux sociétés interviennent dans le secteur du négoce des ferrailles et métaux, que les volumes sont considérables puisque sur une période de onze mois (octobre 2013- août 2014), la société STT a vendu à la société BST pour environ neuf millions d'euros de marchandises et ce, quelques mois seulement après qu'ils ont cédé leur entreprise alors que cette cession s'inscrivait dans une perspective de coopération durable, le cessionnaire ayant investi les cédants de sa confiance pour mener à bien le développement d'un nouveau pôle de son groupe en les maintenant aux commandes de l'entreprise.

Sur ce,

Lors de l'entretien ayant précédé la révocation des deux mandataires sociaux, le dirigeant de Paprec France a déclaré que dans son groupe, 'les achats sont gérés, quand on a le bon prix, on stocke, on ne passe pas par un intermédiaire'.

Les deux mandataires sociaux ont déclaré n'avoir fait que de la spéculation ; avoir acheté avec leur argent à un prix (pouvant même à un prix au dessus du marché pour faire monter les cours), ont assuré que la société Atlantic métal n'avait pas perdu d'argent et que ces opérations avaient permis au stock d'Atlantic de tourner.

Mais il n'en reste pas moins que la société STT achetait et vendait, tout comme la société Atlantic métal et que ces deux sociétés se positionnaient sur le même marché ; qu'elles se trouvaient donc directement en concurrence lorsque la société STT se fournissait auprès de divers fournisseurs parmi lesquels des fournisseurs de la société Atlantic métal, de même lorsqu'elle vendait à différents acheteurs parmi lesquels figuraient également des entreprises qui commerçaient avec la société Atlantic.

Il résulte des documents dont l'huissier de justice a pu prendre copie le 16 septembre 2014 en exécution de l'ordonnance sur requête, qui se trouvaient dans l'ordinateur de Mme [V], ancienne salariée de la société Atlantic métal, en relations avec les sociétés STT et Cométal, que les achats par la société STT entre le 6 octobre 2013 et la date de la révocation des MM. [X] et [Y] de leurs fonctions, d'un montant total de 8 563 442 euros, se sont faits en très grande majorité auprès de la société Atlantic métal et dans une moindre mesure auprès de la société Cométal à compter du 28 février 2014 ; que les ventes faites par la société STT, d'un montant total de 9 205 942 euros, pour la même période, se sont faites très majoritairement avec la société BST, qui se trouve être un client de la société Atlantic métal.

Il y a là des actes de concurrence incompatibles avec l'obligation de loyauté. Et si, très souvent, la société Atlantic métal vendait des marchandises à la société STT, celle-ci se trouvait alors, certes, en position de cliente mais surtout en interposition avec des entreprises qui auraient pu acheter directement les matières à la société Atlantic métal, ce qui était le cas de la société BST.

Dans tous les cas, la société STT réalisait une marge qui, à en croire MM. [X] et [Y] dépendait de l'évolution des cours, ce qui leur fait dire qu'il ne faudrait pas induire du fait que la société STT faisait un profit dans ses relations directes avec la société Atlantic métal que celui-ci l'aurait été au préjudice de cette dernière dans la mesure où les échanges se faisaient au prix du marché, la différence n'étant due qu'à son activité spéculative.

Toutefois, d'abord, pour démontrer que la société STT menait une activité spéculative, MM. [X] et [Y] se bornent à produire une convention conclue entre STT et BST, sans apporter d'éléments concrets sur la façon dont cette convention aurait été mise en oeuvre et permettant de contredire les affirmations de la société Paprec métal selon lesquelles la spéculation ne résultait d'aucune opération matérielle puisque les matières ne passaient pas entre les mains de la société STT mais étaient directement livrées par Atlantic métal à la société BST, ce qui ressort d'ailleurs des factures établies par la société Atlantic métal à la société STT faisant figurer BST comme lieu de livraison. De plus, les quelques sondages tirés d'un rapprochement entre certaines de ces factures et les factures établies par STT à BST montrent que la revente opérée par STT se faisait dans un délai de quelques jours. Les déclarations de Mme [V] à l'huissier de justice ayant exécuté la mesure d'instruction confirment que la société STT n'avait pas de lieu de stockage, qu'elle se contentait d'acheter et de vendre.

Dès lors, si la société Atlantic métal n'avait pas de stratégie sur la conservation de tonnages pour lui permettre de spéculer à long ou moyen terme, il n'est pas démontré que tel aurait été le cas de la société STT et que son activité n'avait rien à voir avec celle de la société Atlantic métal alors qu'il s'agissait du même négoce.

Dans ces circonstances, la marge faite par la société STT doit être vue comme étant prise au détriment de la société Atlantic métal lorsque la société STT commerçait avec d'autres que la société Atlantic métal puisqu'elle captait des marchés à sa place mais aussi lorsqu'elle commerçait avec la société Atlantic métal, dès lors que, dans ce cas, les décisions d'achat et de vente prises par les dirigeants de la société Atlantic métal n'étaient plus motivées par le seul intérêt de cette société mais prenaient en compte l'intérêt de la société STT pour permettre à celle-ci de jouer sur l'évolution des cours des matières, la détermination de la date de l'opération influant sur le prix. Ainsi, l'argument selon lequel les ventes se faisant au cours du marché, la société Atlantic métal n'aurait pas perdu de l'argent, ne suffit pas à écarter le manque à gagner qu'elle a subi.

* sur l'interposition de la société Cométal

La société Atlantic métal reproche à MM. [X] et [Y] de l'avoir mise en relation avec la société Cométal, intermédiaire acheteur/revendeur interposé entre elle et les sociétés SST et BST, ce qui aurait été inutile économiquement et donc contraire à son intérêt social.

MM. [X] et [Y] font, d'abord, valoir qu'ils ne sont ni associés ni gérants de la société cométal.

Ensuite, ils exposent que la société Atlantic métal avait un intérêt certain à travailler avec la société Cométal et à avoir un contact privilégié avec son dirigeant, ancien salarié de la société Derichbourg, ayant un très fort relationnel dans ce milieu. Ils expliquent que la société Cométal était stratégiquement intéressante pour la société Atlantic métal en raison de sa possibilité d'obtenir de nombreux tonnages que les commerciaux de la société Atlantic métal n'arrivaient pas à capter (Casse Auto 2001, Manta, Coquen, Car Casse,') ; qu'elle était donc un apporteur d'affaires important de la société Atlantic métal et qu'elle avait la possibilité de créer un courant d'affaires solide avec le plus gros casseur-fourrier d'Ile-de-France par la création d'un site de broyage automobile. Ils font d'ailleurs sommation à la société Atlantic métal de produire la liste des fournisseurs apportés par la société Cometal.

S'agissant du grief fait par la société Atlantic métal tenant à ce qu'une partie de ses achats auprès de la société Auto Trio aurait été transférée à la société Cométal, ils indiquent que la société Atlantic métal n'avait pas d'exclusivité des achats auprès de cette société, laquelle pouvait décider de changer l'un de ses clients pour Cométal. Ils soulignent que la Société Auto Trio a continué à fournir Atlantic métal. Ils font observer que la société Atlantic métal ne justifie en rien d'un volume d'activité avec les fournisseurs de Cométal, dont la majorité n'avaient d'ailleurs jamais travaillé avec elle, et qui aurait diminué en ayant été transféré sur Cométal. Ils déclarent ne pas être responsables des décisions desdits fournisseurs de fournir Cométal au lieu de la société Atlantic métal.

Ils affirment que la marge de revente par Atlantic métal des marchandises achetées à la société Cométal était bien supérieure à 3% et soulignent que la société Atlantic métal reste d'ailleurs très silencieuse sur les marges qu'elle a pu faire sur la vente des matières fournies par Cometal, en observant que l'expert-comptable de la société Atlantic métal devrait pourtant aisément pouvoir l'établir et qu'elle est certainement substantielle.

Ils estiment que rien ne permet de connaître sérieusement la marge réalisée par la société Cométal sur ses fournisseurs lorsqu'elle revendait à la société Atlantic métal et que les calculs présentés par la société Atlantic métal sont des pures spéculations sur ce point.

Ils déclarent que les ventes par la société Atlantic à la société Cometal de marchandises ne lui ont pas causé de préjudice mais l'ont au contraire avantagée car cela lui aurait permis de revendre rapidement les marchandises qu'elle ne pouvait pas stocker et d'obtenir de la trésorerie, de sorte que l'opération aurait été intéressante pour les deux parties et n'aurait causé aucun préjudice.

Ils ajoutent que la société Cométal aidait la société Atlantic métal en lui permettant d'avoir des débouchés lorsqu'elle n'avait plus de contrats à la vente, comme ce fut le cas lorsque la société Atlantic métal, ayant honoré l'intégralité de ses livraisons pour la société Riva, a pu néanmoins vendre à celle-ci par l'intermédiaire de la société Cométal les quantités allant au-delà de celles prévues à son contrat. En contractant avec la société Cométal, elle a simplement dû payer la commission, de trois euros par tonne et non pas de 3% alors que, dans l'hypothèse inverse, elle aurait perdu 15 euros par tonne.

Ainsi, ils prétendent que le fait d'avoir fait entretenir des relations d'affaires entre la société Atlantic métal et la société Cométal ne peut être considéré comme une faute de gestion dans la mesure où la société Atlantic métal a tiré un bénéfice économique de cette relation.

La société Paprec métal répond que l'interposition de la société Cométal, aussi bien pour acheter des matières premières que pour les vendre, non seulement ne présentait pour Atlantic Métal aucune utilité, mais n'a eu pour effet que de renchérir le coût des achats en versant une commission à Cométal ou de diminuer le prix de vente des marchandises destinées à STT ou BST pour rémunérer les intermédiaires. Elle expose que la société Cométal dont la mise en place s'est faite avec le soutien de MM. [Y] et [X] devait jouer un rôle essentiel dans le projet concurrentiel initié par les deux mandataires sociaux en ce que s'ils se sont, au travers de la société STT, assurés sans difficulté la pérennité de débouchés, il restait à sécuriser progressivement leurs approvisionnements ; qu'ils pouvaient, certes, compter sur deux entreprises antillaises (pourtant fournisseurs importants d'Atlantic Métal) non implantées sur le territoire métropolitain, mais d'évidence, cet approvisionnement outre-mer était insuffisant au regard de leurs ambitions futures ; que tant qu'ils demeuraient aux commandes d'Atlantic Métal, la puissance d'approvisionnement de celle-ci leur permettait d'amorcer leur activité ; qu'il fallait toutefois prévoir l'avenir, ce qu'ils ont fait en aidant à la constitution et du développement de l'activité d'une nouvelle société, en mettant sur pied un partenariat durable leur permettant de s'assurer, en toute discrétion et en provenance du territoire métropolitain cette fois, par son intermédiaire, les approvisionnements complémentaires nécessaires au développement de leur activité. Elle explique que le développement de l'activité de Cométal se faisait notamment auprès d'un fournisseur d'Atlantic Métal, la société Auto Trio +; qu'ainsi pouvait s'organiser le glissement progressif d'une partie du fonds de commerce d'Atlantic Métal vers ce nouveau consortium constitué des trois entreprises : STT, Cométal et Trafermet, créée par une ancienne employée de la société Atlantic métal. Elle souligne que le démarrage de l'activité de Cométal est impressionnant puisque, en moins de trois mois, Atlantic Métal lui a vendu pour deux millions d'euros de marchandises et lui a également achété des matières et que l'interposition entre Atlantic Métal et BST de la société Cométal comme cliente de la société Atlantique métal s'ajoutait à celle de la société STT, ce qui présentait pour elles une double utilité : la première permettant à chaque structure d'être rémunérée au détriment d'Atlantic Métal, la seconde permettant de commercer avec BST en toute opacité. Elle expose que l'effet «ciseau» lorsque la société Atlantic métal se fournissait auprès de la société Cométal et vendait à la société STT était verrouillé par le statut de mandataires sociaux de MM. [Y] et [X] ; qu'il était rendu possible par la relative volatilité des cours des ferrailles et métaux, par le statut d'expert des deux vendeurs dans un domaine où leur nouvel actionnaire n'était pas suffisamment averti et par le discours rassurant qu'ils tenaient sur le développement de l'activité et des volumes ; qu'il suffisait d'attendre pour eux que les cours s'inversent pour retrouver une rentabilité exceptionnelle. Elle fait valoir que l'intérêt social d'Atlantic Métal est à nouveau étranger à cette multiplication d'opérations qui non seulement érodent à tout le moins la marge qu'elle pourrait escompter d'une activité normale mais seraient à l'origine de pertes importantes. Elle en déduit que les opérations de commerce conclues avec la société Cométal sont constitutives de fautes de gestion dont Atlantic Métal entend obtenir réparation, d'autant que, sur instructions du président [Y], les sociétés STT et Cométal ont bénéficié d'escomptes pour paiement anticipé, en parfaite contradiction d'ailleurs avec les conditions générales de vente figurant aux avoirs émis opportunément.

Sur ce,

La responsabilité de MM. [X] et [Y] ne peut être engagée à ce titre que s'il est démontré que l'interposition de la société Cométal constitue une faute de gestion, c'est-à-dire qu'elle résulte d'un comportement contraire à l'intérêt social.

Il est constant que la société Cométal avait la même activité que la société Atlantic métal, achetant des matières qu'elle revendait à d'autres. Les déclarations de Mme [V] à l'huissier de justice ayant exécuté la mesure d'instruction, l'ancienne salariée de la société Atlantic métal et qui a indiqué avoir assuré la gestion commerciale de la société Cométal, confirment le rôle de la société Cometal qui, notamment, pouvait acheter à Atlantic métal et revendre à STT ou acheter à d'autres sociétés et revendre les matières à Atlantic métal.

Il résulte des documents dont l'huissier de justice a pu prendre copie le 16 septembre 2014 en exécution de l'ordonnance sur requête, en particulier le document de synthèse retrouvé dans l'ordinateur de Mme [V], que depuis le 21 février 2014 et jusqu'à la date de la révocation de MM. [X] et [Y] de leurs fonctions, la société Cométal s'est très majoritairement fournie auprès de la société Atlantic métal ou de la société Auto Trio +, quand ses ventes ont été faites très majoritairement à la société Atlantic métal, et aux sociétés Riva et BST, ce qui rend inutile la sommation faite par les appelants à la société Atlantic métal de produire la liste des fournisseurs apportés par la société Cometal, sauf à eux à apporter des éléments contraires à ceux obtenus par l'huissier de justice.

Il y a un sérieux doute sur les capacités d'apporteur d'affaires de la société Cométal qui venait d'être créée en janvier 2014, au capital de 1 000 euros, et à qui MM. [X] et [Y] ont acheté ou vendu, dès le mois de février suivant de grandes quantités de matières, qui plus est, très souvent en l'interposant avec l'un des propres fournisseurs ou des propres clients de la société Atlantic métal, avec parfois, en outre, interposition de la société STT (la société Cométal lui ayant vendu pour 1 315 613, 17 euros de matières).

Il n'est nullement établi que la société Atlantic métal aurait profité de ces opérations en lui permettant d'obtenir la fourniture de plus de matières, rien ne permettant de considérer que la société Atlantic métal en aurait manqué. En revanche, il est certain que se fournir auprès de Cométal revenait à ajouter un intermédiaire et conduisait à renchérir l'approvisionnement, dès lors que la société Cométal prenait une commission, comme cela ressort d'un mail de M. [X] du 26 février 2014 : 'Cométal prend 3 de marge nette'.

Si la société Atlantic métal a réalisé une marge sur les matières fournies par la société Cométal ou achetées par celle-ci, elle aurait pu faire une marge plus importante en commerçant directement avec ses partenaires, sans intermédiaire.

Pour les ventes faites par Atlantic à Cométal, il n'est pas démontré qu'elles auraient offert des débouchés supplémentaires à l'exemption d'une seule vente dont il est fait état dans un courriel.

L'interposition, dans ces conditions, d'une société même sans lien capitalistique avec les deux mandataires sociaux, est contraire à l'intérêt social et ne peut s'analyser que comme une faute de gestion.

* sur les escomptes

La société STT s'est acquittée par anticipation d'une première échéance et a obtenu deux escomptes du 20 décembre de 18 497,37 euros (2'%'du montant des factures établies entre le 31 décembre et le 17 décembre 2013) et du 14 février de 22 610,25 euros (1,5 % du montant de factures établies du 31 décembre 2013 au 31 janvier 2014).

MM. [X] et [Y] font valoir que le groupe Paprec se trouvait extrêmement endetté et l'entrée d'encours de façon anticipée par le biais d'escomptes lui était favorable ; que l'escompte du 31 mars 2014 au profit de la société Cométal a été annulé le 1er avril 2014.

Le fait qu'il était indiqué sur les factures de vente qu'aucun avoir n'était consenti pour règlement anticipé ne suffit pas pour démontrer une faute des dirigeants alors qu'il résulte d'un mail de la société Paprec en réponse à l'interrogation de M. [Y], qu'il n'y avait pas de règles établies dans le groupe sur ce point. Pour caractériser une faute, il faut démontrer que les escomptes pratiqués n'étaient pas dans l'intérêt de la société Atlantic métal, ce que cette dernière, qui se borne à affirmer qu'elles auraient été d'un montant excessif, en s'abstenant de prendre en compte l'avantage qu'elle en a tiré, n'établit pas.

* sur l'indemnisation des préjudices subis au titre de l'activité concurrente de la société STT, de son interposition, de l'interposition de la société Cométal :

A ces titres, la société Paprec métal demande l'indemnisation de :

- la perte de la marge 'siphonnée' par STT ;

- le gain manqué sur les opérations réalisées par STT en lieu et place d'Atlantic métal ;

- la perte correspondant à la marge de 3% prélevée par Cométal sur les ventes ;

- la perte correspondant à la marge de 3% réalisée sur les achats effectués par Cométal ;

Il résulte des documents dont l'huissier de justice a pu prendre copie le 16 septembre 2014 en exécution de l'ordonnance sur requête, retrouvés dans l'ordinateur de Mme [V], que sur la période considérée, tenant compte de la prescription :

- le total des achats de STT s'établit à 8 563 442,95euros dont 3'597 242,90 euros à la société Atlantic métal.

- le total des ventes de la STT s'établit à 9 205 942,03 euros.

La société Paprec métal en déduit que la marge de la société STT sur cette période a été de 7,50 %, calculée sur la base de la différence entre les produits et les achats tels qu'indiqués ci-dessus.

Force est de constater que MM. [X] et [Y] ne produisent aucun document comptable de la société STT venant contredire les informations recueillies par l'huissier de justice.

C'est donc à juste titre que les premiers juges ont calculé le préjudice de la société Atlantic métal tenant à ce qu'elle a vendu des matières à la société STT, laquelle ne représentait alors que l'ajout d'un maillon inutile puisque les marchandises étaient revendues très majoritairement à ses propres clients, au regard de la marge qu'en a tiré celle-ci sur la base d'un taux de 7 %, comme le demande la société Paprec métal. Ainsi, ce préjudice sera évalué à la somme de 251 807 euros (3 597 242,90 X 7 %).

D'autre part, la société Paprec métal est bien fondée à demander à être indemnisée, au titre de l'activité directement concurrente de la société STT, de la perte de chance subie par Atlantic Métal de bénéficier d'une marge qu'elle aurait pu réaliser à la place de la STT si elle avait pu faire à sa place les achats de matières entre le 6 octobre 2013 et avant le 17 avril 2014, d'un montant qui s'élève 3 500 000 euros (sous déduction des achats faits par la société STTauprès de la société Cométal et d'Atlantic métal), sur la base d'une perte de chance que les premiers juges ont justement évaluée à 80 % tenant compte d'une part d'incertitude quant au choix des fournisseurs de diversifier leurs débouchés mais aussi quant aux capacités de la société Atlantic métal à s'engager au-delà d'un certain volume, soit un préjudice évalué à 196 000 euros (7 % X 3 500 000 X 80 %).

Le préjudice subi par Atlantic métal au titre de l'activité de la société STT s'élève à la somme de 447 807 euros (251 807 +196 000).

MM. [X] et [Y] affirment que la marge prise par Cométal était de 3 euros la tonne et non de 3 %. Il n'existe, en effet aucun élément permettant de le savoir, étant observé que ce chiffre apparaît dans un mail à propos d'une transaction et qu'il n'est pas démontré qu'il en aurait été de même pour toutes les ventes et tous les achats. Pour autant, au regard de la marge de la STT, qui exerçait la même activité que la société Cométal, la prise d'une commission de 3 % apparaît correspondre à un minimum.

Au vu des annexes du procès-verbal de constat de l'huissier de justice et du grand livre auxiliaire d'Atlantic Métal, les ventes de la société Atlantic Métal à Cométal se sont élevées, entre le 6 octobre 2013 et jusqu'au 17 avril 2014 à la somme de 2 033 504,53 euros. La société Paprec métal est bien fondée à demander la perte de chance d'avoir pu vendre ces matières directement aux sociétés auxquelles la société Cométal les a revendues et faire l'économie de la commission prise par celle-ci. Les premiers juges ont justement retenu une perte de chance de 80 % pour des raisons identiques à celles indiquées ci-dessus. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 48 804,11 euros (2 033 504,53 × 0,8 × 0,03).

De même, la société Paprec métal est bien fondée à demander la perte de chance d'avoir pu acheter ces matières directement aux sociétés auprès desquelles la société Cométal s'est fournie et faire l'économie de la commission prise par celle-ci. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 9 825 euros (409 401 × 0,8 x 0,03).

Le préjudice de Paprec Métal du fait des échanges avec Cométal s'élève à 58 629,11euros (48 804+ 9 825).

Sur les frais personnels engagés par Messieurs [Y] et [X]' :

La société Paprec métal déclare que ses deux anciens mandataires sociaux ont exposé à ses dépens des dépenses personnelles (de vacances, de voyage en famille, de repas en famille, de courses de supermarché, d'approvisionnement en matériel de bricolage divers, d'achat de vins), que les redressements fiscaux en 2015 et 2016 ont mis en évidence. MM. [Y] et [X] rappellent que tous les enregistrements comptables, et notamment les notes de frais, ont été réalisés par les salariés de l'associée unique de la société Atlantic, nécessairement avec les éléments justificatifs et soulignent que les dépenses visées par les propositions de rectification de l'administration, faisant suite à des opérations non contradictoires, sont antérieures à la cession. Ils ajoutent qu'il appartient à la société Paprec métal de produire les éléments qu'elle leur oppose.

Le paiement par la société des achats de vins, frais de mission et réception, de voyage, et autres dépenses faites par MM.

[Y] et [X], dont il n'a pas été justifié du caractère professionnel, constituent des fautes de gestion. Ces dépenses, qui sont parfaitement détaillées dans les annexes aux deux propositions de rectification, s'élèvent, sur la période non prescrite, à 17'476,75 euros pour les dépenses personnelles faites par M. [Y] et à 18'744,85 euros pour celles faites par M. [X].

Il n'y a aucune raison pour que les condamnations soient prononcées solidairement sur ce point.

Sur les frais et dépens :

Le jugement est confirmé du chef des frais et dépens de première instance.

MM. [Y] et [X] sont condamnés aux dépens d'appel et à payer à la société Paprec métal la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS : la cour, statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté MM. [Y] et [X] de leur demande visant à faire injonction à la SAS Atlantic Métal de produire la liste des fournisseurs apportés par la SARL Cometal, ordonné la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière, prononcé la compensation entre les sommes dues par MM. [Y] et [X] et celles dues par la SAS

Atlantic Métal, condamné solidairement MM. [Y] et [X] à payer à la SAS Atlantic Métal la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, condamné MM. [Y] et [X] aux dépens ;

L'infirme pour le surplus, dans les limites de la cassation,

Et statuant de ces autres chefs,

Condamne in solidum MM. [Y] et [X] à payer à la société Paprec métal les sommes de :

- 447 807 euros au titre de l'activité de la société STT,

- 58 629,11euros au titre des échanges commerciaux avec Cométal, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017 ;

- condamne M. [Y] à payer à la société Paprec métal la somme de 17 476,75 euros au titre des dépenses personnelles, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017

Condamne M. [X] à payer à la société Paprec métal la somme de 18 744,85 euros au titre des dépenses personnelles, avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2017.

Déboute la société Paprec métal de sa demande d'indemnisation au titre des escomptes.

Y ajoutant,

Condamne in solidum MM. [Y] et [X] aux dépens d'appel.

Condamne MM. [Y] et [X] à payer à la société Paprec métal la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.